VSRS sklep II Ips 61/2015

Jedro

Odškodninsko odgovornost organizatorja potovanja zaradi kršitve pogodbe o organiziranju potovanja na podlagi prvega odstavka 57g. člena ZVPot v zvezi z drugim odstavkom 892. člena OZ je potrebno presojati po splošnih pravilih o poslovni odškodninski odgovornosti (239. člen OZ), pri čemer je potrebno ekskulpacijske razloge iz 240. člena OZ v zvezi z 246. členom OZ razlagati v duhu Direktive Sveta 90/314/EGS o paketnem potovanju, organiziranih počitnicah in izletih, izključeno pa je sklicevanje na ekskulpacijski razlog iz drugega odstavka 892. člena OZ (culpa in eligendo).

Izrek

I. Reviziji se ugodi, sodba sodišča druge stopnje se razveljavi in se zadeva vrne temu sodišču v novo sojenje.

II. Odločitev o revizijskih stroških se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Tožnica je od toženke zahtevala plačilo odškodnine za nepremoženjsko škodo (in sicer za telesne bolečine in nevšečnosti med zdravljenjem, za strah in zaradi izgube užitka na počitnicah) in premoženjsko škodo (plačilo prevoza s taksijem iz bolnice na letališče) ter vračilo kupnine (plačanega zneska za turistični aranžma) zaradi kršitve pogodbe o organiziranju potovanja. Tožnica se je na počitnicah v Turčiji okužila z infekcijsko diarejo, ki je bila posledica zastrupitve s hrano v hotelu Hotel A., v katerem je bila nastanjena s storitvijo „all inclusive“ v času od 14. 7. do 21. 7. 2008. Turistični aranžma je kupila pri toženi stranki, ki se na podlagi drugega odstavka 883. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) šteje tudi za organizatorja potovanja.

2. Sodišče prve stopnje je tožbenemu zahtevku delno ugodilo in toženi stranki naložilo, da tožnici plača 5.500,00 EUR odškodnine za nepremoženjsko škodo in 90,00 EUR odškodnine za premoženjsko škodo (I. točka izreka), v presežku pa je tožbeni zahtevek zavrnilo (II. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, da tožeči stranki povrne stroške pravdnega postopka, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (III. točka izreka). Presodilo je, da tožena stranka ni ravnala dovolj skrbno pri izbiri hotela, v katerem se je tožnica okužila s kontaminirano hrano. Sodišče druge stopnje je pritožbi tožene stranke ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje v I. in III. točki izreka spremenilo tako, da je tožbeni zahtevek v delu, v katerem mu je sodišče prve stopnje ugodilo, zavrnilo in tožeči stranki naložilo v plačilo stroške pravdnega postopka, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Sodišče druge stopnje je presodilo, da je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo, ko je glede na ugotovljeno dejansko stanje zaključilo, da tožena stranka pri izbiri hotela ni ravnala dovolj skrbno in da je zato tožnici odgovorna za nastalo škodo. Ker je že ta ugotovitev pritožbenega sodišča narekovala spremembo sodbe, se sodišče do ostalih pritožbenih navedb ni opredeljevalo.

3. Vrhovno sodišče je s sklepom II DoR 289/2014 z dne 30. 10. 2014 na predlog tožeče stranke dopustilo revizijo glede naslednjih pravnih vprašanj:

- ali organizator potovanja odgovarja za škodo, ki nastane potniku zaradi okužbe s hrano ali pijačo v hotelu, ki je predmet pogodbe o organizaciji potovanja, kljub temu da organizatorju potovanja ni mogoče očitati nezadostne skrbnosti pri izbiri oseb, ki so opravile storitev;

- ali je pri presoji odškodninske obveznosti organizatorja potovanja treba uporabiti določbe Direktive 90/314/EGS o paketnem potovanju, organiziranih počitnicah in izletih (v nadaljevanju Direktiva); in

- ali za ugotavljanje vzročne zveze v konkretnem primeru zadošča mnenje izvedenca o veliki verjetnosti vzroka okužbe.

4. V dopuščeni reviziji tožeča stranka uveljavlja, da je sodišče druge stopnje zmotno uporabilo materialno pravo, ker bi moralo odškodninsko odgovornost tožene stranke presojati po določbah Direktive in Zakona o varstvu potrošnikov (v nadaljevanju ZVPot), česar pa ni storilo in je določbe OZ uporabilo celo v nasprotju z določbami Direktive, tj primarnega prava EU, ki je v relaciji do OZ lex specialis in lex prior. Pojasnjuje, da je bila Direktiva neposredno prenesena v pravni red Republike Slovenije na podlagi 1.a člena ZVPot, ZVPot pa se glede na OZ uporablja kot lex specialis in lex posterior. Direktiva določa širšo odgovornost organizatorja potovanja, saj v skladu z drugim odstavkom 5. člena Direktive potrošniku odgovarja zaradi neizpolnitve ali nepravilne izpolnitve pogodbe ne glede na to, kako skrbno je ravnal pri izbiri oseb, ki so opravile storitev. Četudi bi torej tožena stranka res uspela dokazati, da je pri izbiri organizatorja potovanja (verjetno pravilno tretjih oseb, ki jim je zaupala posamezno storitev) v skladu z določbami OZ ravnala kot skrben organizator potovanja, se odgovornosti zaradi nasprotovanja določbam Direktive in ZVPot ne more ekskulpirati. Ekskulpira se lahko samo iz v Direktivi izrecno navedenih razlogov, ki pa po prepričanju revizije v obravnavani zadevi niso podani. Tožeča stranka nadalje poudarja, da je potrebno po stališču Sodišča EU 5. člen Direktive razlagati tako, da je priznana tudi odškodnina za nepremoženjsko škodo iz naslova izgube užitka na počitnicah. Poleg tega je toženi stranki mogoče očitati tudi zavajajoče oglaševanje in je zato tožnica zahtevek za znižanje kupnine utemeljeno oprla na 57e. člen ZVPot, po katerem lahko potrošnik zahteva sorazmerno znižanje cene, če je bila storitev opravljena nepopolno ali nekakovostno. V zvezi z vzročno zvezo pa tožnica uveljavlja, da se ta ugotavlja s stopnjo verjetnosti, ki mora biti večja od polovične, in ne s stopnjo gotovosti, kot je to očitno zmotno štelo sodišče druge stopnje.

5. Toženka je na vročeno revizijo obrazloženo odgovorila. Meni, da revizija ni utemeljena, predlaga njeno zavrnitev in zahteva povračilo stroškov odgovora na revizijo.

6. Revizija je utemeljena.

7. Uvodoma gre ugotoviti, da se tožeča stranka zoper sodbo sodišča prve stopnje ni pritožila, tožena stranka pa je pritožbo vložila le zoper I. in III. točko izreka sodbe sodišča prve stopnje, ne pa tudi zoper II. točko izreka, saj je bila ta odločitev njej v korist. Zato tudi pritožbeno sodišče v ta del izreka prvostopenjske sodbe ni posegalo. Navedena odločitev prvostopenjskega sodišča je zaradi izostanka tožničine pritožbe postala pravnomočna z iztekom pritožbenega roka in o tem delu pritožbene sodbe sploh ni. To pomeni, da je bil tožbeni zahtevek za znesek 4.500,00 EUR, kolikor več je zahtevala tožnica za plačilo nepremoženjske škode, in za znesek 374,25 EUR, ki je predstavljal jamčevalni zahtevek za vračilo kupnine za turistični aranžma, oboje s pripadki (II. točka izreka), pravnomočno zavrnjen že s sodbo, izdano na prvi stopnji. Revizija je izredno pravno sredstvo zoper pravnomočno sodbo, izdano na drugi stopnji (prvi odstavek 367. člena Zakona o pravdnem postopku, v nadaljevanju ZPP). Predmet izpodbijanja z revizijo v obravnavani zadevi je zato lahko le zavrnilni del sodbe, s katerim je sodišče druge stopnje zavrnilo tožničin zahtevek za (še nadaljnji) znesek 5.500,00 EUR kot odškodnino za nepremoženjsko škodo in znesek 90,00 EUR kot odškodnino za premoženjsko škodo, oboje s pripadki. Iz tega razloga so vse revizijske navedbe v zvezi z zahtevkom za vračilo kupnine nedovoljene in se revizijsko sodišče do njih ni opredeljevalo (drugi odstavek 374. člena ZPP).

8. V zvezi s tretjim vprašanjem, glede katerega je bila dopuščena revizija, pa revizijsko sodišče ugotavlja, da se sodišče druge stopnje z vprašanjem vzroka tožničine okužbe, torej ali se je tožnica okužila z uživanjem kontaminirane hrane v hotelu (tožena stranka je v pritožbi sicer izrecno izpodbijala, da tožnici ni uspelo dokazati vzročne zveze med uživanjem hrane v obravnavanem hotelu in zdravstvenimi težavami, ki jih zatrjuje) sploh ni ukvarjalo, ker je pritožbi ugodilo že iz razloga, ker ni podana protipravnost ravnanja tožene stranke. Tožeča stranka sicer meni drugače in pravi, da se je sodišče druge stopnje do tega vprašanja posredno opredelilo v 8. točki obrazložitve, ko je zapisalo, da je tožena stranka v postopku predložila tudi poročilo o laboratorijskih analizah, ki so bile opravljene v letu 2008 in ki niso pokazale nobenih odstopanj. Te razloge si tožeča stranka razlaga, kot da je sodišče druge stopnje zavzelo stališče, da se za dokazovanje vzročne zveze zahteva dokazni standard gotovosti in da ne zadošča stopnja verjetnosti, kot je to menilo sodišče prve stopnje. Po presoji revizijskega sodišča si teh razlogov sodišča druge stopnje v nobenem primeru (niti posredno) ni mogoče razlagati tako, kot jih razume tožeča stranka. Kot že rečeno, sodišče druge stopnje se z vzročno zvezo ni ukvarjalo in o tem sodba nima nobenih razlogov. Zato se revizijsko sodišče tudi do teh revizijskih navedb ni opredeljevalo.

9. Ključno vprašanje v obravnavani zadevi je, kateri pravni predpis je potrebno uporabiti za presojo odškodninske odgovornosti tožene stranke kot organizatorja potovanja v primeru, ko je posamezne storitve, povezane z izvršitvijo potovanja, zaupala tretjim osebam, in je potrošniku ob njihovi izvršitvi nastala škoda: določbe OZ, ki urejajo odškodninsko odgovornost organizatorja potovanja (892. in 893. člen OZ), določbe ZVPot, ki urejajo odškodninsko odgovornost organizatorja potovanja (drugi odstavek 57e. člena in prvi odstavek 57g. člena ZVPot) in/ali določbo drugega odstavka 5. člena Direktive.

10. Prvi odstavek 892. člena OZ določa, da organizator potovanja, ki je tretjim osebam zaupal prevoz in nastanitev (prenočitev) potnikov ali druge storitve, povezane z izvršitvijo potovanja, odgovarja potniku za škodo, nastalo zaradi tega, ker te storitve sploh niso bile ali so bile le delno izvršene, in sicer v skladu s predpisi, ki se nanašajo nanje. Drugi odstavek navedenega člena pa določa, da organizator potovanja odgovarja za škodo, ki je potniku nastala ob njihovi izvršitvi, tudi če so bile storitve izvršene v skladu s pogodbo in predpisi, ki se nanje nanašajo, razen če dokaže, da je pri izbiri oseb, ki so jih opravile, ravnal kot skrben organizator potovanja. V tem primeru torej OZ določa odgovornost organizatorja potovanja le za skrbnost pri izbiri (culpa in eligendo).

11. ZVPot, ki implementira Direktivo in je v razmerju do OZ lex specialis, vsebuje v 57g. členu glede odškodninske odgovornosti organizatorja potovanja zgolj splošno določbo: Organizator potovanja odgovarja za škodo, ki jo povzroči potrošniku zaradi delne ali popolne neizpolnitve pogodbe v skladu s splošnimi pravili, ki urejajo obligacijska razmerja, razen če ni s tem zakonom določeno drugače. O pravici do povračila škode govori tudi drugi odstavek 57e. člena ZVPot, ki določa, da lahko potrošnik zaradi nepopolno ali nekakovostno opravljenih storitev uveljavlja jamčevalni zahtevek na znižanje cene ali vračilo vplačanega zneska, kar pa ne vpliva na potrošnikovo pravico, da zahteva povrnitev škode.

12. Ugotoviti gre, da 57g. člen ZVPot v povezavi z OZ, na katerega odkazuje, organizatorju potovanja omogoča, da se razbremeni odgovornosti, če dokaže, da je pri izbiri izvajalca storitve ravnal z dolžno profesionalno skrbnostjo. Direktiva pa tega, kot pravilno opozarja tožnica v reviziji, ne omogoča in določa strožjo odgovornost organizatorja potovanja. V primeru škode, ki bi nastala potrošniku zaradi neizpolnitve ali nepravilne izpolnitve pogodbe, se organizator potovanja in/ali turistični agent ekskulpira svoje odgovornosti samo, če neizpolnitve ali nepravilne izpolnitve pogodbe ni mogoče pripisati nobenemu od njiju niti kateremu drugemu izvajalcu storitev, ker: je napake, ki nastanejo pri izpolnjevanju pogodbe, mogoče pripisati potrošniku; je takšne napake mogoče pripisati tretji stranki, ki ni povezana z zagotavljanjem pogodbenih storitev in so nepredvidljive ter se jim ni mogoče izogniti; so neuspehi posledica višje sile, opredeljene v členu 4(6), drugi pododstavek (ii), ali zaradi dogodka, ki ga organizator potovanja in/ali turistični agent ali izvajalec storitev kljub skrbnemu ravnanju niso mogli predvideti ali preprečiti (drugi odstavek 5. člena Direktive).

13. Iz povzetega izhaja, da navedena določila Direktive v slovenski notranji pravni red z določbo prvega odstavka 57g. člena ZVPot, upoštevajoč določbo drugega odstavka 892. člena OZ, niso bila ustrezno implementirana. Zastavlja se vprašanje, kako rešiti nastalo situacijo, ker Republika Slovenija Direktive ni ustrezno implementirala. Tožeča stranka se v reviziji zavzema za neposredni učinek Direktive, vendar je potrebno pritrditi toženi stranki v odgovoru na revizijo, da v obravnavani zadevi Direktiva ne more imeti neposrednega učinka. Direktive EU namreč v horizontalnih pravnih razmerjih (med zasebni subjekti: fizično ali pravno osebo), niso neposredno uporabne in načeloma tudi nimajo neposrednega učinka. To pomeni, da se v obravnavanem primeru, ko gre za spor med dvema zasebnima subjektoma, tožeča stranka na določbe Direktive ne more neposredno sklicevati. Za takšne situacije, ko direktiva ni ustrezno implementirana ali ko ni (pravočasno) implementirana, je Sodišče EU skozi sodno prakso razvilo alternative neposrednemu učinku, npr. euro skladno (konsistentno oziroma lojalno) razlago, odškodninsko odgovornost države in uporabo doktrine izključitve. Uporaba te doktrine pomeni, da se je mogoče na direktivo sklicevati tudi v okviru spora med posamezniki, vendar samo zato, da bi se izključilo nacionalno pravo, ki je neskladno z direktivo, pri čemer pa se določbe direktive kot take ne uporabijo direktno za rešitev spora, pač pa se za rešitev spora uporabi nacionalno pravo, iz katerega so bile izključene neskladne določbe.

14. Revizijsko sodišče se je o tem, kako rešiti nastalo situacijo, že izreklo v zadevi II Ips 228/2013 z dne 30. 7. 2015, ko je zavzelo stališče, da je določbo prvega odstavka 57g. člena ZVPot treba razlagati in uporabiti skladno z Direktivo, in sicer tako, da izvzema napotitev na pravila OZ, kolikor zadeva uporabo ekskulpacijskega razloga iz drugega odstavka 892. člena OZ v korist organizatorja potovanja, s čimer se v razmerju do potrošnika zagotavlja odgovornost organizatorja potovanja za nepravilno izpolnitev oziroma neizpolnitev pogodbe o organiziranju potovanja neoziraje se na to, ali je pri izbiri osebe, ki ji je izvajanje storitev zaupal in je povzročila nastanek škode, ravnal z dolžno profesionalno skrbnostjo. Skladno z določbo četrtega odstavka 892. člena OZ pa organizator potovanja ohranja pravico do regresa v razmerju do tretje osebe kot povzročitelja škode.

15. Glede na v zgornji točki povzeto stališče je potrebno v obravnavani zadevi odgovoriti še na vprašanje, kako presojati odškodninsko odgovornost organizatorja potovanja na podlagi prvega odstavka 57g. člena ZVPot v zvezi z drugim odstavkom 892. člena OZ oziroma konkretneje, iz katerih razlogov bi se organizator potovanja vendarle lahko razbremenil svoje odškodninske odgovornosti.

16. Po presoji revizijskega sodišča je potrebno odškodninsko odgovornost organizatorja potovanja na podlagi prvega odstavka 57g. člena ZVPot v zvezi z drugim odstavkom 892. člena OZ presojati po splošnih pravilih o poslovni odškodninski odgovornosti (239. člen OZ), pri čemer je potrebno ekskulpacijske razloge iz 240. člena OZ v zvezi z 246. členom OZ razlagati v duhu Direktive, izključeno pa je sklicevanje na culpo in eligendo iz drugega odstavka 892. člena OZ. Odločilno je to, ali je organizator potovanja in/ali turistični agent ali izvajalec storitve spričo svojih razmer, znanja in izkušenj škodni dogodek lahko pričakoval, ga preprečil oziroma se mu izognil. Gre torej za odgovornost, ki se približuje objektivni odgovornosti in ki breme rizikov nalaga v sfero stranke, ki jih zaradi svojega specifičnega položaja lažje obvladuje. Organizator potovanja se svoje odgovornosti ne more razbremeniti zgolj z dokazovanjem svoje skrbnosti, pač pa mora dokazati, da so bile okoliščine, zaradi katerih pogodbe ni mogel (pravilno) izpolniti, zanj nepredvidljive, nepremagljive oziroma neodvrnljive. Ne ugotavlja se torej, ali je do kršitve pogodbe prišlo iz krivdnih razlogov, pač pa je pomembno, ali bi organizator potovanja kot profesionalni izvajalec storitve glede na strokovno znanje, s katerim razpolaga, in skrbnost, ki se od njega pričakuje, kršitev pogodbe lahko predvidel ali preprečil. Teorija v zvezi s tem razlikuje med notranjimi tveganji, ki izvirajo iz sfere pravnega subjekta in jih ta lahko oziroma jih mora obvladovati, ter zunanjimi tveganji, ki so zunaj sfere pravnega subjekta in jih ta ne more in jih tudi ni dolžan obvladovati. Samo ta zunanja tveganja lahko predstavljajo ekskulpacijske razloge v smislu 240. člena OZ. V skladu z euro skladno (konsistentno oziroma lojalno) razlago se za takšna zunanja tveganja pri presoji odškodninske odgovornosti organizatorja potovanja na podlagi prvega odstavka 57g. člena ZVPot v zvezi z drugim odstavkom 892. člena OZ lahko štejejo naslednje okoliščine: višja sila; napake, ki nastanejo pri izpolnjevanju pogodbe, gre pripisati potrošniku; takšne napake gre pripisati tretji stranki, ki ni povezana z zagotavljanjem pogodbenih storitev in so nepredvidljive ter se jim ni mogoče izogniti; dogodka organizator potovanja in/ali turistični agent ali izvajalec storitev kljub skrbnemu ravnanju niso mogli predvideti ali preprečiti. Ravnanja pogodbenih partnerjev dolžnika, od katerih je odvisna dolžnikova pravočasna in pravilna izpolnitev upniku, nedvomno sodijo med notranja tveganja, t.j. tista, ki jih je dolžnik dolžan sam obvladovati, dolžnik pa se svoje odškodninske odgovornosti (zgolj) s tem, da dokaže, da je pri izbiri pogodbenega partnerja ravnal z ustrezno skrbnostjo, še ne more razbremeniti. Po presoji revizijskega sodišča je takšna odločitev skladna tudi z načelom pravne varnosti in ne posega v toženkino pravico do izjave (8. točka drugega odstavka 339. člena ZPP, 22. člen Ustave Republike Slovenije). Po ustavnosodni praksi gre za takšen poseg, če odločitev za stranko utemeljeno predstavlja presenečenje. Prvi odstavek 57g. člena ZVPot napotuje na splošna pravila, ki urejajo obligacijska razmerja, torej tudi na splošna pravila o poslovni odškodninski odgovornosti (239. člen OZ in naslednji). Glede na to, da je tožnica tožbeni zahtevek utemeljevala na trditvah o kršitvi pogodbe o organiziranju potovanja, je tožena stranka morala računati na to, da se bo njena odškodninska odgovornost v vsakem primeru presojala (tudi) po splošnih pravilih o poslovni odškodninski odgovornosti.

17. Ob povedanem je bilo v izpodbijani sodbi materialno pravo nepravilno uporabljeno, kar bi narekovalo njeno spremembo na revizijski stopnji. Revizijsko sodišče pa je na podlagi drugega odstavka 380. člena ZPP tožničini reviziji ugodilo tako, da je sodbo sodišča druge stopnje razveljavilo in zadevo vrnilo temu sodišču v novo sojenje. Vprašanja, izpostavljena v pritožbi zoper sodbo sodišča druge stopnje, namreč v pritožbenem postopku zaradi zavzetega pravnega stališča niso bila v celoti razrešena. V novem postopku bo moralo sodišče druge stopnje upoštevati pojasnjeni materialnopravni okvir ter odgovoriti še na ostale pritožbene očitke.

18. Odločitev o stroških revizijskega postopka temelji na določbi tretjega odstavka 165. člena ZPP.

---.---

Op. št. (1): Direktiva je bila v naš pravni red implementirana z novelo ZVPot-C, ki je stopila v veljavo pred spornim dopustovanjem tožnice v juliju 2008 in je v slovensko potrošniško pravo vnesla pogodbo o organiziranju potovanja (57a. člen do 57h. člen ZVPot), ki jo sicer na splošni ravni ureja OZ.

Op. št. (2): Potrebno je ločevati med vertikalnim in horizontalnim neposrednim učinkom, pri čemer vertikalni neposredni učinek pomeni, da se lahko posameznik v nacionalnih sodnih in upravnih postopkih na pravo EU sklicuje proti državi, horizontalni neposredni učinek pa omogoča posamezniku, da se v postopkih pred nacionalnimi sodišči in upravnimi organi na pravo EU sklicuje tudi proti drugim posameznikom, tj. fizičnim in pravnim osebam. Medtem ko je Sodišče EU vertikalni neposredni učinek določb direktiv dokončno priznalo že leta 1974 v zadevi Van Duyn (zadeva 41/74), je horizontalni neposredni učinek določb teh aktov vse do zadeve Kücükdeveci (zadeva C-155/07) strogo zanikalo. S to zadevo pa je Sodišče EU določbam direktiv, ki izvajajo splošna načela prava EU, podelilo horizontalni neposredni učinek.

Op. št. (3): Povzeto po Kovačič M. Horizontalni neposredni učinek določb direktiv, ki izvajajo splošna načela prava EU, Diplomsko delo, PF Univerze v Mariboru, Maribor, 2011.

Op. št. (4): V preambuli je med cilji Direktive glede odškodninske odgovornosti navedeno, da naj bo organizator potovanja in/ali pogodbeno vezani turistični agent odgovoren potrošniku za pravilno izpolnitev obveznosti, ki izhajajo iz pogodbe; da naj bo poleg tega organizator potovanja in/ali turistični agent odgovoren za škodo, ki nastane potrošniku zaradi neizpolnitve ali nepravilne izpolnitve pogodbe, razen če pomanjkljivosti pri izvajanju pogodbe ni možno pripisati nobeni njihovi napaki ali napaki drugega izvajalca storitev.

Datum zadnje spremembe:

11.10.2016

Podobni dokumenti:

• VSRS Sklep II DoR 289/2014
• VSL sodba III Cp 1912/2016
• VSRS sodba II Ips 277/2015