<< Nazaj na seznam zadetkov
AAAArial|Times New Roman

Upravno sodišče
Upravni oddelek

UPRS Sodba I U 459/2018-7
ECLI:SI:UPRS:2018:I.U.459.2018.7

Evidenčna številka:UP00015072
Datum odločbe:07.03.2018
Senat, sodnik posameznik:mag. Damjan Gantar (preds.), dr. Boštjan Zalar (poroč.), Petra Hočevar
Področje:TUJCI
Institut:omejitev gibanja - nastanitev v centru za tujce - nevarnost pobega - načelo sorazmernosti

Jedro

Za ukrep pridržanja morata biti izpolnjena dva temeljna pogoja, in sicer: da v konkretnem primeru "ni možno učinkovito uporabiti drugih zadostnih, vendar manj prisilnih ukrepov"; in da je namen pridržanja "priprava vrnitve in/ali izvedba postopka odstranitve". Poleg tega mora biti podan še vsaj en specialen pogoj, in sicer bodisi specialen pogoj nevarnosti pobega ali da se tujec izogiba oziroma ovira vrnitev ali odstranitev, ali kakšen drug specialen pogoj, ki je tem primerljiv. Zakonodajalec z določbo 1. odstavka 76. člena ZTuj-2, določbe člena 15(1) Direktive o vračanju ni na ustrezen način prenesel v domači pravni red.

Iz golega dejstva, da mu je pristojni organ štirikrat podaljšal rok za prostovoljno vrnitev, ne izhaja, da je tožnik kakorkoli zlorabljal možnost prositi za podaljšanje roka za prostovoljno vrnitev in da je zato begosumen oziroma da ovira postopek odstranitve.

Načela sorazmernosti pri tovrstnih posegih v pravico do osebne svobode ni mogoče razlagati in uporabiti na način, da se šele po izdaji odločbe o omejitvi gibanja oziroma osebne svobode presoja bodisi po uradni dolžnosti bodisi na predlog stranke, ali se lahko na milejši način zagotovi odstranitev tujca iz države, ampak je treba že pri sami uporabi določila 1. odstavka 76. člena ZTuj-2 pred odločitvijo o ukrepu pridržanja oceniti, ali bi se z nastanitvijo izven centra kot milejšim ukrepom lahko dosegel legitimen namen zakona.

Izrek

Tožbi se ugodi in se izpodbijana odločba št. 2255-94/2017/27 (3E651-02) z dne 26. 2. 2017 odpravi.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim aktom je Policijska postaja za izravnalne ukrepe Ljubljana na podlagi prvega odstavka 76. člena in prvega odstavka 78. člena Zakona o tujcih (Uradni list RS, št. 50/1, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZTuj-2) odredila, da se tožnik, ki je državljan A. in ga zastopa A.A. in ki je v postopku odstranitve, od dne 26. 2. 2018 od 12:00 ure do njegove odstranitve iz države, a ne dalj kot šest mesecev, nastani v Centru za tujce v Velikem Otoku 44/z v Postojni, ker obstaja nevarnost pobega, ki se kaže v tujčevem ravnanju, ki kaže na to, da Republike Slovenije v roku za prostovoljno vrnitev ne bo zapustil. V izreku odločbe je tudi navedeno, da so bile tujcu po izdaji odločbe o vrnitvi št. 2255-94/2017/7 (3E651-11) z dne 27. 7. 2017 na njegovo prošnjo še štirikrat izdane odločbe o podaljšanju roka za prostovoljno vrnitev, nazadnje je bila izdana odločba št. 2255-94/2017117 (3E651-11) z dne 29. 11. 2017 na podlagi katere bi Republiko Slovenijo moral zapustiti do 27. 12. 2017 in je tako v Republiki Sloveniji od 28. 12. 2017 nezakonito, poleg tega je na PPIU Ljubljana 18. 2. 2018 preko pooblaščenke podal prošnjo za izdajo odločbe o vrnitvi iz razloga urejanja in kasnejšega podajanja prošnje za dovolitev zadrževanja na podlagi 73. člena ZTuj-2.

2. V obrazložitvi odločbe je navedeno, da se tožnika nastani v Centru za tujce zaradi tega, ker obstaja nevarnost pobega, ni zapustil države v roku, ki mu je bil določen in ga ni mogoče takoj odstraniti iz Republike Slovenije. Policisti PPIU Ljubljana so bili namreč 18. 7. 2017 z dopisom Urada za migracije, sektorja za nastanitev, oskrbo in integracijo zaprošeni za prevzem postopka s tujcem po zavrnjeni vlogi za mednarodno zaščito (dopis št. 2142-68/2011/85 (1312-09) z dne 18. 7. 2017). Na podlagi tega zaprosila so policisti PPIU Ljubljana 27. 7. 2017 prevzeli tujca v Azilnem domu Ljubljana ter ga privedli v prostore PPIU Ljubljana. Ugotovljeno je bilo, da tujec ne poseduje veljavnega dokumenta za dokazovanje zakonitosti vstopa in bivanja. V postopku je bilo prav tako ugotovljeno, da tujec kot državljan B. na dan 27. 7. 2017 ni imel ustreznega vizuma ali dovoljenja za prebivanje v Republiki Sloveniji, katerega bi moral imeti in je nezakonito prebival od 31. 5. 2017 dalje, ko je odločba MNZ št. 2142-68/2011/31 (1312-12) z dne 16. 4. 2013, postala pravnomočna in s katero je bil njegov postopek priznanja mednarodne zaščite ustavljen in z njo zavrnjena vloga tujca za mednarodno zaščito.

3. Od tujca je bila pridobljena izjava na zapisnik, v kateri je povedal, da je v mesecu maju prevzel odločbo MNZ o zaključku postopka pridobitve mednarodne zaščite, vendar mu razlogi zavrnitve niso znani. Hotel je ostati v Republiki Sloveniji, ker je mirna država, kjer so prijazni ljudje. Glede same vrnitve je tujec povedal, da bo kontaktiral mednarodno organizacijo za migracije, ki mu bo nudila pomoč pri vračanju v matično državo, vendar predhodno potrebuje odločbo s strani policije.

4. Iz opisanega je izhajalo, da je tujec po zavrnjeni vlogi za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji prebival nezakonito. Tujcu je bil z odločbo št. 2255-94/2017/7 (3E651-11) z dne 27. 7. 2017 določen 30 (trideset) dnevni rok za prostovoljno vrnitev. Odločba je postala dokončna dne 1. 8. 2017. Tujec je nato preko pooblaščenke A.A. v roku podal prošnjo za podaljšanje roka za prostovoljno vrnitev. Tujčevi vlogi je bilo ugodeno in mu je bil z odločbo o podaljšanju roka za prostovoljno vrnitev št. 2255-94/2017/11 (3E651-03) z dne 29. 8. 2018 določen nov rok za vrnitev in sicer do 29. 9. 2017.

5. Tujec je nato še trikrat zaprosil za podaljšanje roka za prostovoljno vrnitev. V vseh primerih je bilo prošnji ugodeno, nazadnje 29. 11. 2017, ko je tujec ponovno preko pooblaščenke 28. 11. 2017 zaprosil za podaljšanje roka za prostovoljno vračanje, Tujcu je bil z odločbo o podaljšanju roka za prostovoljno vrnitev 2255-94/2017/18 (3E651-11), 29. 11. 2017 določen nov rok prostovoljne vrnitve in sicer, da mora Republiko Slovenijo zapustiti do 27. 12. 2017. Tujec tega roka ni upošteval in je preko njegove pooblaščenke dne 18. 2. 2018 ponovno podal vlogo, da se mu izda odločba o vračanju brez roka, da bo na podlagi te odločbe zaprosil za dovolitev zadrževanja na podlagi 73. člena ZTuj-2.

6. Tujec ima očitno v Republiki Sloveniji namen prebivati, saj je v državi ostal tudi po datumu 27. 12. 2011, ko mu je bil z odločbo še dovoljen rok za prostovoljno vrnitev.

7. V skladu s 1. odstavkom 66. člena ZTuj-2 se je tujcu z odločbo o vrnitvi št. 2255-94/2017126 (3E651-02) z dne 26. 2. 2018 določila tudi prepoved vstopa v državo. Čas, v katerem je tujcu prepovedan ponovni vstop v državo v skladu z drugim odstavkom 66. člena ZTuj-2, ne more biti krajši od šestih mesecev in ne daljši od petih let. Skladno z zakonskimi pogoji se bivanje v centru lahko iz objektivnih razlogov z odločbo podaljša za nadaljnjih šest mesecev, če je realno pričakovati, da bo mogoče tujca v tem času odstraniti. Tujec lahko zaprosi za milejše ukrepe ali o njih po uradni dolžnosti odloči center, če je namen nastanitve mogoče doseči tudi na drug način. Med bivanjem v centru je gibanje tujca omejeno na območje centra, kjer mora tujec upoštevati pravila bivanja v centru. Tujcu se izjemoma lahko dovoli gibanje zunaj območja centra. Pogoje in način dovolitve gibanja zunaj območja centra določajo pravila bivanja. Tujec, ki ima lastna sredstva, je dolžan sam kriti stroške svojega preživljanja in nastanitve ter stroške odstranitve do višine lastnih sredstev. Ta odločba velja takoj. Tožba ne zadrži izvršitve odločbe.

8. V tožbi tožnik pravi, da omejitev gibanja tujca v centru za tujce ne sme temeljiti zgolj na ugotovitvi, da ni mogoča takojšnja odstranitev, temveč mora pristojni organ ugotoviti tudi obstoj nevarnosti pobega (kumulativno morata biti ugotovljena oba pogoja). Glede na vse okoliščine meni, da mu ni mogoče očitati, da je begosumen, saj na njegovi strani niso podane take osebne okoliščine, ki bi upravičevale sklep, da obstaja nevarnost pobega.

9. Sklicuje se na določilo 68. člena ZTuj-2 in na milejše oblike okoliščin, ki kažejo na nevarnost pobega. Pri tem pa je potrebna individualna obravnava vseh relevantnih okoliščin. Tovrstne individualne obravnave pristojni organ ni opravil, temveč je izrekel pridržanje avtomatično na podlagi ugotovljenega dejstva, da biva v Sloveniji brez ustreznega dovoljenja po pravnomočno zavrnjeni prošnji za mednarodno zaščito.

10. Pri tožniku ne obstaja nobena od zgoraj naštetih okoliščin, ki bi kazala na nevarnost pobega. Res je, da je bila zavrnjena prošnja za mednarodno zaščito in da ni zapustil države v danem roku za prostovoljno vrnitev ter je ostal v Sloveniji kot nedokumentiran tujec. Vendar uvodna izjava št. 6 Direktive 2008/11S/ES (direktive o vračanju) določa, da bi morale biti v skladu s splošnimi načeli zakonodaje EU odločbe, izdane v skladu s to direktivo, sprejete za vsak primer posebej in bi morale temeljiti na nepristranskih merilih, pri čemer se ne bi smelo upoštevati zgolj nezakonitega prebivanja.

11. Po izteku roka za prostovoljno vrnitev je zaprosil za zadrževanje v Sloveniji, kar zagotovo ne kaže na nevarnost pobega, temveč na to, da bi želel v Sloveniji ostati in si tukaj urediti status. Ves čas postopka mednarodne zaščite je ostal v Sloveniji, ta postopek pa je trajal kar 6 let. Tudi po pravnomočnosti zavrnitve prošnje za mednarodno zaščito ni pobegnil, temveč je zaprosil za rok za prostovoljno vrnitev, kar ZTuj-2 tudi praviloma omogoča v tovrstnih primerih. Pravi, da je vsakič pred iztekom roka pravočasno zaprosil za podaljšanje roka za prostovoljno vrnitev, pristojni organ pa mu je podaljšanje vsakič odobril. Po izselitvi iz azilnega doma si je uredil zasebno nastanitev pri prijateljih, kjer vseskozi biva. Iz tega izhaja tudi, da ima možnost bivanja v Sloveniji. Za mednarodno zaščito je zaprosil nemudoma po vstopu v Slovenijo, zaradi česar se mu ne more očitati, da je bil vstop v državo nezakonit. Pa tudi če se ta vstop za nazaj smatra kot nezakonit, meni, da ni mogoče zaključiti, da je sedaj begosumen, ko je od tega vstopa v državo minilo že šest let in pol. Vseh teh individualnih okoliščin, ki kažejo na to, da ni begosumen, pristojni organ ni ugotavljal in upošteval pri izdaji odločbe o pridržanju, čeprav so mu bile poznane.

12. Res je, da ob izteku nazadnje podaljšanega roka za vrnitev, tj. 27. 12. 2017, ni takoj zaprosil za zadrževanje, temveč je to storil slaba dva tedna kasneje, tj. 8. 1. 2018. Za zadrževanje je zaprosil šele slaba dva tedna po izteku roka za prostovoljno vrnitev, ker v času novoletnih praznikov ni uspel dobiti ustrezne pomoči za pripravo vloge za zadrževanje. Glede na dotedanjo prakso pa je lahko za zadrževanje zaprosil šele po izteku roka za prostovoljno vrnitev (sodba Upravnega sodišča RS I U 900/2013). Ker pa je v vmesenem času prišlo do spremembe ZTuj-2, je bila prošnja za zadrževanje zavržena s sklepom št. 021-16/2017/4 (3E23-04) z dne 16. 1. 2018. ZTuj-2 namreč od začetka 2018 določa, da se mora tujcu, ki ni zapustil države v roku za prostovoljno vrnitev, izdati še odločbo o vračanju brez roka za prostovoljno vrnitev, šele nato lahko zaprosi za zadrževanje. Po zavrženju prošnje za zadrževanje se je sam obrnil na pristojni organ, da mu izda še odločbo o vrnitvi brez roka, da bo nato lahko zaprosil za zadrževanje. Ta odločba o vračanju brez roka mu torej ni bila izdana po uradni dolžnosti, temveč na njegovo prošnjo. Iz tega ni mogoče zaključiti, da je begosumen. Še naprej ima namen zaprositi za zadrževanje v Sloveniji. Pristojni organ na str. 4 navedene odločbe tudi sam ugotavlja, da ima očitno v Sloveniji namen prebivati, saj je tukaj ostal tudi po 27. 12. 2017. Zato je nerazumljivo, kako lahko obenem tožena stranka meni tudi, da je begosumen.

13. Določilo 76. člena ZTuj-2 kot alternativen razlog begosumnosti določa razlog, da tujec ni zapustil države v določenem roku. Pristojni organ tako ugotavlja, da mu je bila predhodno izdana odločba o vračanju z rokom za prostovoljno vrnitev; ta rok pa je bil tudi na njegovo prošnjo nekajkrat podaljšan. ZTuj-2 implementira Direktivo o vračanju, ki določa v členu 15 tudi razloge za pridržanje. Direktiva ne določa, da bi dejstvo, da tujec ni zapustil države v roku za prostovoljno vrnitev, imelo za posledico avtomatsko pridržanje tujca, tako kot to v izpodbijani odločbi razume pristojni organ. Prav tako ne določa, da bi bilo to dejstvo alternativa ugotavljanju begosumnosti, kot to določa ZTuj-2 v 76. členu. Direktiva o vračanju nasprotno določa, da sta lahko razloga za pridržanje dva: (a) nevarnost pobega ali (b) izogibanje oz. oviranje postopka vrnitve oz. odstranitve.

14. Dejstvo, da tujec ni zapustil države v roku za prostovoljno vrnitev, tako ne more biti samostojna podlaga za pridržanje. Direktiva o vračanju pravi, da se nedokumentiranim tujcem praviloma izda odločbo o vračanju z rokom za prostovoljno vrnitev, in smatra pridržanje za izjemen prisilni ukrep. Če bi bilo dovoljeno izrekati pridržanje na podlagi izključno ali pretežno na podlagi dejstva, da tujec ni zapustil države v roku za prostovoljno vrnitev, pa bi ta prislini ukrep postal pravilo in ne več le skrajni ukrep.

15. Zato meni, da je ZTuj-2 v 76. členu napačno implementiral navedeno direktivo. Ker je sodišče dolžno zagotavljati učinkovitost evropskega prava tudi prek ustrezne oz. lojalne razlage nacionalnih pravnih norm (effet utile), meni, da je treba presoditi, da dejstvo, da tujec ni zapustil države v roku za prostovoljno vrnitev, ne more biti samostojen razlog za izrek pridržanja in alternativa ugotavljanju nevarnosti pobega. V zadevi El Dridi (C 61/11 PPU) je tako Sodišče EU zapisalo, da so v skladu z ustaljeno presojo Sodišča EU posamezniki v primerih, v katerih so določbe direktive vsebinsko brezpogojne in dovolj natančne, upravičeni, da se nanje sklicujejo proti državi, če ta v predpisanem roku direktive ni prenesla v nacionalno pravo ali če je ni prenesla pravilno. Pri tem je razložilo, da sta člena 15 in 16 Direktive 2008/115 (ki urejata pridržanje) brezpogojna in dovolj natančna, da ne potrebujeta drugih posebnih elementov, da bi se državam članicam omogočilo njuno izvajanje.

16. Opozarja še na sodbo Upravnega sodišča št. II U 132/2015 z dne 15. 4. 2015, ki pravi, da mora policija presojati ustreznost oziroma sorazmernost odrejenega ukrepa, torej ali bi bilo mogoče isti cilj doseči z milejšim ukrepom. Taka presoja pa mora biti narejena ob odločanju o morebitnem pridržanju v centru za tujce, ne pa šele po tožbi v upravnem sporu. Biti mora tudi obrazložena v odločbi. Odločba, zoper katero vlaga to tožbo, tovrstne obrazložitve ne vsebuje in se sploh nikjer ne opredeljuje do vprašanja, ali bi bila priprava vrnitve oz. izvedba postopka odstranitve zadostna tudi z uporabo kakšnega milejšega prisilnega ukrepa.

17. Glede na navedeno predlaga sodišču, da odpravi ukrep nastanitve v centru za tujce.

18. Tožba je utemeljena.

19. Tožena stranka preko uporabe določil 1. odstavka 76. in 1. odstavka 78. člena ZTuj-2 izvaja pravo EU in sicer Direktivo 2008/115 ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16. 12. 2008 o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav (Uradni list EU, L 348, 24. 12. 2008, v nadaljevanju: Direktiva o vračanju) v povezavi s členom 6 Listine EU o temeljnih pravicah, ki ureja pravico do osebne svobode (člen 51(1) Listine EU o temeljnih pravicah),1 upoštevajoč okoliščine način izvajanja tega konkretnega ukrepa, ki izhajajo iz podatkov v spisu in zakonodaje, ki ureja ta ukrep.

20. Direktiva o vračanju ureja materialne in procesne pogoje za pridržanje tujcev v postopku vračanja. V členu 15(1) Direktiva o vračanju določa, da "razen če v določenem primeru ni možno učinkovito uporabiti drugih zadostnih, vendar manj prisilnih ukrepov, lahko države članice pridržijo državljana tretje države, ki je v postopku vračanja, le, da pripravijo vrnitev in/ali izvedejo postopek odstranitve, zlasti če:

a) obstaja nevarnost pobega

b) se zadevni državljan tretje države izogiba ali ovira pripravo vrnitve ali postopek odstranitve."

21. Iz tega določila izhaja, da morata biti po zakonodaji države članice EU, s katero je prenesena določba člena 15(1) Direktive o vračanju v nacionalni pravni red, to pa je v konkretnem primeru določilo 1. (in 2.) odstavka 76. in 1. odstavka 78. člena ZTuj-2, za pridržanje tujca, ki je nezakonito v Sloveniji in mu je bila izdana odločba o vrnitvi, najprej izpolnjena dva temeljna pogoja za ukrep pridržanja in sicer:

- prvi temeljni pogoj je, da v konkretnem primeru "ni možno učinkovito uporabiti drugih zadostnih, vendar manj prisilnih ukrepov";

- drugi temeljni pogoj je, da je namen pridržanja "priprava vrnitve in/ali izvedba postopka odstranitve".

22. Tema dvema temeljnima pogojema pa mora biti za zakonito izdajo ukrepa pridržanja tujca podan še vsaj en specialen pogoj in sicer bodisi specialen pogoj nevarnosti pobega, ali specialen pogoj, da se tujec izogiba oziroma ovira vrnitev ali odstranitev, ali kakšen drug specialen pogoj, ki je tem primerljiv. Ker namreč zakonodajalec EU v členu 15(1) Direktive o vračanju uporablja pojem "zlasti če", to pomeni, da nevarnost pobega (prvi specialni pogoj) ali izogibanje oziroma oviranje vrnitve ali odstranitve (drugi specialni pogoj) nista edina možna pogoja za izrek pridržanja, ampak države članice lahko uredijo še kak drug – omenjenima dvema specialnim pogojema (iz Direktive o vračanju) in namenu pridržanja - primeren pogoj za pridržanje.2

23. V zvezi z nevarnostjo pobega pa je pomembno tudi to, da "nevarnost pobega pomeni, da v posameznem primeru obstajajo razlogi na podlagi objektivnih meril, opredeljenih z zakonom, zaradi katerih se domneva, da bi državljan tretje države, ki je v postopku vrnitve, lahko pobegnil" (člen 3, točka 7 Direktive o vračanju). Ta merila o nevarnosti pobega morajo biti "nepristranska".

24. Upravno sodišče je že v sodbi v zadevi I U 392/2015-6 z dne 6. 3. 2015 odločilo, da upoštevajoč zgornjo razlago prava EU zakonodajalec Republike Slovenije z določbo 1. odstavka 76. člena ZTuj-2, na katero je tožena stranka oprla izpodbijani akt tudi v obravnavani zadevi, določbe člena 15(1) Direktive o vračanju ni na ustrezen način prenesel v domači pravni red. Določilo 1. odstavka 76. člena ZTuj-2 namreč pravi: "Za tujca, pri katerem obstaja nevarnost pobega ali ni zapustil države v določenem roku in ga iz kakršnih koli razlogov ni mogoče takoj odstraniti, odredi policija do njegove odstranitve iz države omejitev gibanja in nastanitev v centru ali nastanitev izven centra največ za šest mesecev".3

25. Problem te določbe z vidika prava EU je v tem, da bi v situaciji, ko sicer ne bi bilo možno uporabiti manj prisilnega ukrepa nastanitve tujca v centru ali izven centra, lahko že samo dejstvo, da tujec ni zapustil države v določenem roku, zadoščalo za pridržanje. Takšna ureditev oziroma odločitev je z vidika prava EU nedopustna, saj mora biti podan vsaj en specialni pogoj, bodisi nevarnost pobega ali oviranje priprave vrnitve oziroma postopka odstranitve, ali kaj temu sorodnega; golo dejstvo, da je bilo tujcu - v tem primeru tožniku - štirikrat na njegovo prošnjo izdana odločba o podaljšanju roka za prostovoljno vrnitev in je od 28. 12 2017 nezakonito v Sloveniji, ni tak soroden specialen pogoj. Iz golega dejstva, da mu je pristojni organ štirikrat podaljšal rok za prostovoljno vrnitev, ne izhaja, da je tožnik kakorkoli zlorabljal možnost prositi za podaljšanje roka za prostovoljno vrnitev in da je zato begosumen oziroma da ovira postopek odstranitve glede na to, da mu je tožena stranka vedno odobrila podaljšanje roka za prostovoljno vrnitev.

26. Poleg tega je Upravno sodišče že v omenjeni sodbi z dne 6. 3. 2015 izpeljalo interpretacijo določila 1. odstavka 76. člena ZTuj-2 v skladu s sekundarnim in primarnim pravom EU, da je potrebno to določilo v vsakem posamičnem primeru razlagati in uporabiti tako, da mora pristojni organ najprej preizkusiti, ali bi bil lahko legitimen namen, ki je v pripravi vrnitve ali izvedbi odstranitve tujca, uresničen z manj prisilnim ukrepom, kot je pridržanje v centru za tujce, to pa je z "nastanitvijo izven centra" brez omejitve gibanja in šele če ta milejši ukrep ne bi mogel zadovoljiti legitimnega cilja, lahko organ uporabi ukrep "omejitve gibanja in nastanitev v centru", vendar pod nadaljnjim omenjenim specialnim pogojem, da bodisi "obstaja nevarnost pobega", ali pa da tujec "ni zapustil države v določenem roku in ga iz kakršnih koli razlogov ni mogoče takoj odstraniti", vendar bi morale te okoliščine imeti značilnosti izogibanja ali oviranja priprave vrnitve ali postopka odstranitve, da bi bila razlaga zakona v skladu s pravom EU. Golo dejstvo, da tujec (na primer poda zahtevo za uvedbo ponovnega postopka, kot se je zgodilo v omenjeni zadevi I U 392/2015-6, ali da) uspešno zaprosi za podaljšanje roka za prostovoljno vrnitev, ni takšna zakonita okoliščina za pridržanje, razen če bi organ ob tem tudi ugotovil, da je tujec omenjeno (na primer zahtevo za ponovno uvedbo postopka ali) prošnjo za podaljšanje roka za prostovoljno vrnitev podal "samo zato, da se odloži ali onemogoči izvršitev odločbe o vrnitvi".4 Tega pa tožena stranka ni ugotovila, kar pomeni, da je tožena stranka določilo 1. odstavka 76. člena ZTuj-2, ki ga je treba razlagati in uporabiti v skladu z omenjenim pravom EU in sodno prakso Sodišča EU, napačno uporabila. Zgolj nezakonito prebivanje, na kar se v določenem delu odločbe sklicuje tožena stranka, tudi ne more biti tak zakonit pogoj za pridržanje, na kar tožnik upravičeno opozarja s sklicevanjem na uvodno izjavo št. 6 Direktive o vračanju.

27. Druga napaka v izpodbijani odločbi pa je ta, da ni mogoče načela sorazmernosti pri tovrstnih posegih v pravico do osebne svobode razlagati in uporabiti na način, kot to ureja določilo 81. člena ZTuj-2, torej da se šele po izdaji odločbe o omejitvi gibanja oziroma osebne svobode presoja bodisi po uradni dolžnosti, bodisi na predlog stranke, ali se lahko na milejši način zagotovi odstranitev tujca iz države, ampak je treba že pri sami uporabi določila 1. odstavka 76. člena ZTuj-2 pred odločitvijo o ukrepu pridržanja oceniti, ali bi se z nastanitvijo izven centra kot milejšim ukrepom lahko dosegel legitimen namen zakona in če je to možno, organ ne sme poseči po strožjem ukrepu. Sodišče EU v zadevi Arslan namreč izrecno pravi, da je ukrep dopusten samo pod pogojem, če se ugotovi, da je ukrep "objektivno nujen."5

28. V sodbi v zadevi Mahdi Sodišče EU pravi, da "mora organ, ki odloča o morebitnem podaljšanju pridržanja /.../ ugotoviti, prvič, ali se v konkretnem primeru lahko učinkovito uporabijo drugi zadostni, vendar od pridržanja manj prisilni, ukrepi, drugič, ali obstaja nevarnost pobega navedenega državljana, in, tretjič, ali se ta izogiba ali ovira pripravo vrnitve ali postopek odstranitve".6 Če to velja za podaljšanje pridržanja, mora veljati tudi za prvo pridržanje. Tožena stranka v obrazložitvi akta ni utemeljila, zakaj v konkretnem primeru ne bi bil legitimen cilj zadovoljen že z uporabo milejšega ukrepa nastanitve izven centra. Gre za bistveno pomanjkljivost obrazložitve z vidika načela sorazmernosti oziroma objektivne nujnosti ukrepa.7 To je torej drugi razlog za nezakonitost izpodbijanega akta.

29. V povezavi s tem je dodatna kršitev (procesne narave) v tem, da iz podatkov v spisu in obrazložitve izpodbijane odločbe ne izhaja, da bi tožena stranka dala tožniku možnost, da se brani glede očitkov, ki naj bi bili podlaga za odvzem prostosti, preden je bil ukrep pridržanja izrečen in izvršen. Ta obveznost izhaja iz splošnega pravnega načela do izjave (obrambe) v povezavi s sodno prakso Sodišča EU v zadevah Boudjlida in Mukarubega.8 To pravico, ki sicer ni absolutna, ampak jo je mogoče tudi omejiti v skladu z načelom sorazmernosti, je treba spoštovati tudi, če jo sekundarno pravo EU izrecno ne ureja.9

30. V konkretnem primeru je omejitev oziroma odvzem pravice do izjave stranke, preden je bil izrečen ukrep pridržanja, nesorazmerna, saj bi bilo nujno, da bi tožena stranka upoštevala tudi dejstva, ki jih tožnik izpostavlja v tožbi in bi morala biti toženi stranki sicer znana že iz tožnikove prošnje za izdajo odločbe o vračanju z dne 2. 2. 2018, in sicer (na primer), da ima v Sloveniji zasebno namestitev, da tu biva že 6 let, da ni nikoli v tem obdobju pobegnil iz Slovenije, čeprav je dobil zavrnjeno prošnjo za mednarodno zaščito. To pa pomeni tudi, da je tožena stranka premalo upoštevala pravilo o individualni obravnavi okoliščin, ki so specifične za tožnika.10 Tožena stranka sicer omenja v izpodbijani odločbi zapisnik o zaslišanju stranke, vendar to je bilo zaslišanje v postopku prostovoljnega vračanja dne 27. 7. 2017 (na podlagi 64. člena ZTuj-2); nič na tem zaslišanju ni tožena stranka razčiščevala glede pogojev za pridržanje. Zato je tožena stranka z izpodbijanim aktom kršila tudi določbo 1. odstavka 9. člena ZUP oziroma 1. odstavka 138. člena ZUP glede pravice do izjave v upravnem postopku.

31. Upravno sodišče je v zvezi z razlago določila 15. člena Direktive o vračanju upoštevalo tudi mnenje Sodišča EU v sodbi v zadevi Mahdi (odst. 54), ki je naslednje: "Sodišče EU je že razsodilo, da je člen 15 Direktive 2008/115 brezpogojen in dovolj natančen, da zato, da bi se državam članicam omogočilo njegovo izvajanje, niso potrebni drugi posebni elementi (glej v tem smislu sodbo El Dridi, C-61711 PPU EU:C:2011 268, točka 47)."

32. Pri tej razlagi 1. odstavka 76. člena ZTuj-2 se sodišče sklicuje na načelo primarnosti prava EU v razmerju do zakonske ureditve države članice, kadar zakonodajalec ni pravilno prenesel sekundarnega prava EU v notranji pravni red in je rok za implementacijo direktive že potekel. Rok za implementacijo Direktive o vračanju je potekel dne 24. 12. 2011. V takih primerih nacionalno sodišče v skladu s sodno prakso Sodišča EU ne prekinja postopka zaradi vložitve zahteve za presojo ustavnosti zakona, ampak domači predpis ignorira ali mu dá takšno razlago, da je ta skladna s pravom EU. Ta obveznost velja tudi za upravni organ in ne samo za sodišča.11

33. Tudi po stališču Ustavnega sodišča je treba "kolikor je to mogoče nacionalno pravno normo razlagati v skladu z namenom in besedilom direktive /.../ Neusklajenost nacionalnih določb s pravom Evropskih skupnosti nima za posledico njihove neveljavnosti, Sodišče evropskih skupnosti zahteva, da se neomejeno uporabijo predpisi Evropskih skupnosti, nacionalni predpisi pa ostanejo samo neuporabljeni."12

34. Upoštevajoč navedeno je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo zaradi napačne uporabe določila 1. odstavka 76. člena ZTuj-2 v zvezi z členom 15(1) Direktive o vračanju ter 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah oziroma 19. člena Ustave ter kršitve pravil postopka glede pravice do izjave in individualne ocene okoliščin (4. in 3. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1).

35. Po določbi tretjega pododstavka člena 15(2) Direktive o vračanju, "če je pridržanje nezakonito, se zadevnega državljana tretje države nemudoma izpusti." Ker gre za določbo, ki ima, kot že rečeno, po stališču Sodišča EU, neposredni učinek, mora tožena stranka v skladu z izrekom te sodbe nemudoma prenehati izvajati ukrep pridržanja.

36. Ker je bilo že na tej podlagi potrebno tožbi ugoditi in izpodbijani akt odpraviti, je sodišče odločilo na seji senata brez zaslišanja tožnika na glavni obravnavi, saj za odločitev, ki je tožniku v prid, zaslišanje ni bilo potrebno (1. alineja 2. odstavka 59. člena ZUS-1).

-------------------------------
1 Glej na primer: sodbe Sodišča EU v zadevah C-357/09 PPU, Kadzoev (2009, odst. 56) in C-61/11 El Dridi (2011, odst. 39, 40, 41), kjer Sodišče EU uporablja izraz odvzem osebne svobode, v povezavi s sodbo Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) v zadevi Amuur v. France( odst. 42 in 48). Glej tudi odločbe Ustavnega sodišča v zadevah: Up-1116/09-22 (z dne 3. 3. 2011, odst. 7) in Up-21/11-12 (z dne 10. 10. 2012, odst. 14).
2 To razlago je Upravno sodišče podalo že v sodbi v zadevi I U 392/2015-6 z dne 6. 3. 2015.
3 Sodba Sodišča EU v zadevi Mahdi, C-146/14 PPU, 5. 6. 2014, odst. 70-71.
4 Glej mutatis mutandis sodba Sodišče EU v zadevi C-534/11, Arslan, odst. 63.
5 Ibid. odst. 63 obrazložitve in 2. točka izreka sodne odločbe.
6 C-146/14 PPU z dne 5. 6. 2014, odst. 61.
7 Določilo 3. odstavka 15. člena v zvezi z 19. členom Ustave in členom 15(1) Direktive o vračanju v zvezi s sodbo Sodišča EU v zadevi Mahdi, odst. 55 ter določila 2., 3. in 5. točke 1. odstavka 214. člena ZUP.
8 C-357/09, Boudjlida, odst. 36; C-166/13, Mukarubega, odst. 46.
9 C-357/09, Boudjlida, odst. 39, 43; glej tudi C-383/13 PPU, M.G. N.R., odst. 39, 40-41.
10 Določilo člena 3(7) Direktive o vračanju v povezavi s sodbama Sodišča EU v zadevah: C-61/11, El Dridi (odst. 39) in C-146/14 PPU Mahdi (odst. 70-73); uvodna izjava št. 6 Direktive o vračanju; glej tudi mutatis mutandis sodbo ESČP v zadevi O.M. v. Hungary, odst. 52.
11 Sodbe Sodišča EU v zadevah 106/77, Simmenthal odst. 24, C-118/00 Larsy v INASTI, odst. 52-53, C-198/01 CIF.
12 Odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-2012/08 z dne 5. 3. 2009.


Zveza:

RS - Ustava, Zakoni, Sporazumi, Pogodbe
Zakon o tujcih (2011) - ZTuj-2 - člen 76, 76/1, 78, 78/1

EU - Direktive, Uredbe, Sklepi / Odločbe, Sporazumi, Pravila
Direktiva 2008/115/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16. decembra 2008 o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav - člen 3, 3-7, 15, 15/1

Pridruženi dokumenti:*

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.
Datum zadnje spremembe:
11.10.2018

Opombe:

P2RvYy0yMDE1MDgxMTExNDIyMTg5