<< Nazaj na seznam zadetkov
AAAArial|Times New Roman

Strokovni članki

Evidenčna števlika:VS047601
Vrsta:Članki
Datum objave:04.04.2014
Publikacija:PB 1/2014 str. 25
Država:Slovenija
Jezik:slovenščina
Institut:izvršba - pravica do sodnega varstva - učinkovitost izvršbe - oprostitev izvršbe - omejitev izvršbe - načelo pravne države - načelo socialne države - načelo zaupanja v pravo - pravica do zasebne lastnine - pravica do poštenega sojenja - pravica do osebne svobode - enako varstvo pravic - pravica do osebnega dostojanstva in varnosti - načelo sorazmernosti - pravica do socialne varnosti - odlog izvršbe - ugovor tretjega - oseba, ki ima na predmetu izvršbe pravico, ki preprečuje izvršbo - poplačilo upnika na podlagi nepravnomočnega sklepa o izvršbi - pravica do izjave - pravica do pritožbe - gospodarski spor - menica - izvršba na denarna sredstva pri organizaciji za plačilni promet - ugovor zoper sklep o izvršbi - suspenzivnost - denarna kazen - sodni penali - izvršba za uveljavitev nedenarne terjatve - obveznost kaj storiti, dopustiti ali opustiti - dokazno breme - obrazložen ugovor zoper sklep o izvršbi - načelo kontradiktornosti - odgovor na ugovor zoper sklep o izvršbi - udeleženec postopka izvršbe - ugovor po izteku roka - pravni pouk - obrazložitev - pooblaščenec - zakoniti zastopnik - neposredno izvršljiv notarski zapis - kreditna pogodba - hipoteka - nepopolna vloga - predlog za izvršbo - potrošniška pogodba - ničnost - pritožba - vročanje - odgovor na pritožbo - pritožba zoper sklep - domik nepremičnine - izročitev nepremičnine - izvršba na nepremičnino - prodaja nepremičnine v izvršbi - začasna odredba - predhodna odredba - pravnomočnost - prepoved ponovnega sojenja o isti stvari
Področje:USTAVNO PRAVO - IZVRŠILNO PRAVO
Avtor:Igor Vuksanović

Besedilo

Ustavnopravni vidiki izvršbe in zavarovanja

Celotno besedilo

I. UVOD125. člen ustave določa, da so sodniki pri opravljanju sodniške funkcije neodvisni in vezani na ustavo in zakon. Zato mora sodišče v vsakem postopku upoštevati tudi njegove morebitne ustavnopravne vidike (tako procesne kot materialne). To velja tudi za postopke izvršbe in zavarovanja. V okvir ustavnosodne kontrole v širšem smislu uvrščam tudi kontrolo skladnosti zakonov in sodnih odločitev z mednarodnimi pogodbami oziroma človekovimi pravicami, ki izhajajo iz mednarodnih pogodb. Za slovenska sodišča je tu gotovo v prvi vrsti pomembna Konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – EKČP).

Sodišče je v prvi vrsti dolžno ves čas po uradni dolžnosti paziti, ali je treba sprejeti stališče, da je zakon, ki ga mora uporabiti pri odločanju, protiustaven; če je tako, mora sodni postopek prekiniti in z zahtevo začeti postopek za oceno ustavnosti zakona. Če tako zahtevo vloži Vrhovno sodišče (VS), lahko vsako sodišče, ki bi moralo pri odločanju uporabiti isti zakon, prekine postopek do odločitve Ustavnega sodišča (US), ne da bi moralo s posebno zahtevo samo začeti postopek za oceno ustavnosti zakona (prvi in tretji odstavek 23. člena Zakona o ustavnem sodišču, Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo in 109/12 – ZUstS). O skladnosti zakona z ustavo oziroma ratificirano mednarodno pogodbo odloči US (prva in druga alineja prvega odstavka 160. člena ustave). Če stranka ugovarja protiustavnost pravne podlage, sodišče pa se s tem ne strinja, se mora sodišče do argumentov stranke (če niso očitno nesmiselni) v obrazložitvi svoje odločbe vsebinsko opredeliti. Gre za neke vrste "mini ustavno presojo", za katero se ne pričakuje, da bo tako obširna in dodelana kot odločitev US, vendar mora biti iz nje vendarle jasno, da je sodišče slišalo vse pomembne ustavnopravne argumente stranke in se do njih opredelilo (ne sme biti pavšalna tako, da se začne in konča s skopo ugotovitvijo, da sodišče pač ne deli dvoma o ustavnosti pravne podlage za odločanje).

Treba je vedeti, da mora sodišče, če bi bilo treba v zadevi uporabiti protiustaven ali nezakonit podzakonski predpis, odločiti samo in brez posredovanja US. To mu omogoča ustavnosodno razumevanje doktrine exceptio illegalis, po katerem sodišča niso vezana na predpise nižjega ranga od zakona. Podzakonskih predpisov, predpisov lokalnih skupnosti in splošnih aktov, izdanih za izvajanje javnih pooblastil, zato ne smejo uporabiti, če menijo, da niso v skladu z ustavo ali zakonom. Ustava namreč daje sodniku pooblastilo in nalaga dolžnost, da pri odločanju o pravicah in obveznostih v takem primeru sam izloči take predpise (t. i. exceptio illegalis)(1)

Če sodišče kljub temu, da je neki zakon protiustaven, ne vloži zahteve za oceno ustavnosti, pač pa nadaljuje postopek in na podlagi tega zakona razsodi, lahko sporni zakon stranka sama "spravi s sveta" s pobudo za začetek postopka za oceno ustavnosti na podlagi 24. člena ZUstS, ki jo vloži skupaj z ustavno pritožbo po izčrpanju vseh pravnih sredstev v zadevi. Če je zakon razveljavljen kot protiustaven, bo stranka vedno uspela z ustavno pritožbo zoper sodbo, ki sloni na tem zakonu.

Ne tako redko US sprejme ugotovitveno odločbo, s katero ugotovi, da je zakon protiustaven, ker določenega vprašanja, ki bi ga moral urediti, ne ureja ali ureja na način, ki ne omogoča razveljavitve (48. člen ZUstS). Najpogostejše je tako pri protiustavnih pravnih prazninah. Ker pri ugotovitveni odločbi ni nič razveljavljeno, se seveda sodiščem zastavi vprašanje, katero pravno podlago uporabljati do trenutka, ko bo Državni zbor sprejel nov, ustavnoskladen zakon. V novejšem US običajno določi način izvršitve ugotovitvene odločbe (drugi odstavek 40. člena ZUstS) s prehodnim pravnim režimom za take primere. Če pa način izvršitve ni določen, je pomembno stališče US,(2) da ugotovitev neustavnosti zakonske določbe ne pomeni, da se v postopkih (upravnih in sodnih) taka določba ne sme več uporabljati. Tako določbo je treba uporabljati tako, da njena uporaba ne bo v nasprotju z razlogi, ki so US narekovali ugotovitev njene neskladnosti z ustavo. V primeru ustavnosodne presoje predpisa namreč izrek in obrazložitev odločbe pomenita celoto, zaradi česar ne veže le izrek, temveč vežejo tudi razlogi in stališča, vsebovani v obrazložitvi. Seveda je treba priznati, da lahko zapoved ustavnoskladne uporabe ugotovljeno protiustavne določbe sodiščem v praksi povzroči velike težave.

V številnih postopkih se izkaže, da z zakonom kot takim ni nič narobe, saj je med več mogočimi pravnimi razlagami njegovega besedila mogoče najti vsaj eno, ki je v skladu z ustavo. Sodišče mora zakone razlagati ustavnoskladno in pri odločanju ne sme sprejeti stališč, ki bi pomenila kršitev z ustavo varovanih človekovih pravic in temeljnih svoboščin posameznika.(3) Če zakon ni protiustaven, protiustavna je le njegova določena razlaga, seveda ne moreta biti uspešni niti zahteva niti pobuda za oceno ustavnosti. Pritožnik lahko uspe z ustavno pritožbo, s katero izpodbija sodno odločbo, s katero so bile zaradi sporne razlage kršene njegove človekove pravice (prvi odstavek 50. člena ZUstS). Po drugi strani je treba vedeti, da se vsaka protiustavnost ne kaže v kršitvi človekove pravice (poleg človekovih pravic so v ustavi še številna načela …).

V tem prispevku želim opisati izbor ustavnopravno zanimivih vprašanj, ki so se pojavila v slovenski praksi, pri čemer izhajam predvsem iz prakse US. Pomembno se je bilo tudi dotakniti vprašanj, ki bi utegnila biti pomembna za Republiko Slovenijo, čeprav sploh ne izhajajo iz zadev pred slovenskimi sodišči. Taka vprašanja se praviloma pojavljajo v zadevah, o katerih odloči Evropsko sodišče za človekove pravice (EKČP). V izvršilnih postopkih so nekatere človekove pravice pogosteje ogrožene ali prizadete, pa tudi uveljavljane, kot druge. Z vidika obeh strank lahko pride do težav, kršitev in napačnih razlag predvsem v zvezi s sklopom procesnih človekovih pravic od 22. do 25. člena ustave. Samo učinkovita izvršba zagotavlja učinkovito sodno varstvo v smislu prvega odstavka 23. člena ustave. Nadalje so terjatve, ki jih upnik uveljavlja, varovane s človekovo pravico do zasebne lastnine iz 33. člena ustave, izvršilni postopek pa je po drugi strani prav namenjen posegom v dolžnikovo lastninsko sfero. Postopki izvršbe ne smejo biti povsem brez omejitev in varovalk, ki skladno z načelom socialne države iz 2. člena ustave varujejo dolžnikovo pravico do osebnega dostojanstva in varnosti (34. člen ustave) ter pravico do socialne varnosti (50. člen ustave). Večina teh človekovih pravic, ne pa vse, ima pomenske ustreznice v EKČP.

Pri izdelavi prispevka sem ravnal tako, da sem prispevek razdelil v več poglavij, v katerih povzemam in komentiram odločitve US, delno pa tudi Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP). V vsakem poglavju je obdelan določen ustavnopravno pomemben pomenski sklop po moji izbiri. Nekateri od pomenskih sklopov ustrezajo funkcionalno zaokroženim področjem zakonske ureditve izvršbe (npr. omejitve in oprostitve izvršbe), drugi pa se nanašajo na širša vprašanja, ki bi se lahko pojavila tudi v drugih tipih postopkov. Vendar se članek v splošnem omeji na področje izvršbe in zavarovanja, in sicer na postopke, ki jih vodi sodišče. Glede na to, da v postopku izvršbe in zavarovanja ni revizije (10. člen ZIZ) ter da se VS razmeroma manj ukvarja z izvršilnimi zadevami, pride pred US sorazmerno veliko ustavnih pritožb s tega področja, tudi takih, ki jih je treba vsebinsko obravnavati in postavljajo pomembna vprašanja.

Ključno sporočilo US v zvezi z izvršbo, ki se ali pojavi izrecno ali pa je implicitno "ozadje" vsakega odločanja US o teh vprašanjih, je: pravica do sodnega varstva iz 23. člena ustave ne zagotavlja zgolj pravice od sodišča zahtevati meritorno, vsebinsko odločitev v nekem sporu, temveč vsebuje tudi pravico zahtevati, da se doseže izvršitev sodne odločbe, s katero je sodišče odločilo o kakšni pravici ali obveznosti. Namen in cilj sodnega varstva je namreč praviloma dokončno dosežen šele z uresničitvijo določene pravice oziroma pravnega razmerja in ne le z odločitvijo o njegovem obstoju. Zato morajo biti stranki, ki ji je bila v sporu s pravnomočno odločbo priznana pravica, dana možnost in sredstva, da to pravico tudi dejansko uveljavi. Prisilni uveljavitvi pravnomočne sodne odločbe je prvenstveno namenjen izvršilni postopek, v katerem lahko upnik, če dolžnik sam ne izpolni svoje obveznosti, doseže njeno izvršitev. Zato 23. člen ustave zahteva, da je izvršilni postopek učinkovit.

Tipičen primer zahtev US po zagotavljanju učinkovite izvršbe in s tem učinkovitega sodnega varstva je odločba US št. Up-1268/11 z dne 19. 9. 2012 ( Uradni list RS, št. 79/12). US sodišče je presojalo stališče Višjega sodišča v izvršbi na nepremičnino, ki ga je mogoče kratko povzeti takole: če se izvršilni naslov glasi na poplačilo iz nepremičnine v solasti dolžnika, parcele, na kateri stoji stanovanjska hiša, ta nepremičnina pa je bila vmes etažno razdeljena v dve ločeni enoti, od katerih je ena v izključni lasti dolžnika, je izvršba na nepremičnino, opisano v izvršilnem naslovu, onemogočena (predmet izvršbe pravno ne obstaja več). Predlog za izvršbo se zavrne.

To stališče je v neskladju s človekovo pravico do sodnega varstva: "… pravnomočno določena pravica do poplačila iz določenega premoženja dolžnika ne more pravno prenehati zaradi enostranskih ravnanj dolžnika, ki v dejanskem ali pravnem smislu ne pomenijo nepremagljive ovire za uvedbo, tek in zaključek izvršilnega postopka. Polovični solastninski delež pravne prednice nasprotnih udeležencev na nepremičnini (zemljišče s stavbo) je po opravljenem sodnem postopku za delitev stvari v solastnini,v katerem je bilo odločeno o delitvi stvari v naravi tako, da se vzpostavi etažna lastnina, formalno sicer prenehal obstajati, saj je prenehala tudi lastninska pravica na prej enoviti nepremičnini. Hkrati je namreč kot samostojen predmet lastninske pravice prenehala obstajati prejšnja nepremičnina, nastala pa sta dva nova samostojna predmeta lastninske pravice v etažni lastnini (posamezna dela zgradbe), na katerih je po delitvi obstajala izključna lastninska pravica dveh prejšnjih solastnic prejšnje nepremičnine…če je pravnomočno priznana obligacijska pravica do poplačila obstajala pred delitvijo (torej na solastninskem deležu), potem mora, neokrnjena, obstajati tudi po delitvi (torej na posameznem delu zgradbe). Drugače bi prišlo do izničenja pravice, zagotovljene s pravnomočno sodno odločbo. Takšno stališče zato edino zaščiti pravni položaj upnika, po drugi strani pa ni proti njemu nobenih praktičnih ovir …"

II. OPROSTITVE IN OMEJITVE IZVRŠBE TER DRUGA VPRAŠANJA VARSTVA DOLŽNIKA IN TRETJEGA

Zakon o izvršbi in zavarovanju (Uradni list RS, št. 3/07 – uradno prečiščeno besedilo, 93/07, 28/09, 51/10 in 26/11 – ZIZ) vsebuje na več mestih določbe, ki določene premoženjske predmete izvzemajo iz izvršbe (oprostitev izvršbe) ali izvršbo na te premoženjske predmete omejujejo. Take določbe obstajajo pri izvršbi na premičnine (79. in 80. člen ZIZ), izvršbi na denarno terjatev, zlasti plačo (101. do 103. člen ZIZ), izvršbi na denarna sredstva pri banki (137. in 149. člen ZIZ) in izvršbi na nepremičnine (177. člen ZIZ). Po smislu podoben tem določbam je tudi 210. člen ZIZ, ki daje dolžniku, ki kot lastnik stanuje v (v izvršbi) prodani hiši ali stanovanju, pravico stanovati v hiši oziroma stanovanju kot najemnik še tri leta od dneva prodaje, če to seveda pravočasno zahteva. Splošno pravilo iz 32. člena ZIZ pravi, da je lahko predmet izvršbe za poplačilo denarne terjatve vsaka dolžnikova stvar ali premoženjska oziroma materialna pravica, če ni z zakonom izvzeta iz izvršbe oziroma če ni izvršba na njej z zakonom omejena (določba sama našteje določene stvari, ki so izvzete iz izvršbe).

Navedene oprostitve in omejitve izvršbe ne veljajo vedno za vse primere, saj jih zakon na več mestih derogira v korist upnikov, ki so s posojili financirali nakup premoženjskega predmeta ali na njem zgolj imajo zastavno pravico (glej npr. druga odstavka 79. in 177. člena ZIZ).

Večina tu naštetih pravnih pravil, ki ščitijo dolžnika, je motivirana s socialnimi razlogi, čeprav zagotovo ne vsa.(4) Oprostitve in omejitve izvršbe imajo določeno ustavno podlago. To ne pomeni, da so prav vse omejitve moči upnika, da se polasti dolžnikovega premoženja in dohodkov, ustavno zahtevane. In verjetno tudi ne drži, da zakonodajalec pri zaščiti dolžnika ne bi smel nikjer iti še dlje, kot je šel do zdaj. Uzakonjeno ravnotežje interesov med upniki in dolžniki je vedno tudi rezultat vrednotenja in političnih stališč neke družbe. A to ravnotežje ne sme prekoračiti ustavnopravnih okvirov, ki jih s svojo prakso oblikuje US.

Z odločbo US št. U-I-339/98 z dne 21. 1. 1999 (Uradni list RS, št. 72/98 in 11/99, ter OdlUS VIII, 13) je US odločilo, da je določba 1. točke prvega odstavka 102. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju v nasprotju z ustavo, kolikor ne določa, da je nezarubljivi del plače sorazmerno višji, če dolžnik preživlja otroke ali druge osebe, za katere obstaja zakonita dolžnost preživljanja. V tej odločbi se je US ukvarjalo z nekaterimi vprašanji izvršbe na t. i. redne, periodične osebne prejemke (v praksi so najpomembnejši plača, pokojnina, nadomestila iz različnih socialnih zavarovanj). Neko stališče iz te odločbe pa je tako pomembno, da pravzaprav pomeni glavno vodilo ustavnopravnega pogleda na področje izvršbe in zavarovanja.

US je poudarilo, da v izvršilnem pravu, drugače kot npr. v materialnem civilnem pravu, ne gre za to, da bi moral zakon pri vsebinski ureditvi tega pravnega področja zagotoviti ravnotežje položajev strank. Zakon, ki ureja izvršbo, mora prvenstveno upoštevati interes upnika, da se zagotovi učinkovitost izvršbe in s tem dokončna uresničitev upnikove ustavne pravice do sodnega varstva.(5) Ta misel je tudi temeljno vrednostno vodilo, ki naj usmerja razmišljanje sodnikov pri njihovi dolžnosti ustavnoskladne razlage in ustavnopravnega vrednotenja zakonodaje, ki jo morajo uporabiti.

Ne glede na to pa je US sprejelo stališče, da iz ustavnega načela socialne države (2. člen ustave) ter iz pravice do osebnega dostojanstva in varnosti (34. člen ustave) izhaja, da izvršba za uveljavitev denarne terjatve ni dovoljena na stvareh ali pravicah, ki so nujne za zadovoljitev osnovnih življenjskih potreb dolžnika in oseb, ki jih je po zakonu dolžan preživljati, ali opravljanje samostojne dejavnosti, ki je dolžniku glavni vir preživljanja, ob tem pa je pri opravljanju izvršbe treba upoštevati osebno dostojanstvo dolžnika. Tu se dobro vidi, da je to temeljno stališče uporabno tudi za druge predmete izvršbe, ne le plačo, kar je v ZIZ na več mestih tudi izpeljano. Po mnenju US izvršba na plačo dolžnika ne sme prizadeti v taki meri, da bi bil ogrožen njegov eksistenčni minimum. Eksistenčni minimum je torej nekako prevaljen na upnika. US je nadaljevalo: "… z vidika skladnosti z Ustavo ne more biti sporna določba, da je dolžniku mogoče poseči na dve tretjini plače. Iz okoliščine, da sme upnik poseči na dve tretjini dolžnikove plače, namreč ni mogoče v naprej reči, da dolžniku ne bo ostalo dovolj denarja za zagotovitev eksistenčnega minimuma. Namen zakonskih določb o tem, na kakšen procentualni delež dolžnikove plače sme v izvršbi poseči upnik, ni v (ustavno relevantnem) varstvu eksistenčnega minimuma dolžnika, pač pa v tem, da se ohrani interes dolžnika za delo - če je namreč dolžniku zagotovljeno, da kljub izvršbi na plačo ne bo "delal le za upnika". S tem, ko ohranjajo interes dolžnika za delo, ki mu zagotavlja čim višjo plačo, so določbe o procentualni omejenosti deleža plače, na katerega je mogoče poseči v izvršbi, posredno v interesu samega upnika …" Dvetretjinski poseg na plačo in podobne prejemke je uveljavljen še danes. V osnovi gre za vprašanje zakonske primernosti, ne pa skladnosti z ustavo. Eksistenčni minimum, ki je ustavnopravno vprašanje, je danes v 102. členu ZIZ varovan s pravilom, da mora dolžniku ostati minimalna plača (pri izterjavi zakonite preživnine pa dve tretjini minimalne plače). To po mojem mnenju ustreza odločbi št. U-I-339/98, saj je US tedaj ohranilo v veljavi varovalko, da mora dolžniku ostati vsaj zajamčena plača,(6) ker to zadošča za eksistenčni minimum. Protiustavnost, ki jo US v navedeni odločbi ugotovilo v ZIZ, je bila posledica tega, da ZIZ tedaj še ni upošteval, da je treba zagotoviti tudi eksistenčni minimum oseb, ki jih je dolžnik po zakonu dolžan preživljati (otroci, zakonec). Dolžniku mora torej ostati nad zajamčeno oziroma danes minimalno plačo znesek, ki zadošča tudi za preživljanje oseb, ki jih je po zakonu dolžan preživljati. To je danes v ZIZ urejeno.

Tudi pri razlagi oprostitev in omejitev izvršbe v ZIZ v konkretnih postopkih morajo sodišča upoštevati ustavna načela in človekove pravice. Zakonodajalec sicer te zadeve ureja z metodo taksativnega naštevanja (glej 79. in 101. člen ZIZ), ki je primerna zato, da sodišča ne bi v praksi čez vse mere širila sfero premoženja, na katero izvršba ni mogoča.(7) Kljub temu ne drži, da tu ne more biti spornih vprašanj. 32. člen ZIZ vendarle ne more prepovedovati vsakega analognega sklepanja. Vprašanje je denimo, kaj se zgodi, ko se neka iz izvršbe izvzeta stvar ali terjatev spremeni v denar. Ali nenadoma izvzetje neha veljati? Je tako vedno? Za gotovino in denarna sredstva pri banki je to v 5. točki prvega odstavka 79. člena in v 137. členu ZIZ izrecno urejeno, vendar v obeh primerih samo za izvzete redne prejemke.(8) Praviloma bo sicer tako, da bo prodaja neke izvzete stvari (pripomoček invalida, plemenska živina) pokazala, da te stvari pravzaprav dolžnik ni nujno potreboval, in ni razloga, da bi bil denarni izkupiček po neki analogiji izvzet iz izvršbe.

S sklepom US št. U-I-97/02 z dne 10. 4. 2003 je US pobudo za začetek postopka za oceno ustavnosti prvega odstavka 102. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju zavrnilo. Pobudnik je želel pokojnino in odškodnino iz naslova izgube ali zmanjšanja delovne sposobnosti povsem izvzeti iz izvršbe. Sklep je za sodišča morda zanimiv, ker prikazuje razmišljanje US, ki je uporabno za primere, ko dolžniki očitajo, da je v neskladju z ustavo, ker določena denarna terjatev ni izvzeta iz izvršbe. Ni v neskladju s 50. členom ustave, da je z izvršbo mogoče (praviloma do dveh tretjin, vendar tako, da ostane minimalna plača) seči na navedena denarna dohodka. Pokojnina in odškodnina iz naslova izgube ali zmanjšanja delovne sposobnosti namreč nista primerljivi z nekaterimi povsem izvzetimi terjatvami, kot sta socialna pomoč in otroški dodatek. Ti prejemki so praviloma nižji in so socialni korektiv, pokojnina in odškodnina pa sta bolj podobni plači in po višini odvisni od plače. Socialni razlogi za njun izvzem iz izvršbe do celote ne obstajajo.

Odločba US št. U-I-93/03 z dne 18. 11. 2004 (Uradni list RS, št. 132/04, in OdlUS XIII, 77) se, čeprav z drugega vidika, tudi nanaša na varstvo dolžnika v izvršbi. US je kljub temu v tej odločbi dodatno pojasnilo svoja stališča do tega, da mora biti izvršilni postopek fundamentalno "nagnjen" v zaščito upnikovih interesov: "… Namen izvršilnega postopka je, skladno z ustavno zahtevo po učinkovitosti pravice do sodnega varstva iz prvega odstavka 23. člena Ustave, zagotoviti izpolnitev obveznosti, ki praviloma izhaja iz pravnomočne sodbe. Učinkovit izvršilni postopek je torej neločljiv element pravice do sodnega varstva … Zakon, ki ureja to področje, mora predvsem upoštevati interes upnika, da se zagotovi učinkovitost izvršbe in s tem dokončna uresničitev upnikove ustavne pravice do sodnega varstva, biti mora torej "prijazen do upnika … O ravnovesju v izvršilnem postopku je mogoče govoriti le v smislu opredelitve ustreznega razmerja med varstvom upnika in položajem dolžnika, ne pa v smislu enakega upoštevanja interesov obeh strank …"

Vendar je tudi varstvo dolžnika ustavna zahteva, čeprav nima povsem enake teže kot učinkovitost izvršbe. US vidi izvor te zahteve v načelu socialne države, dostojanstvu dolžnika in varstvu njegove ekonomske in socialne eksistence.

V tej odločbi je US odločilo, da sta drugi odstavek 188. člena in drugi odstavek 194. člena ZIZ v neskladju z ustavo, in je tudi določilo način izvršitve do odprave ugotovljenega neskladja. Po vsebini je šlo za to, da tedanji ZIZ ni posebej urejal situacije, ki je zdaj urejena v 200. a členu ZIZ.(9) Sicer se je drugi odstavek 188. člena ZIZ tedaj glasil enako kot zdaj.(10) US se je torej moralo opredeliti do situacije, ki jo je dopuščal tedanji zakon, da je dolžnik pravzaprav prizadet po dveh plateh: upnik kupi na javni dražbi njegovo nepremičnino za ceno, tudi polovico nižjo od ocenjene, in (s pobotom) za to vrednost zniža svojo terjatev. Terjatev, ki je višja od kupnine, delno še bremeni dolžnika, od svoje nepremičnine, prodane za (pre)nizko ceno, pa ne dobi ničesar. US je izhajalo iz stališča, da prodaja dolžnikove nepremičnine v izvršilnem postopku pod ocenjeno vrednostjo pomeni poseg v njegovo ustavno zavarovano lastninsko pravico, in je dopustnost posega tehtalo po ustaljeni metodi: za dopustnost posega v človekovo pravico je potreben dopusten cilj, poleg tega pa poseg ne sme biti čezmeren, v nasprotju s splošnim načelom sorazmernosti, ki je sestavni del načela pravne države iz 2. člena ustave (strogi preizkus sorazmernosti posega – primernost, nujnost, sorazmernost v ožjem smislu).

Presojo sorazmernosti v ožjem pomenu, torej presojo, ali je teža posledic ocenjevanega posega v prizadeto človekovo pravico sorazmerna z vrednostjo zasledovanega cilja oziroma koristmi, ki bodo zaradi posega nastale, je US prilagodilo posebnostim izvršilnega postopka, kar je stališče, ki je širše pomembno: "... V ospredju izvršilnega postopka je upnik … Ko pri tehtanju sorazmernosti primerjamo na eni strani položaja upnika in dolžnika v izvršilnem postopku, je treba zato izhajati iz privilegiranega položaja upnika v izvršilnem postopku. Omejitev upnikove pravice do učinkovite izvršbe pride v poštev le, če so temeljne pravice dolžnika bistveno prizadete …" Prodaja nepremičnine v izvršbi pod ocenjeno vrednostjo sama po sebi še ni nesorazmerna. Vendar se je izkazalo, da je drugi odstavek 188. člena ZIZ protiustaven, če dopušča določen položaj, in sicer položaj, ko na javni dražbi kupi nepremičnino upnik po vrednosti, nižji od ugotovljene, njegova terjatev pa je tako visoka, da iz zneska, dobljenega s prodajo, ni poplačana. Tedaj je sorazmerje med ustavno zavarovanima položajema dolžnika in upnika porušeno. Poseg v lastninsko pravico dolžnika (33. člen ustave) je bistven in nesorazmeren.

Čeprav gre za davčno izvršbo, je primerno predstaviti odločbo US št. U-I-166/03 z dne 11. 11. 2004 (Uradni list RS, št. 128/04, in OdlUS XIII, 69). V neskladju z ustavo je 49. a člen Zakona o davčnem postopku (ZDavP), ki je dovoljeval, da DURS poseže na sredstva na računih pri bankah in hranilnicah do 90 odstotkov prilivov. Izhodišče odločbe je podobno kot pri plačah in povezano s socialno državo ter človekovo pravico do varnosti in dostojanstva: tudi ko gre za izvršbo proti dolžniku, ki opravlja samostojno dejavnost kot glavni vir preživljanja (s. p., drug zasebnik), ga izvršba ne sme prizadeti v taki meri, da bi bil ogrožen eksistenčni minimum dolžnika in oseb, ki jih mora preživljati. V konkretnem primeru zaseg 90 odstotkov sredstev sam po sebi ne pomeni, da bo eksistenčni minimum vedno prizadet. Vendar je bil sporni člen ZDavP v neskladju s pravico do socialne varnosti in pravico do dostojanstva, ker ni vseboval varovalke, po kateri je treba pri odločanju o tem, na kolikšen delež sredstev se bo z izvršbo seglo, upoštevati zahtevo po ohranitvi minimalne socialne varnosti dolžnika (eksistenčni minimum), in ker ni opredeljeval meril, omejitev ali višine zneska, ki mora biti zaradi tega izvzet iz izvršbe.

Pri osebah, ki ne prejemajo rednih, enakomernih prejemkov iz delovnega ali podobnega razmerja, je seveda po naravi stvari teže ali nemogoče upoštevati eksistenčni minimum pri rubežu posameznih terjatev do dolžnikovega dolžnika. Saj ne vemo, koliko terjatev dolžnika do različnih dolžnikovih dolžnikov bo še zapadlo do konca meseca, kakšen bo njegov mesečni promet, kje se začne ogrožanje eksistenčnega minimuma … Mislim, da je to mogoč ustavnopravni problem, saj imamo tudi danes glede podjetnikov ali zasebnikov le varovalke glede izvršbe na sredstva, ki so se že "usedla" na podjetnikov račun (drugi odstavek 102. člena ZIZ(11) in tretji odstavek 166. člena(12) Zakona o davčnem postopku, Uradni list RS, št. 13/11 – uradno prečiščeno besedilo, 32/12 in 94/12; v nadaljevanju ZDavP-2), ne pa prav glede njegovih vsakokratnih terjatev. Če upniki v izvršbi pravočasno posežejo npr. na sedanje in celo prihodnje terjatve nekega podjetnika do vseh njegovih strank, tako da dolžnikov dolžnik plačuje neposredno upniku (nekateri podjetniki dejansko delajo le za eno veliko stranko), v ZIZ ni videti za ta položaj kakršnih koli omejitev izvršbe. No, v praksi bi take terjatve hitro nehale sprotno nastajati, saj bi podjetnik verjetno prenehal poslovati … Tudi 5. točka prvega odstavka 79. člena ZIZ je prav v zvezi s podjetniki ali zasebniki do neke mere problematična, saj določa, da predmet izvršbe ni le gotovina dolžnika, "ki ima stalne mesečne prejemke", do mesečnega zneska, ki je po zakonu izvzet iz izvršbe, v sorazmerju s časom do naslednjih prejemkov. Čeprav ta dikcija na prvi pogled osebe brez rednih prejemkov izključuje iz izvršilnega izvzetja, jo je verjetno mogoče razlagati ustavnoskladno in upoštevati tudi njih.

V tem članku bi se želel deloma dotakniti tudi vprašanja odloga izvršbe. To pravno sredstvo ima nedvomno ustavnopravno sestavino v preprečevanju pretrdih in neusmiljenih izidov ter nehumanosti v konkretnih primerih. Omejil se bom na odlog izvršbe na predlog dolžnika "v drugih primerih, ko so za to podani posebno upravičeni razlogi". Tak odlog je mogoč najdlje za tri mesece in le enkrat (drugi odstavek 71. člena ZIZ). Čas konkretnega odloga sicer določi sodišče glede na okoliščine primera. Namen te določbe je preprečevanje morebitnih nevzdržnih socialnih stisk v primerih, ko upnikovega položaja nekaj mesecev dodatnega čakanja na izvršitev izvršilnega naslova ne more zelo poslabšati. Potrebno je pretanjeno tehtanje interesov sicer v okviru sistemske obteženosti sodne tehtnice v korist upnika, ki pa vendarle ne more vedno prevladati. Pri tem se sprašujem, če je v skladu z 2., 34. in 50. členom ustave, da ZIZ določa tako togo in neprožno omejitev te vrste odloga izvršbe (največ tri mesece, le enkrat), ko pa se utegnejo pojaviti povsem izjemni primeri, ko bi bilo treba odločiti o daljšem odlogu ali več odlogih iz istega razloga. Gre za nezaupanje do sodne veje oblasti, da ne bo znala pravilno odtehtati relativne teže interesov upnika in dolžnika? Za nameček sodišča drugi odstavek 71. člena ZIZ razlagajo neprimerno trdo in ga včasih povsem izvotlijo tako, da nima učinka.(13)

Ukrepi za socialno zaščito dolžnika vendarle obstajajo tudi v pravnih redih, po katerih se zgledujemo. Ne drži, da je zaščita dolžnika stvar "minulih časov". Prav odlog izvršbe je v veliki meri tej zaščiti namenjeno pravno sredstvo.

To je pokazalo tudi US z zanimivim sklepom št. Up-513/10 z dne 10. 5. 2010. Pritožnik je dejansko vložil ustavno pritožbo zoper opustitev dolžnega ravnanja sodišča (očital je sodišču, da ni odločilo o njegovem predlogu, naj se iz izvršbe izvzame avtomobil, namenjen prevozu njegovih invalidnih otrok). Načeloma ustavna pritožba neposredno zoper ravnanje oziroma opustitev dolžnega ravnanja sodišča ni mogoča. Ker pa bi v zelo posebnem konkretnem primeru opustitev odločanja sodišča o predlogu pritožnika privedla do položaja, da bi bila invalidna otroka prikrajšana za varstvo svojih človekovih pravic, je US, ki sicer ustavne pritožbe v nobenem delu sploh ni sprejelo v obravnavo, to ustavno pritožbo, v delu, ki se nanaša na odločanje o predlogu za izvzetje avta iz izvršbe, odstopilo pristojnemu okrajnemu sodišču, da o predlogu odloči, pri čemer je US do pravnomočne odločitve o tem predlogu zadržalo opravljanje nadaljnjih izvršilnih dejanj v izvršilnem postopku. To odločitev je US sprejelo na podlagi tehtanja nastalih položajev – na eni strani pravice upnika, da pride do poplačila svoje terjatve, ter na drugi strani pravice dolžnika do sodnega varstva (prvi odstavek 23. člena ustave) v zvezi s predlogom, da se iz izvršbe izvzame predmet, ki je življenjskega pomena za njegova invalidna otroka. Kot odločilno je upoštevalo okoliščino, da se z varstvom pravice dolžnika neposredno zagotavlja varstvo pravic invalidnih otrok, ki po drugem odstavku 52. člena ustave uživajo posebno varstvo in skrb države.

Prvi odstavek § 765 a nemškega Civilnega procesnega reda (Zivilprozessordnung – ZPO) določa, da lahko izvršilno sodišče na predlog dolžnika v celoti ali delno razveljavi, prepove ali začasno odloži izvršilni ukrep, če ta ukrep ob popolnem upoštevanju potrebe po zaščiti interesov upnika zaradi posebnih okoliščin pomeni obremenitev v nasprotju z dobrimi običaji. Takoj vidimo večje zaupanje nemškega zakonodajalca v sodišča: v primerjavi z drugim odstavkom 71. člena ZIZ ni v ZPO nobenih absolutnih omejitev števila in trajanja odlogov izvršbe, saj se samo po sebi razume, da bo izvršba iz socialnih razlogov res odložena le tedaj, ko je to nujno. Dodatni ukrepi so mogoči na podlagi posebnega zakona o nepremičninski izvršbi (Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung – ZVG). Na podlagi ureditve v § 30 a do § 33 ZVG je mogoče, tudi ob naložitvi določenih pogojev dolžniku (denimo sprotno plačevanje prihodnjih ponavljajočih se obveznosti), največ dvakrat zaporedoma na predlog dolžnika izvršilni postopek začasno odložiti. In sicer za najdalj šest mesecev, če obstaja možnost, da se bo z odlogom mogoče izogniti dražbi, ter če je odlog primeren glede na osebne in ekonomske razmere dolžnika in glede na vrsto dolga. Predlog za začasni odlog se zavrne, če je to upravičeno glede na premoženjske razmere upnika, zlasti, če bi zaradi odloga upnik utrpel nesorazmerno škodo ali če iz kakovosti ali drugih okoliščin v zvezi z nepremičnino izhaja, da bi poznejša prodaja na dražbi prinesla bistveno manjši izkupiček.

V zvezi z razlago navedene določbe ZPO so se zastavljala tudi ustavnopravna vprašanja. Treba je omeniti sklep nemškega Zveznega ustavnega sodišča (BVerfG) št. 1 BvR 224/05 z dne 27. 6. 2005, v katerem je bilo ugotovljeno, da bi bila z izselitvijo duševno bolne in zaradi grozeče izselitve iz najemniškega stanovanja samomorilsko razpoložene dolžnice prizadeta njena pravica do življenja in telesne nedotakljivosti). V tem sklepu je poudarjeno, da je zaradi ogroženosti dolžnikovih ustavnih pravic v "absolutno izjemnih" primerih mogoč tudi odlog izvršbe za nedoločen čas. Ustavno zapovedano je dejansko ugotoviti, ali obstajajo v konkretnem primeru predpostavke, ki zadostno blažijo nevarnost poškodbe zdravja ali življenja – ni torej dopustno zgolj domnevati ali neobvezno navajati, da bodo lahko pritožnici pomagali najti nadomestno stanovanje sorodniki, da se v postopek lahko vključi poseben skrbnik (Betreuer) ali da bi bilo lahko koristno v samem kritičnem času izselitve pritožnico sprejeti v bolnišnico. Nujno je ugotoviti, ali so sorodniki dejansko pripravljeni pomagati, ali je bil skrbnik imenovan, in preveriti, ali lahko sodišče dejansko odredi tovrstno hospitalizacijo kot pogoj za nadaljevanje izvršbe. Po drugi strani pa BVerfG opozori, da je dopustno pri tehtanju pomena ustavnopravno zaščitenih dobrin upnika in dolžnika upoštevati, da dolžnika bremenijo tudi nekatere dolžnosti delovanja v smeri izboljšave položaja oziroma odprave tveganja, s katerim grozi izvršba, kot npr., da poišče zdravniško pomoč in tudi da si prizadeva poiskati nadomestno stanovanje.

Kar se tiče avstrijskega izvršilnega prava, je koristno omeniti § 105 Izvršilnega reda (Exekutionsordnung – EU), predvsem v zvezi s posrečenim izvršilnim sredstvom, ki ga naše pravo ne pozna, pa bi bilo zelo koristno kot nadomestek prisilne prodaje nepremičnine zaradi poplačila bagatelnih denarnih terjatev: začasna prisilna uprava nepremičnine, pri kateri sodno imenovani upravitelj poskrbi, da se donosi oziroma plodovi nepremičnine uporabijo za poplačilo terjatev, ki se uveljavljajo v izvršilnem postopku. Navedena določba EO pove, da se dolžniku in njegovim družinskim članom, ki ob uvedbi prisilne uprave živijo na zemljišču oziroma v hiši, ki je v prisilni upravi, dovoli uporaba stanovanjskih prostorov v nujnem obsegu, ki ga določi izvršilno sodišče. Če dolžnik ogroža prisilno upravljanje nepremičnine, lahko izvršilno sodišče na predlog odloči, da se mu dovoljena uporaba stanovanjskih prostorov odvzame. Uporabe stanovanjskih prostorov ni dovoljeno odvzeti osebam, katerih zdravje bi zaradi tega utegnilo biti ogroženo.

Po mojem mnenju je namreč lahko sporno (33. člen ustave), da se lahko izvršba na nepremičnine opravi kar za poplačilo vsake, še tako bagatelne terjatve.(14) Seveda bi sprejetje tega stališča pomenilo, da se sprejme tudi izhodišče, da uspešno poplačilo vsake terjatve ni vrhovni družbeni cilj in da družba dopušča, da določene terjatve ostanejo vedno neplačane, čeprav bi se lahko poplačale s prisilno prodajo nepremičnine.

Zakonska ureditev izvršbe tudi ne sme docela prezreti položaja t. i. tretjega, torej osebe, ki navaja, da ima na predmetu izvršbe pravico, ki preprečuje izvršbo. US je odločilo, da je tedanji prvi odstavek 73. člena ZIZ v neskladju s pravico do sodnega varstva iz 23. člena ustave, saj (ob ureditvi ugovora tretjega, ko tretji, ki z veliko verjetnostjo izkaže, da ima pravico, ki preprečuje izvršbo, ne more doseči, da izvršilno sodišče njegov ugovor vsebinsko obravnava) ureditev odloga izvršbe ni predvidevala izkaza verjetnosti obstoja pravice, ki preprečuje izvršbo, kot samostojnega pogoja za odlog izvršbe in tako ni v zadostni meri varovala pravic tretjega (odločba US U-I-110/03, Up-631/03 z dne 14. 4. 2005, Uradni list RS, št. 46/05, in OdlUS XIV, 21). US torej ni odločilo, da bi bil protiustaven sistem ugovora tretjega, kot je v veljavi še danes v 64. do 66. členu ZIZ (če upnik ugovoru nasprotuje, sodišče brez nadaljnje presoje ugovor zavrne, tretji pa lahko začne pravdo na ugotovitev, da izvršba na ta predmet ni dopustna, ta pravda sama po sebi ne zaustavi ali prekine izvršbe). Vendar je US presodilo, da je ob taki ureditvi ugovora tretjega (ko je odločitev o usodi ugovora in potemtakem o nadaljevanju izvršbe na sporni predmet prepuščena upniku, in to tudi tedaj, ko je tretji obstoj pravice, ki bi preprečevala izvršbo, izkazal z zelo veliko verjetnostjo) odlog izvršbe pravzaprav še edino sredstvo, ki tretjemu omogoča ohranitev pravice na spornem predmetu, saj je brez odloga verjetno, da bo predmet prodan pred pravnomočnim uspehom tretjega v pravdi: "… V vsakem primeru pa mora tretji za ugoditev predlogu za odlog izvršbe izkazati, da mu z izvršbo grozi nastanek nenadomestljive škode. Po določbah ZIZ je torej mogoča situacija, ko tretji v ugovoru zoper sklep o izvršbi z zelo veliko verjetnostjo, ki meji na gotovost (npr. s pravnomočno sodno odločbo ali s kakšno drugo javno listino, z zasebno listino, ki ima značaj javne listine), izkaže, da ima na predmetu izvršbe pravico, ki preprečuje izvršbo (to je mogoče celo pri nepremičninah, ki niso vpisane v zemljiško knjigo), pa je njegov ugovor zavrnjen zgolj zato, ker mu upnik nasprotuje, predlog za odlog izvršbe pa zato, ker mu z izvršbo ne grozi nastanek nenadomestljive škode /realizacija izvršbe po sodni praksi namreč ni taka nenadomestljiva škoda, op. avt./ … cilj izvršilnega postopka ne more biti, da upnik pride do poplačila svoje terjatve za vsako ceno (ne iz premoženja dolžnika, ampak nekoga tretjega). Če pa zaradi izvršilnega postopka kljub temu pride do posega v pravice tretjega, mora ta imeti zagotovljeno učinkovito varstvo svojih pravic. Obstoječa ureditev, ko tretji, ki z veliko verjetnostjo izkaže, da ima pravico, ki preprečuje izvršbo (npr. svojo lastninsko pravico izkaže z javno listino), ne more doseči, da izvršilno sodišče njegov ugovor vsebinsko obravnava, ureditev odloga izvršbe v prvem odstavku 73. člena ZIZ pa tudi ne nudi zadostnega varstva njegovih pravic, je zato v neskladju s prvim odstavkom 23. člena Ustave. Izpodbijana ureditev predstavlja nedopusten poseg v pravice tretjih, ki ni sorazmeren z zasledovanim ciljem, to je z zagotavljanjem učinkovitosti izvršb …"

Danes prvi odstavek 73. člena ZIZ določa, da na predlog tretjega, ki je zahteval, naj se izvršba na določen predmet izreče za nedopustno, sodišče odloži izvršbo glede tega predmeta, če tretji obstoj svoje pravice na predlaganem predmetu izvršbe izkaže s pravnomočno sodno odločbo ali kakšno drugo javno listino, z zasebno listino, ki ima naravo javne listine, ali če obstoj svoje pravice opira na dejstva, ki so splošno znana.

III. POPLAČILO UPNIKA NA PODLAGI NEPRAVNOMOČNEGA SKLEPA O IZVRŠBI

Gre za vprašanja, ki postajajo v zadnjem času vse zanimivejša, saj se zdi, da polagoma vse bolj slabijo suspenzivni učinki ugovora zoper sklep o izvršbi. 46. člen ZIZ se glasi (o tem, da ga ja US delno razveljavilo, pozneje):

''Izvršba se začne opravljati pred pravnomočnostjo sklepa o izvršbi, če zakon za posamezna izvršilna dejanja ne določa drugače.

Upnik ne more biti poplačan pred pravnomočnostjo sklepa o izvršbi.

Ne glede na določbo prejšnjega odstavka se upnik poplača pred pravnomočnostjo sklepa o izvršbi na podlagi izvršilnega naslova na denarna sredstva, ki jih ima dolžnik pri organizacijah za plačilni promet, pod pogojem, da predlogu za izvršbo priloži izvršilni naslov. Izvršilnega naslova ni treba priložiti, če je bil izdan v postopku v gospodarskem sporu.

Ne glede na določbo drugega odstavka tega člena se upnik poplača pred pravnomočnostjo sklepa o izvršbi na denarna sredstva, ki jih ima dolžnik pri organizacijah za plačilni promet, izdanega na podlagi predloga iz 41.a člena tega zakona.''

Temeljno pravilo s pomembnima izjemama je torej, da se upnik poplača šele po pravnomočnosti sklepa o izvršbi, kar zagotavlja učinkovitost dolžnikovega ugovora (in torej njegove pravice do izjave iz 22. člena ustave) ter dolžnikove pritožbe (in torej njegove pravice do pritožbe iz 25. člena ustave). Zdi se, da je to še posebej pomembno pri postopku izvršbe na podlagi verodostojne listine. Poplačilo upnika šele po pravnomočnosti sklepa o izvršbi se ujema s številnimi drugimi določbami sistema ZIZ, ki dajejo vedeti, da bi bilo poplačilo takoj po vročitvi sklepa o izvršbi načeloma preveč tvegano, saj se še ne ve, če pravica do izvršbe obstaja. To so npr. četrti odstavek 40. člena ZIZ (upniku izvršilnega naslova predlogu za izvršbo ni treba priložiti, pač pa le določno označiti), peti odstavek 41. člena ZIZ (upniku verodostojne listine predlogu za izvršbo ni treba priložiti, pač pa le določno označiti – če seveda ne gre za poseben primer izvršbe na podlagi priložene menice), 45. člen ZIZ (zlasti njegov četrti odstavek, ki zapoveduje vročanje sklepa o izvršbi na podlagi verodostojne listine tretjim osebam, pri katerih bo izvršen šele po pravnomočnosti).

Kot smo navedli, poplačilo upnika pred pravnomočnostjo sklepa o izvršbi je vendarle mogoče v dveh primerih.

Oba primera veljata le za izvršbo na denarna sredstva pri bankah.

Kljub jezikovni neusklajenosti prvega stavka tretjega odstavka 46. člena ZIZ in ureditve izvršbe na denarna sredstva v gospodarskih zadevah (148. do 151. člen ZIZ) velja, da se pri izvršbi na denarna sredstva dolžnika pri bankah vsak (ne le "gospodarski") upnik, ki predlogu za izvršbo priloži izvršilni naslov (tudi le izvršljiv notarski zapis), vedno poplača pred pravnomočnostjo sklepa o izvršbi.(15) Tako se poplača tudi upnik, ki izvršilnega naslova ne priloži, če je bil ta izdan v gospodarskem sporu (upnik torej v predlogu za izvršbo navede, da gre za tak izvršilni naslov).

Poleg tega se upnik poplača pred pravnomočnostjo sklepa o izvršbi v posebnem postopku izvršbe na podlagi verodostojne listine na podlagi priložene menice, ko bi v primeru ugovora veljala pravila postopka v gospodarskih sporih. Plačilo se kljub pravočasnemu ugovoru dolžnika v treh dneh (prvi odstavek 61. člena ZIZ) opravi po poteku roka za ugovor. Ta postopek pravno uokvirjajo 41. a člen ZIZ, šesti odstavek 45. člena ZIZ, četrti odstavek 46. člena ZIZ, tretji odstavek 67. člena ZIZ, drugi in tretji odstavek 138. člena ZIZ ter drugi odstavek 150. člena ZIZ. V meničnem sporu sodišče s sklepom o izvršbi na podlagi verodostojne listine vedno (torej ne le v primerih izvršbe pred pravnomočnostjo) naloži dolžniku, da v treh dneh po vročitvi sklepa plača terjatev skupaj z odmerjenimi stroški ter dovoli izvršbo (tretji odstavek 44. člena ZIZ). Ne pozabimo na pomembne posebnosti postopka z verodostojno listino: "… Smisel izvršbe na podlagi verodostojne listine je, da se v izvršilnem postopku zagotovi hitra uveljavitev nespornih denarnih terjatev. V tem postopku sodišče odloči o upnikovem predlogu, ne da bi dalo dolžniku možnost izjaviti se o upnikovih trditvah…Postopek izvršbe na podlagi verodostojne listine je torej zasnovan tako, da sta združena posebni (skrajšani) pravdni postopek za izdajo plačilnega naloga in izvršilni postopek. Zato sklep o izvršbi na podlagi verodostojne listine vsebuje dva dela: prvi je nalog za plačilo (kondemnatorni ali dajatveni del), drugi pa dovolitev izvršbe …"(16)

Vsaj takojšnja izvršba na podlagi priložene menice je ustavno potencialno sporna. Tu se namreč poplačilo z dolžnikovega računa pri banki opravi, še preden je pravnomočni t. i. naložitveni del sklepa o izvršbi na podlagi verodostojne listine (nalog za plačilo), torej še preden je bila terjatev v kakršnem koli sodnem postopku pravnomočno ugotovljena. Nasprotna izvršba ali obogatitvena tožba dolžnika je mogoča šele po pravnomočni zavrnitvi upnikovega meničnega zahtevka. Drži sicer, da lahko upnik poseže na dolžnikov bančni račun na podlagi menice tudi zunajsodno. Vendar gre pri ureditvi v ZIZ za sistemsko vprašanje učinkovitosti pravic do izjave in pritožbe v sodnem postopku (22. in 25. člen ustave).

Zakonodajalec se pri poplačilu upnika pred pravnomočnostjo sklepa o izvršbi očitno zanaša na to, da dolžnika dovolj varujeta možnosti nasprotne izvršbe (67. člen ZIZ) oziroma obogatitvene pravde in odloga izvršbe (71. člen ZIZ). Praktični problem vidim med drugim v nevarnosti naklepnih goljufivih operacij, kjer se v predlogu za izvršbo navede neobstoječi izvršilni naslov iz gospodarskega spora ali se priloži ponarejena menica, kot upnika pa se "skonstruira" samo za ta namen ustanovljeno pravno osebo z lastniki in direktorji iz tujine (ti so lahko osebe z družbenega roba, za katerimi stojijo pravi storilci). Denar, ki je odtegnjen z dolžnikovega računa, se lahko hitro prenakaže v tujo državo, ki ne sodeluje z našimi organi pregona, ali se gotovinsko dvigne, tako da ga nikoli več ni mogoče izslediti.

US se je o poplačilu upnika pred pravnomočnostjo sklepa o izvršbi že izreklo, vendar je šlo za prej veljavno ureditev.

Odločba US št. U-I-339/98 z dne 21. 1. 1999 (Uradni list RS, št. 72/98 in 11/99, ter OdlUS VIII, 13) pove, da ni v neskladju z ustavo tedanja ureditev v ZIZ, ki je določala, da se upnik poplača pred pravnomočnostjo sklepa o izvršbi, če gre za sklep o izvršbi na denarna sredstva, ki jih ima dolžnik na računih pri organizacijah za plačilni promet, razen če se izvršba dovoli na podlagi verodostojne listine. Seveda je bilo treba tedaj izvršilni naslov vedno priložiti predlogu za izvršbo. Ta postopek je bilo mogoče uporabiti le proti dolžnikom – pravnim osebam ali zasebnikom.

US je presodilo, da ni mogoče reči, da ureditev, po kateri vložitev pravnega sredstva nima suspenzivnega učinka, ni združljiva z zahtevo po učinkovitosti pravice do pravnega sredstva. Le v primerih, ko po izvršitvi izpodbijane odločbe in nato morebitni ugoditvi pritožbi za pritožnika ne bi bilo mogoče več vzpostaviti stanja, kakršno je bilo pred izvršitvijo te odločbe, ali bi bila vzpostavitev prejšnjega stanja nesorazmerno otežena, iz zahteve po učinkovitosti pravice do pravnega sredstva izhaja, da mora vložitev pravnega sredstva zadržati izvršitev izpodbijane odločbe. V obravnavanem primeru pa ni šlo za tak primer. Če po poplačilu upnika sodišče ugodi dolžnikovemu ugovoru zoper sklep o izvršbi, vzpostavitev stanja, kakršno je bilo pred poplačilom upnika, ni nemogoča in tudi ni nesorazmerno otežena – dolžnik lahko denar, ki je bil na upnika prenesen na podlagi nepravnomočnega sklepa o izvršbi, zahteva nazaj. ZIZ dolžniku v takem primeru vračilo denarja mimo splošnih pravil o neupravičeni pridobitvi še posebej olajšuje z institutom tako imenovane nasprotne izvršbe. Izpodbijana ureditev tudi ni kršila načela enakosti pred zakonom, čeprav so se pred pravnomočnostjo poplačali le upniki, ki so predlagali izvršbo na sredstva na bančnih računih, oziroma so morali to trpeti le njihovi dolžniki. Za uveljavljeno razlikovanje je zakonodajalec imel razumne razloge, ki so namenjeni ustavno legitimnemu cilju – zagotovitvi učinkovitosti izvršbe in s tem (dokončni) uresničitvi pravice do sodnega varstva: omogočenje poplačila upnika pred pravnomočnostjo sklepa o izvršbi je že na splošno pri izvršbi na denarne terjatve manj problematična, ker je v primeru, da se po poplačilu upnika sklep o izvršbi razveljavi, lažje kot v drugih primerih (npr. izvršbi na premičnine ali nepremičnine, pri katerih je s prodajo že pridobila pravice tretja oseba – kupec) vzpostaviti prejšnje stanje (vračilo denarja dolžniku). Ne nazadnje je bil utemeljen razlog za strožje obravnavanje v tem primeru tudi ta, da je izvršba na sredstva na računu pri organizaciji, ki opravlja plačilni promet, prišla v poštev le pri dolžnikih, ki so bili pravne osebe ali zasebniki, in le pri obveznostih, katerih izpolnitev se je opravljala kot plačilni promet.

Vprašanje je, koliko je ta odločba US upoštevna in analogno uporabna za danes veljavno ureditev poplačila upnika pred pravnomočnostjo sklepa o izvršbi. Danes veljavna ureditev se namreč od takrat presojane razlikuje v več elementih. Takojšnjega poplačila na podlagi verodostojne listine leta 1999 sploh ni bilo. Izposlovati ga ni bilo mogoče le na podlagi navedbe, da ima upnik izvršilni naslov iz gospodarskega spora. In nazadnje, tako se nikakor ni bilo mogoče poplačati proti fizičnim osebam.

V vsakem primeru ostaja z vidika 25. člena ustave ključna tedanja ugotovitev US: 25.  člen ustave zahteva suspenzivnost pravnega sredstva le, če po ugoditvi pritožbi ne bi bilo mogoče več vzpostaviti stanja, kakršno je bilo pred izvršitvijo odločbe, ali bi bila vzpostavitev prejšnjega stanja nesorazmerno otežena. Pravzaprav je to stališče pri izvršbi enako pomembno ali še pomembnejše kot emanacija 22. člena ustave, saj se z ugovorom kot prvim pravnim sredstvom v izvršbi in prvo priložnostjo dolžnika izreči se zagotavlja ta človekova pravica in ne pravica do pravnega sredstva.

Novejša in zelo pomembna za to obdobje je odločba US št. U-I-79/12 z dne 7. 2. 2013 (Uradni list RS, št. 17/13). US je delno razveljavilo 38. člen Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o izvršbi in zavarovanju (Uradni list RS, št. 51/10 – ZIZ-H) ter 11. člen Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o izvršbi in zavarovanju (Uradni list RS, št. 26/11 – ZIZ-I), kolikor sta urejala nekatere dejanske situacije. Poenostavljeno povedano, US je razveljavilo pravilo, da se nova ureditev poplačila meničnega upnika pred pravnomočnostjo sklepa o izvršbi nanaša tudi na menice, izdane v razmerjih, ki bi se sicer obravnavala v gospodarskih sporih, ki jih je menični zavezanec, zoper katerega je vložen predlog za izvršbo, podpisal, še preden je bila uveljavljena nova ureditev, torej tedaj, ko ni mogel pričakovati, da bo menica postala tako močno orožje v rokah upnikov. US je odločbo zgradilo okoli prizadetosti načela varstva zaupanja v pravo, ki je zajeto v določbi 2. člena ustave, da je Slovenija pravna država. To načelo posamezniku zagotavlja, da mu država njegovega pravnega položaja ne bo poslabšala arbitrarno, torej brez stvarnega razloga, utemeljenega v prevladujočem in legitimnem javnem interesu: "… posebno in od tega ločeno vprašanje, ali je zaradi stvarnih razlogov javnega interesa nujno, da ta ureditev velja tudi za osebe, ki so v razmerje menične zaveze stopile še pred njeno uveljavitvijo. Če bi bili takšni razlogi podani, bi bilo treba tehtati prizadete dobrine, pri čemer je na eni strani ustavno načelo varstva zaupanja v pravo. Pri tem bi bilo zlasti pomembno, ali so spremembe na pravnem področju, za katero gre, relativno predvidljive in so torej prizadeti s spremembo lahko vnaprej računali ter kakšni so teža spremembe in pomen obstoječega pravnega položaja za upravičence na eni strani, na drugi strani pa teža javnega interesa, ki utemeljuje drugačno ureditev od obstoječe …"

US je ugotovilo, da nova ureditev posebnega primera menične izvršbe možnost učinkovitega uveljavljanja sicer dopustnih meničnih ugovorov v bistvu izključuje s spremembo na procesnopravnem področju, ki pa ima praktično skoraj enak učinek, kot bi šlo za materialnopravno izključitev ugovorov: "… S spremembo procesnega zakona, ki se v upoštevnem delu nanaša izključno na menično obveznost, je namreč v bistvu doseženo po eni strani to, da dolžnik proti prisilnemu plačilu na podlagi menice ne more več uveljaviti nobenega ugovora, po drugi strani pa je možnost uveljavitve ugovorov, ki mu teoretično ostajajo na voljo, odložena na čas po pravnomočni zavrnitvi upnikovega zahtevka v pravdi. Šele tedaj – torej morda čez več let – bo dolžnik lahko od »upnika« poskusil z nasprotno izvršbo ali s samostojno tožbo s kondikcijskim zahtevkom uveljaviti vrnitev neutemeljeno plačane menice. Pri tem ni mogoče niti to, da bi si svoj morebitni bodoči zahtevek zavaroval s kakšnim sredstvom zavarovanja ali varščino. Učinkovitost morebitnega sodnega varstva, da bo tedaj pridobil nazaj tisto, kar je brez možnosti kakršnega koli ugovora v izvršbi prisilno moral plačati na podlagi menice, bo odvisna izključno od (tedanje) plačilne sposobnosti nasprotne stranke … bi potencialni zavezanec, če bi se je lahko /te nevarnosti, op. avt./ ob odločanju o sprejemu menične zaveze zavedal, gotovo po drugačnih kriterijih pretehtal pravne in ekonomske posledice svojega ravnanja v zvezi s tem pravnim instrumentom, ki je praviloma namenjen bodisi zavarovanju bodisi kreditiranju …" US je še poudarilo, da sprememba za zavezance ni bila predvidljiva in z njo niso mogli računati. Zakonodajalec ni izkazal javnega interesa, ki bi upravičeval poseg v upravičena pričakovanja oseb, ki so sprejele menično zavezo že v preteklosti, oziroma za to, da se nova ureditev uporablja tudi za menične upravičence, ki so ta položaj pridobili že pred uveljavitvijo te ureditve.

Izrek te odločbe je dovolj jasen.(17) A glede na njeno zgrajenost okoli načela zaupanja v pravo, torej "neprave retroaktivnosti", je zanimivo vprašanje, kako bi US odločilo za primere, ko so menični zavezanci menično zavezo sprejeli po uveljavitvi nove ureditve, ko so se zavedali ali bi se morali zavedati, da tako rekoč nimajo učinkovitih meničnih ugovorov, ker ti ne bodo zadržali prenosa denarja na upnikov račun (razen ob malo verjetno uspešnem predlogu za odlog izvršbe). Verjetno se bo US v prihodnosti ukvarjalo z ustavno skladnostjo določb ZIZ (verjetno z vidika 22., 23. in 25. člena ustave), ki omogočajo, da se bistveno izvotli učinkovitost dolžnikove obrambe oziroma ugovorov, in to celo, če se nazadnje izkaže, da so bili utemeljeni, saj se suspenzivna moč ugovora zoper sklep o izvršbi nadomešča s časovno odloženo in negotovo možnostjo nasprotne izvršbe.

IV. RAZLIČNE KAZNI IN PENALI

V tem poglavju je treba ponovno začeti z odločbo US št. U-I-339/98 z dne 21. 1. 1999 (Uradni list RS, št. 72/98 in 11/99, ter OdlUS VIII, 13). V njej se je namreč US spoprijelo tudi s prisilno izvršitvijo obveznosti nenadomestnih storitev.

Zanje in za obveznosti dopustitev in opustitev se uporabljajo bolj ali manj enaka pravila (226. in 227. člen ZIZ). Če mora dolžnik po izvršilnem naslovu nekaj storiti, česar ne more namesto njega storiti nihče drug, mu sodišče s sklepom o izvršbi določi primeren rok za izpolnitev obveznosti (prvi odstavek 226. člena ZIZ). S sklepom o izvršbi izreče tudi denarno kazen za primer, če je dolžnik v določenem roku ne bo izpolnil – fizični osebi največ do 10.000 EUR, pravni osebi in podjetniku pa do 500.000 EUR (drugi odstavek 226. člena ZIZ). Če dolžnik ne izpolni obveznosti, sodišče po uradni dolžnosti opravi izvršbo na podlagi sklepa o izrečeni denarni kazni. Hkrati sodišče izda nov sklep, s katerim določi dolžniku nov rok za izpolnitev obveznosti, in izreče novo denarno kazen, višjo kot v prejšnjem sklepu, za primer, če dolžnik niti v novem roku ne bo izpolnil obveznosti. Če dolžnik še naprej ne izpolni obveznosti, sodišče s sklepi kumulira izrečene kazni, vse dokler seštevek denarnih kazni ne doseže desetkratnega zneska najvišje posamezne kazni (torej za fizično osebo 100.000 EUR, za pravno osebo in podjetnika pa 5.000.000 EUR – tretji in četrti odstavek 226. člena ZIZ). Sodišče pri odmerjanju denarne kazni upošteva pomen dejanja, ki bi ga moral opraviti dolžnik, ter druge okoliščine primera (peti odstavek 226. člena ZIZ). Kot je bilo že navedeno, je sistem za prisilno izvršbo dopustitev in opustitev skoraj enak. Ker pa prvi odstavek 227. člena ZIZ ne odkazuje na smiselno uporabo četrtega odstavka 226. člena ZIZ, za dopustitve in opustitve ni omejitve višine skupnega seštevka denarnih kazni, kar pomeni, da se kazni izrekajo in izvršujejo, dokler dolžnik ne popusti in začne spoštovati izvršilni naslov.

Pravila 226. člena ZIZ (brez omejitve višine skupnega seštevka denarnih kazni) se praviloma uporabljajo tudi za izvršbo sodne odločbe o varstvu in vzgoji otroka ter za izvršitev odločbe o osebnih stikih (238. d in 238. f člen ZIZ).

V odločbi št. U-I-339/98 je US zavrnilo očitke o protiustavnosti ureditve v 226. členu ZIZ, ki omogoča tudi izrekanje zelo visokih denarnih kazni. Bistvo argumenta US je, da iz pravice do učinkovitega sodnega varstva iz 23. člena ustave izhaja, da se dolžniku ne sme bolj izplačati plačevati kazni kot izpolniti obveznost iz izvršilnega naslova. US je zavrnilo primerjavo obravnavanega instituta s kaznimi v kazenski zakonodaji: "… Potrebno je upoštevati, da je bistvo kazni v 226. členu ZIZ v tem, da je to edini način, s katerim lahko sodišče vsaj posredno zagotovi, da bo upnik od dolžnika dosegel izpolnitev, do kakršne je upravičen v skladu z izvršilnim naslovom. V primerih, ko gre za nenadomestno izpolnitev, ki je razen dolžnika ne more opraviti nihče drug, kot tudi v primerih, ko iz izvršilnega naslova za dolžnika izhaja obveznost opustitve ali dopustitve, so namreč denarne kazni (ob tem ko ZIZ ne predvideva tim. "dolžniškega zapora") edino sredstvo, s katerim sodišče dolžnika lahko prisili, da izpolni svojo obveznost. Primerjava s kaznimi v kazenskem zakoniku je torej neutemeljena iz razloga, ker je pri kaznih po 226. členu ZIZ potrebno upoštevati, da so namenjene zagotovitvi spoštovanja sodnih odločb in učinkovite uresničitve upnikove pravice do sodnega varstva, kar je element, ki pri določitvi kazni v kazenskem pravu ne pride v poštev. Prvenstven namen kazni v 226. členu ZIZ ni kaznovanje dolžnika, pač pa vplivanje na njegovo voljo, da bo zaradi teh (zagroženih ali izrečenih) kazni vendarle izpolnil obveznost, ki izhaja iz izvršilnega naslova. Upoštevati je potrebno, da ni mogoče vnaprej izključiti primerov, ko je ekonomska vrednost obveznosti storitve, dopustitve in predvsem opustitve (npr. v gospodarskih sporih zaradi kršitve pravic industrijske lastnine) lahko zelo visoka …"

US je sicer dopustilo možnost, da sodišče izreče v posameznem primeru nesorazmerno visoko kazen, tedaj pa bo o morebitni kršitvi človekove pravice dolžnika v konkretnem primeru odločalo US. Ravno temu tehtanju je namenjen peti odstavek 226. člena ZIZ z zahtevo, da sodišče pri odmerjanju denarne kazni upošteva pomen dejanja, ki bi ga moral opraviti dolžnik, in druge okoliščine primera.

To je precej strogo gledanje na vrednoto izvrševanja pravnomočnih sodnih odločb, saj med vrsticami US namigne, da je zaradi zagotovitve te vrednote dopustno izrekati mnogo višje denarne kazni kot pri izvrševanju suverene kaznovalne moči države v kazenskem pravu.

US je z odločbo št. Up-1092/07 z dne 21. 6. 2007 (Uradni list RS, št. 58/07, in OdlUS XVI, 98) zaradi očitne napačnosti (22. člen ustave) razveljavilo sklep Višjega sodišča v Kopru, ki je na način, določen za nenadomestne storitve (konsekutivno izrekanje denarnih kazni), izvrševalo pravnomočno obveznost dolžnika "omogočiti nakup drugega primernega stanovanja, po pogojih iz Stanovanjskega zakona". Tudi za US je bilo ključno vprašanje, ali gre za nadomestno ali nenadomestno obveznost. Vedeti je treba, da US razveljavi sodno odločbo zaradi očitne napačnosti ali arbitrarnosti le (znana formula US), "če sodišče svoje odločitve sploh ne utemelji s pravnimi argumenti tako, da je mogoče sklepati, da sodišče ni odločalo na podlagi zakona, temveč na podlagi kriterijev, ki pri sojenju ne bi smeli priti v poštev". Gre torej za posebej hude, očitne in v oči bijoče napake pri razlagi materialnega ali procesnega prava, saj US ne deluje kot nekakšna četrta stopnja rednega sodstva. US je presodilo, da je očitno, da je šlo v tem primeru za t. i. nadomestno storitev, ko se izvršba lahko opravi tako, da sodišče pooblasti upnika, da na dolžnikove stroške sam izvrši obveznost ali njeno izvršitev zaupa tretji osebi. Nenadomestne storitve so po gledanju US redke: "… dejanje, ki ga lahko stori le dolžnik, je dejanje, ki je vezano na osebnost dolžnika, in sicer, če to izhaja iz pogodbe ali iz okoliščin posla oziroma narave stvari.To so dejanja, ki jih ne more namesto dolžnika opraviti nihče drug, in sicer zato, ker so tako tesno vezana na osebo dolžnika, da za upnika izpolnitev, ki bi jo opravil kdo drug, nima pomena ali pa sploh ni mogoča (npr. obveznost umetnika ustvariti določeno umetniško delo, obveznost izvajalca nastopiti v gledališki predstavi)....Vse navedeno pomeni, da so dejanja, ki jih ne more storiti nihče drug, izjema od pravila, da so obveznosti nadomestne …"

US je z razlogom tako strogo pri presoji pravilnosti razločevanja sodišč med nadomestnimi in nenadomestnimi obveznostmi, čeprav se je tu skoraj približalo nadzoru nad pravilnostjo uporabe prava, kar ni njegova naloga. Gre za to, da ima presoja sodišča, da gre za nenadomestno storitev in bo treba uporabiti ustrezna izvršilna sredstva, za posledico precej resne posege v dolžnikov položaj. Izrekane bodo visoke denarne kazni, ki so lahko ustavnopravno sprejemljive le tedaj, ko je to edini način, da se doseže ravnanje dolžnika v skladu z izvršilnim naslovom. Izrek denarne kazni je ustavno dopusten poseg v dolžnikovo pravico do zasebne lastnine iz 33. člena ustave, vendar le tedaj, ko izvršitve obveznosti ni mogoče zagotoviti drugače.

Iz teh razmislekov US jasno izhaja, da zakonodajalec ni povsem prost pri določanju denarne kazni kot izvršilnega sredstva v ZIZ. To lahko stori le tedaj, ko je to nujno. Iz navedene odločbe US posredno izhaja, da bo pri presoji teh vprašanj morda nekoliko strožje kot sicer in bo prej kot običajno v napaki sodišča prepoznalo očitno napačnost, ki legitimira poseg US v odločanje rednih sodišč.

Ni povsem jasno, zakaj sodišča obveznost plačila davkov in prispevkov, ki jih je pri izplačilu plače dolžan obračunati in odvesti delodajalec, ustaljeno obravnavajo kot nedenarno terjatev in celo kot nenadomestno storitev.(18) Mogoče bi jih bilo obravnavati tudi kot denarno terjatev, kar po naravi so, seveda pa bi moral biti predlog za izvršbo prilagojen temu, da mora te javne dajatve plačnik odvesti neposredno na račune javnih zavodov. Izrekanje in izvrševanje denarnih kazni v korist države proti nelikvidnemu dolžniku najbrž praviloma celo manjšata možnosti delavca, da bodo prispevki res plačani.

US se je poleg navedenega tudi že izreklo o sodnih penalih(19) (odločba US št. Up-181/99 z dne 18. 12. 2002, Uradni list RS, št. 7/03, in OdlUS XI, 292). Tu ni šlo za abstraktno presojo, pač pa za odločitev o ustavni pritožbi. Če bi sicer US menilo, da je sama abstraktna ureditev sodnih penalov v neskladju z ustavo, bi samo hkrati z reševanjem ustavne pritožbe začelo postopek za oceno ustavnosti zakona. V konkretnem primeru je ustavno pritožbo vložil dolžnik iz posestnega spora, ki so mu bili naloženi sodni penali, ker ni izpolnil pravnomočne obveznosti "vzpostaviti odstranjeno služnostno pot in omogočiti tožnikoma njeno nemoteno uporabo".

Sodni penali, določeni v dnevnem znesku za vsak dan trajanja kršitve in brez absolutne zgornje meje, omogočajo obogatitev upnika in so lahko izjemno visoki. Vendar po mnenju US visoki sodni penali ne pomenijo vedno kršitve dolžnikove človekove pravice iz 33. člena ustave. US je izhajalo iz dejstva, da je prav dolžnik tisti, ki s trmastim upiranjem spoštovanju sodne odločbe izsili očitno nesorazmerje med vrednostjo nedenarne obveznosti in nateklo višino sodnih penalov – če bi bilo to nesorazmerje vedno protiustavno, bi dolžnik vedno lahko izsilil svojo zmago v pravdi, ki jo je sicer izgubil. To pa bi izvotlilo upnikovo pravico do sodnega varstva. US je dalo veliko težo dejstvu, da je imel pritožnik ves čas v svojih rokah možnost, da zaustavi naraščanje obveznosti iz naslova sodnih penalov: vse, kar bi moral za to storiti, je spoštovanje izida postopka v motenjski pravdi, ki jo je pravnomočno izgubil: "… Dokler dolžnik ne izpolni svoje obveznosti iz pravnomočne sodne odločbe, se vprašanje sorazmerja med vsebino (obsegom) obveznosti in višino nateklih penalov ne more postaviti. Z njim pa se nato ukvarja sodišče, ki odloča o morebitnem zahtevku za zmanjšanje višine dosojenih penalov (drugi odstavek 269. člena OZ). Navedena zakonska določba sodišču daje pooblastilo, da potem, ko dolžnik izpolni obveznost, na njegov predlog zmanjša določeno vsoto penalov, upoštevajoč namen, zaradi katerega je odredilo njihovo plačilo. Pri odločanju o zmanjšanju penalov sodišče upošteva vsebino obveznosti, njen pomen za upnika ter tudi okoliščine v zvezi z dolžnikovo izpolnitvijo na eni strani in višino nateklih penalov na drugi strani. Šele v tej odločitvi morebiti neupoštevana sorazmernost je nato, če so izpolnjene druge predpostavke za ustavno pritožbo, lahko predmet ustavnopravne presoje …"

Morebiten pomislek proti tu izraženim stališčem US, zlasti če bi se analogno širila na vse primere, je ta, da ne drži, da so sodni penali vedno nujni za izpolnitev vsake pravnomočne nedenarne terjatve. Pri nadomestnih storitvah je izvršitev obveznosti mogoče doseči s pooblastitvijo tretje osebe, da opravi določeno delo. Nesmiselno je, da lahko v takem primeru tečejo penali, denarnih kazni pa po 225. členu ZIZ ni dopustno izrekati.

Zaradi izjemne trdote instituta sodnih penalov, ki lahko močno prizadenejo dolžnikovo človekovo pravico do zasebne lastnine (33. člen ustave), mi je blizu stališče (sklep VSL št. III Cp 2178/2004 z dne 4. 5. 2005), da sodni penali niso nadomestek izvršbe in bi bilo v nasprotju s pravno varovanim interesom upnika (doseči izpolnitev obveznosti), če bi z uporabo instituta sodnih penalov prišlo do spremembe upnikovega nedenarnega zahtevka v nedogled trajajočo denarno obveznost. Ker imajo sodni penali enak interesni in vrednostni temelj kot denarne kazni za izvršitev nenadomestnih obveznosti, bi bilo (tako pravi VSL) v nasprotju z načelom pravne enakosti in prepovedjo zlorabe pravic, če ne bi sodišče z analogno uporabo četrtega in petega odstavka 226. člena ZIZ omejilo skupne višine zagroženih sodnih penalov, pri njihovi odmeri pa upoštevalo pomena dejanja in drugih okoliščin primera. VSL se je poleg tega že jasno opredelilo do tega, da sodne penale upnik dejansko lahko zlorabi. V sklepu št. III Cp 157/2007 z dne 7. 2. 2007 je navedlo, da mora upnik sodne penale uveljavljati v skladu s svojim pravno varovanim interesom, ki je doseči izpolnitev pravnomočno dosojene nedenarne obveznosti. Upnik mora svoje pravice izvrševati v skladu s temeljnimi pravnimi načeli in njihovim namenom, tako da se pravica ne zlorablja, s sodnimi penali ne zasleduje drug namen, kot je izpolnitev nedenarne obveznosti, ta dolžnikova obveznost pa se ne sme spremeniti v nedogled trajajočo denarno obveznost. Pri določitvi višine sodnih penalov je treba upoštevati tudi premoženjsko stanje dolžnika,(20) da se ugotovi, katera višina ga bo že prisilila k prostovoljni izpolnitvi obveznosti, omejiti pa je treba tudi skupno višino sodnih penalov.

Omenjena sklepa VSL sta lahko dober primer ustavno pogojene sodne razlage zakona. Sodišča morajo poleg tega zaradi zaščite dolžnika nedvomno v konkretnih primerih vedno razmisliti o smotrnosti uporabe drugega odstavka 269. člena Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 97/07 – uradno prečiščeno besedilo – OZ), ki določa (za dolžnika, ki je pozneje izpolnil obveznost), da lahko sodišče zmanjša že določene sodne penale, upoštevajoč pri tem namen, zaradi katerega je odredilo njihovo plačilo. Bistvo sodnih penalov je izpolnitev nedenarne obveznosti, ne pa denarna obogatitev upnika.

V izvršilnem postopku se lahko izreka tudi povsem druga vrsta denarnih kazni. Prvi odstavek 33. člena ZIZ določa, da lahko sodišče izreče denarno kazen dolžniku, ki v nasprotju z odločitvijo sodišča skriva, poškoduje ali uničuje svoje premoženje oziroma opravlja dejanja, ki lahko upniku povzročijo nenadomestljivo ali težko nadomestljivo škodo, ki izvršitelja ovira pri opravljanju posameznih dejanj izvršbe ali zavarovanja, ki ravna v nasprotju s sklepom o zavarovanju, ki ovira izvedenca pri njegovem delu ali organizacijo za plačilni promet, delodajalca oziroma drugega izvrševalca sklepa o izvršbi pri opravi izvršbe, ki ne dovoli ogleda nepremičnine ali ovira njen ogled ali cenitev. Osmi odstavek 31. člena ZIZ določa, da se ta denarna kazen izreče tudi dolžniku, ki ne pride na narok za ugotavljanje dolžnikovega premoženja, na katerega je bil v redu vabljen, ali dolžniku, ki na naroku oziroma v seznamu premoženja ne navede popolnih in resničnih podatkov o svojem premoženju. Preostanek 33. člena ZIZ podrobneje ureja značilnosti te denarne kazni (ki se lahko izreče fizični osebi v višini do 10.000 EUR, pravni osebi in podjetniku pa v višini do 100.000 EUR). Za našo temo je pomembno, da se fizični osebi in podjetniku v primeru neplačila, če izterjava ni uspešna, po posebnem merilu denarna kazen pretvori v zaporno (fizični osebi do 30 dni zapora, podjetniku do 100 dni zapora). Osmi odstavek 33. člena ZIZ določa, da se isti postopek izvršitve denarna kazni uporablja tudi v drugih primerih, ko sodišče dolžniku izreče denarno kazen (npr. kadar je denarna kazen izvršilno sredstvo). Če dolžnik po denarni kazni poravna obveznost ali posreduje podatke, ki omogočajo opravo izvršbe, sodišče s sklepom odloči, da se dolžnik ne kaznuje ali da se kazen zniža (11. odstavek 33. člena ZIZ). US je presodilo, da ta(21) ureditev ni v neskladju s pravico do osebne svobode iz prvega odstavka 19. člena ustave, pa tudi ne s pravico do sodnega varstva in ustavnimi jamstvi kazenskega postopka iz 23. in 29. člena ustave (odločba US št. U-I-344/06 z dne 20. 11. 2008, Uradni list RS, št. 113/08, in OdlUS XVII, 61). Ne gre za primer, ki bi bil funkcionalno podoben kaznovanju v kazenskem postopku ali kaznovanju za žalitev v pravdnem postopku. US je precej podrobno razložilo, zakaj kaznovanje po ZIZ kljub znatni naravi in teži sankcije ni kazensko sankcioniranje, saj bi to narekovalo vsa ustavna procesna jamstva, kakor jih ustava zahteva za kazenski postopek (in pravzaprav onemogočilo izrekanje kazni v izvršilnem postopku). Ta analiza ni bila tako enostavna. Upoštevati je namreč treba tudi prakso ESČP, kdaj je neka sankcija glede na svojo naravo kazenska ne glede na formalno obliko, v kateri nastopa. Čeprav lahko ukrepi po ZIZ v končni posledici pripeljejo celo do tega, da je treba dolžnika zapreti, to še ne pomeni, da gre za kazensko sankcijo. Denarne oziroma zaporne kazni po ZIZ so izvršilno sredstvo v širšem pomenu, merijo na zagotovitev učinkovite izvršbe oziroma sodnega varstva (23. člen ustave), gre za poskus vplivati na voljo dolžnika, naj vendarle opravi ravnanja, ki so nujna za učinkovito varstvo upnika, oziroma opusti ravnanja, ki tako varstvo preprečujejo.

V nadaljevanju se je US osredotočilo na ustavno dopustnost zaporne kazni za svojeglavega dolžnika. Poudarilo je, da ustava ne zahteva, da bi morali o odvzemu prostosti vedno ne glede na naravo in namen tega ukrepa odločati v kazenskem postopku oziroma v postopku, ki zadosti jamstvom ustave glede kazenskega postopka. Nujno pa je treba spoštovati 19. člen ustave, ki varuje osebno svobodo. Poseg v osebno svobodo je imel ustavno dopusten cilj omogočiti upniku, da uresniči svojo pravico do sodnega varstva. Prestal je tudi strogi preizkus sorazmernosti: "… Kot milejše sredstvo bi v poštev prišle kvečjemu denarne kazni, vendar to pri dolžniku, ki se izvršbi izmika ali pa je prezadolžen, pogosto ne bi bilo učinkovito. Izvrševanje denarnih kazni (ki gredo v korist državnega proračuna) pa bi položaj upnika še bolj ogrozilo in otežilo, saj bi imel na voljo še manj razpoložljivega premoženja dolžnika, na katerega bi lahko segel z izvršbo…Ko pri tehtanju sorazmernosti primerjamo na eni strani položaj upnika in dolžnika v izvršilnem postopku, je treba zato izhajati iz privilegiranega položaja upnika v izvršilnem postopku…Ob upoštevanju kriterijev ustavnosodnega varstva pravic dolžnika v izvršilnem postopku, ki izhajajo iz privilegiranega položaja upnika v tem postopku, je poseg v upnikovo pravico do učinkovitega sodnega varstva iz prvega odstavka 23. člena Ustave zaradi varstva pravic dolžnika utemeljen le v primeru, ko izvršba pomeni za dolžnika nesorazmerno težo in so bistveno prizadete njegove človekove pravice …"

Zato je 33. člen ZIZ prestal ustavno presojo. US je seveda opozorilo, da bi bila njegova presoja bistveno drugačna, če bi šlo na primer za zaporne kazni za dolžnika v primeru, ko mu objektivni razlogi (na primer slabo premoženjsko stanje) preprečujejo, da bi lahko v celoti in brez ogrožanja svoje eksistence izpolnil obveznost. Odvzem prostosti dolžniku, ki svoje obveznosti ne more izpolniti, bi bil jasno ustavno nedopusten. Pri ustavnoskladni razlagi 33. člena ZIZ morajo sodišča upoštevati, da se kazni (denarne in zaporne) lahko izrekajo le za voljno in naklepno ravnanje dolžnika, ki preprečuje izvršbo, čeprav bi tako ravnanje lahko dolžnik v vsakem trenutku opustil.

V. UGOVOR KOT SREDSTVO ZAGOTAVLJANJA PRAVICE DOLŽNIKA NA PRVI STOPNJI DO IZJAVE IZ 22. ČLENA USTAVE

Pravica do izjave, ki je sestavni del pravice do enakega varstva pravic iz 22. člena ustave, je praviloma opisana s to ali podobno formularno opredelitvijo: "… Iz 22. člena Ustave izhaja, da se mora pravdni postopek voditi ob spoštovanju temeljne zahteve po enakopravnosti in procesnem ravnotežju strank ter spoštovanju njihove pravice, da se branijo pred vsemi procesnimi dejanji, ki lahko vplivajo na njihove pravice in interese. S tem temelji na spoštovanju človekove osebnosti, saj zagotavlja vsakomur možnost priti do besede v postopku, ki zadeva njegove pravice in interese, in tako preprečuje, da bi človek postal le predmet postopka. Stranki in vsakemu, ki ima stranki enak položaj, mora zato biti omogočeno, da navaja argumente za svoja stališča, da se v sporu izjavi tako glede dejanskih kot glede pravnih vprašanj. Enako kot drugi stranki mu mora biti zagotovljena pravica navajati dejstva in dokaze, možnost, da se izjavi o navedbah nasprotne stranke ter o rezultatih dokazovanja kot tudi pravica, da je prisoten ob izvajanju dokazov. Pravici stranke, da se v postopku izjavi, pa na drugi strani odgovarja obveznost sodišča, da vse navedbe stranke vzame na znanje, da pretehta njihovo relevantnost ter da se do tistih navedb, ki so za odločitev bistvenega pomena, v obrazložitvi sodbe tudi opredeli …"

Zagotavljati pravico do izjave je namen ugovora kot pravnega sredstva dolžnika zoper sklep o izvršbi, s katerim je predlogu za izvršbo ugodeno (drugi odstavek 9. člena ZIZ).

To velja tudi za ugovor zoper sklep o izvršbi na podlagi verodostojne listine v delu, s katerim je dolžniku naloženo, da poravna terjatev, pri čemer mora biti ugovor obrazložen, torej mora dolžnik navesti dejstva, s katerimi ga utemeljuje, in predlagati dokaze, s katerimi se ugotavljajo dejstva, ki jih navaja v ugovoru (drugi odstavek 61. člena ZIZ). V praksi so se pojavljale težave z ocenami, da ugovor ni obrazložen, če je dolžnik kot dokaz svojih trditev predlagal le svoje zaslišanje, ne pa listin (glej odločbi US št. Up-854/05 z dne 7. 2. 2007, Uradni list RS, št. 16/07, in OdlUS XVI, 37, in št. Up-2216/06 z dne 20. 5. 2008, Uradni list RS, št. 59/08, in OdlUS XVII, 34).

Stališče, ki ga US ponavlja v tovrstnih odločbah, je, da je lahko neobrazložen samo tak ugovor, ki ne navaja nobenih pravno pomembnih dejstev oziroma ki za trditve, ki jih navaja, ne vsebuje nobenih argumentov in/ali dokazov, ki bi bili v zvezi s temi dejstvi oziroma trditvami. Če dolžnik ugovarja zoper sklep o izvršbi na podlagi verodostojne listine v celoti oziroma v delu, v katerem mu je bilo naloženo plačilo terjatve, pa je treba pri presoji izpolnjevanja meril obrazloženosti ugovora upoštevati tudi pravila o dokaznem bremenu. Če dolžnik zanika obstoj temelja za nastanek terjatve, mu dokazov o tem v izvršilnem postopku ni treba predlagati, saj je dokazno breme o tem na upniku in ne na dolžniku. Če dokaze predlaga, pa pri tem ne veljajo nobene omejitve glede izbora dokaznih sredstev. Drugačno stališče dolžniku odvzame z 22. členom ustave zajamčeno možnost, da se o njegovi obveznosti na podlagi vseh razpoložljivih dokaznih sredstev odloči v pravdnem postopku.

Na postopek izvršbe na podlagi verodostojne listine se nanaša tudi podobna, čeprav od zgornjih dveh nekoliko drugačna odločba US št. Up-343/09 z dne 5. 10. 2010. Tudi tu je bil kršen 22. člen ustave s stališčem sodišč, da je ugovor dolžnika neobrazložen. Dolžnik je navajal, da je vse račune plačal tako, da je denar izročil na roke upnice oziroma njenemu možu, ni pa konkretno povedal, kdaj, kje in kolikšne zneske je tako plačal (predlagal je svoje zaslišanje in zaslišanje navedenega moža). Po mojem mnenju je ta odločba pomembna, ker iz nje posredno izhaja, da sodišče dolžnikov v izvršbi na podlagi verodostojne listine enostavno ne sme obravnavati bistveno slabše kot dolžnike iz rednih pravd, ki bi bili ob nekoliko bolj posplošenih trditvah iz odgovora na tožbo vsekakor deležni materialnega procesnega vodstva na naroku za glavno obravnavo. Zato naj bodo izvršilna sodišča previdna pri presoji, da je neki malo splošnejši ugovor že neobrazložen: "… Pri tem se je postavilo na stališče, da zgolj posplošeno navajanje, da je vse račune plačal tudi tako, da je denar izročil na roke upnici oziroma njenemu možu, ne da bi konkretno zatrjeval kdaj, kje in kolikšne zneske je plačal na roke predlagani priči, ne zadostuje. Po mnenju Višjega sodišča zato sodišče prve stopnje tudi dokaza z zaslišanjem te priče ni moglo upoštevati. S tem, ko je pritožbeno sodišče štelo, da ugovor ni obrazložen, je…odločilo o njegovi utemeljenosti, pritožniku pa je bila odvzeta možnost, da se o njegovi obveznosti na podlagi vseh razpoložljivih dokaznih sredstev odloči v pravdnem postopku …"

Opozoriti je treba na utemeljena stališča teorije(22) o spodjedanju pravice do poštenega sojenja v postopkih izvršbe na podlagi verodostojne listine, še zlasti v avtomatiziranem elektronskem postopku. Z vidika ustavnega sodstva je tako, da se stališča US o tem, da je izvršilni postopek namenjen predvsem uveljavitvi upravičenj upnika in da je ravnotežje procesnih položajev nekako nagnjeno v upnikovo korist, nanašajo na izvršbo na podlagi izvršilnega naslova. Nikakor pa niso uporabna za postopek z verodostojno listino, v katerem plačilni nalog še ni postal pravnomočen. Tako morajo ZIZ razlagati tudi redna sodišča.

Kot pravi Ljubimski:(23) "… S pojasnjenim pristopom je zakonodajalec glede na postopek po ZPP bistveno olajšal pogoje, pod katerimi je upnik upravičen do sodnega varstva, ki je s priključitvijo sočasne dovolitve izvršbe postalo še obsežnejše. Po drugi strani pa je ohranil obvezno obrazložitev dolžnikovega ugovora. Identičnost ureditve glede ugovora je presenetljiva, ko upnikov predlog ne vsebuje navedb o dejanski podlagi zahtevka (niti navedbe temelja), dolžnika pa kljub temu bremeni obveznost, da se substancirano izjavi o taki okrnjeni vlogi. To mora storiti tako, da konkretno in določno navede pravno odločilna dejstva, na podlagi katerih bi bil lahko upnikov zahtevek zavrnjen, in zanje predlaga dokaze. Če poenostavimo: kar ni treba upniku, mora storiti dolžnik – določno navesti relevantno dejansko podlago …" Ni čudno, da je US ugodilo ustavni pritožbi zoper sklep, da ugovor ni obrazložen, ko je pritožnik v ugovoru navedel med drugim tudi to, da upniku ne dolguje ničesar, saj ima vse obveznosti do njega poravnane, in da mu ni znano, na podlagi katerega pravno zavezujočega razmerja je upnik izstavil verodostojno listino, ter da mu vsebina listine ni znana (odločba US št. Up-1264/10 z dne 17. 5. 2012). V primeru spora med poslovnima partnerjema, ki imata veliko odprtih in že zaključenih medsebojnih pogodb ter potencialno tudi sporov, je na podlagi sklicevanja na upnikovo kontno kartico v borih osmih dneh, ki so na voljo za ugovor, nemogoče ugotoviti celo to, za terjatve iz katerega medsebojnega posla gre, kaj šele pripraviti zelo konkreten in obrazložen ugovor.

Splošna praksa naknadnega zagotavljanja kontradiktornosti v postopkih izvršbe in zavarovanja (dolžniku se vroči šele sklep o izvršbi ali zavarovanju, ne že predlog) je ustavno dopustna – sklep US št. Up-321/96 z dne 15. 1. 1997. US meni, da ukrep zavarovanja, kot je začasna odredba, doseže svoj namen le, če je izdan v hitrem postopku, v določenih primerih tudi brez vnaprejšnjega opozorila nasprotni stranki (vse navedeno gotovo velja tudi za sklep o izvršbi). Tedaj se načelo kontradiktornosti zagotavlja naknadno, v postopku z ugovorom, nujno pa seveda še pred sodiščem prve stopnje, ki bo izdani sklep o izvršbi ali zavarovanju obdržalo v veljavi ali razveljavilo.(24) Dolžnik se mora imeti možnost o predlogu za izvršbo izreči pred sodiščem prve stopnje, ne šele v pritožbi.

Sicer pa mora biti pravica stranke do izjave (ki mora biti seveda zagotovljena glede vsega procesnega gradiva, pomembnega za vsebinsko odločanje o zahtevku) zagotovljena samo pri pomembnih procesnih odločitvah (na primer pri odločitvi o izločitvi sodnika, vrnitvi v prejšnje stanje, zavrnitvi prepozno navedenih dejstev in dokazov, določitvi brezplačne pravne pomoči), ne pa tudi pri procesnih odločitvah, ki jih je mogoče označiti kot procesnotehnične (na primer združitev, razdružitev pravd, določitev naroka, dovoljenje za vročitev ponoči), kot pripravljalne (na primer dokazni sklep) ali kot ukrepe procesnega vodstva.(25) V praksi je bila taka pomembna procesna odločitev tudi sklep o prekinitvi postopka za nedoločen čas na podlagi sukcesijskih predpisov, zato je bilo treba stranke seznaniti z mnenjem Republike Slovenije, da gre za sukcesijsko zadevo, ki je lahko vplivalo na odločitev o prekinitvi. V zvezi s tem je treba omeniti sklep US št. Up-310/10 z dne 2. 4. 2010 (Uradni list RS, št. 35/10), v katerem je US povedalo, da morajo sodišča zagotoviti spoštovanje pravice do izjave pred sprejetjem lastne (v okoliščinah primera dovolj pomembne) odločitve o prekinitvi sodnega postopka, v obravnavanem primeru pa je vse začete izvršilne postopke proti družbenikom izbrisanih družb s svojim sklepom prekinilo US (in izvršilno sodišče ni bilo dolžno omogočiti strankam izjave o tej prekinitvi, ki tako ali tako ni bila avtonomna odločitev sodišča, na katero bi lahko stranke vplivale, pač pa jo je sprejel drug organ). V tem sklepu je US podalo tudi razlago prvega in drugega odstavka 4. člena Zakona o spremembah Zakona o finančnem poslovanju podjetij (Uradni list RS, št. 31/07 – ZFPPod-B),(26) ki ju je sicer prav US razveljavilo: "… Iz (razveljavljenega) prvega odstavka 4. člena ZFPPod-B jasno izhaja, da je do ustavitve izvršilnih postopkov prišlo neposredno na podlagi zakona, sklepi, ki so jih o tem po uradni dolžnosti po drugem odstavku istega člena izdajala sodišča, pa so bili le deklaratorni. Ustavno sodišče je s sklepom št. U-I-117/07 odločilo, da se do njegove končne odločitve o vloženih zahtevah in pobudah zadrži izvrševanje ZFPPod-B in da v tem času ustavitve postopkov iz prvega odstavka 4. člena ZFPPod-B nimajo pravnih učinkov, pač pa so ti postopki prekinjeni. Z odločbo št. U-I-117/07 je kasneje Ustavno sodišče zakonsko podlago za ustavitev postopkov proti družbenikom izbrisanih družb (katere učinkovanje je bilo zadržano) razveljavilo in odločilo, da se (med drugim) vsi prekinjeni izvršilni postopki, začeti zoper njih pred uveljavitvijo ZFPPod-B, nadaljujejo in končajo po določbah Zakona o finančnem poslovanju podjetij (Uradni list RS, št. 54/99 in 110/99 – ZFPPod). Iz navedenega izhaja, da pravnomočnost morebitnih deklaratornih sklepov o ustavitvi izvršilnega postopka, izdanih na podlagi razveljavljenega drugega odstavka 4. člena ZFPPod-B, sama po sebi ne more preprečiti nadaljevanja izvršb, ki ga je odredilo Ustavno sodišče, katerega odločbe so obvezne (tretji odstavek 1. člena ZUstS) …"

Gotovo se v praksi pogosto zastavi vprašanje – koliko časa pa je treba pred odločitvijo (o ugovoru, pritožbi) zagotavljati kontradiktornost. Zdi se, da ZIZ tega vprašanja ne rešuje celovito. Ugovor (zoper sklep o izvršbi na podlagi izvršilnega naslova) se na podlagi 57. člena ZIZ vroča upniku v odgovor (s posledicami upnikovega molka, da se šteje, da so dolžnikove navedbe v ugovoru resnične). Podobno velja za ugovor tretjega (tretji odstavek 64. člena ZIZ). Ureditev iz izvršbe se smiselno uporablja v postopkih zavarovanja (239. člen ZIZ). V obeh vrstah postopkov se je zastavila dilema: ali to, da ZIZ omenja le dve upnikovi vlogi (predlog za izvršbo in odgovor na ugovor) ter eno dolžnikovo vlogo (ugovor) pomeni, da tukaj sodišče "povleče črto" in upnikovega odgovora na ugovor enostavno ne vroči dolžniku, "ker ni predvideno, da bi imel dolžnik odgovor na upnikov odgovor". In enako naj bi veljalo za morebitne nadaljnje vloge obeh strank, ki jih utegneta stranki pod oznako "pripravljalnih vlog" pošiljati sodišču – če ZIZ ne pravi izrecno, da se vročajo nasprotniku, se pač ne vročajo. Omeniti je treba, da se po četrtem odstavku 9. člena ZIZ izrecno vroča nasprotniku v odgovor pritožba zoper sklep o ugovoru, po logiki, ki bi sledila le izrecnemu napotilu zakona, pa se ta odgovor pritožniku sploh nikoli ne bi smel vročati v nadaljnjo opredelitev.

Taka toga stališča so (po dosedanji presoji US vsaj glede postopka na prvi stopnji) ustavnopravno nepravilna. Seveda je v neki fazi treba postopek končati. Vendar je bila uspešna ustavna pritožba zoper odločitvi o začasni odredbi, ko sodišče prve stopnje pred izdajo sklepa o ugovoru zoper sklep o začasni odredbi pritožnici ni vročilo dveh vlog upnikov (odgovora na ugovor pritožnice in pripravljalne vloge) – odločba US št. Up-419/10 z dne 2. 12. 2010 (Uradni list RS, št. 107/10). Nosilno stališče te odločbe je: če neka vloga vsebuje nova pravno pomembna stališča ene od strank, na katera sodišče opre svojo odločitev, ima druga stranka pravico, da se z njo seznani in se do nje opredeli. Bistveno je bilo, da sta bila odgovor na ugovor in pripravljalna vloga upnikov nedvomno pravno pomembni vlogi. Bili sta pravočasni in dopustni, poleg tega pa sta vsebovali nove navedbe, ki so se izkazale za pravno pomembne in utemeljene ter sta nanje tako sodišče prve stopnje kot sodišče druge stopnje oprli svojo odločitev o ohranitvi v veljavi začasne odredbe s prepovedjo odtujitve in obremenitve nepremičnine. Pomembno je tudi stališče US, da ne morejo sodišča de facto uvesti fiksne in toge omejitve števila vlog v nekem pravnem postopku tako, da bo imela ena od strank vedno "zadnjo besedo". V takem primeru gre za omejitev človekove pravice iz 22. člena ustave. Tako omejitev lahko uvede le zakonodajalec, kar v ZIZ ni bilo izvedeno. Menim, da bi bilo mogoče drugačno stališče, če bi se izvršilno sodišče sklicevalo na 286. a člen ZPP in bi denimo pred narokom za obravnavo ugovora določilo neki rok, v katerem mora vsaka stranka povedati vse, kar ima za povedati. Ni pa mogoče reči, da se neka vloga ne vroča v odgovor samo zato, ker so v njej le pravne navedbe (tudi tako stališče se je pojavljalo v praksi sodišč).

Vročanje vseh in vsakršnih vlog nasprotni stranki v seznanitev in opredelitev "kar tako", dokler pač prihajajo, seveda ni nekaj, kar bi ustava zahtevala. To je pravilno izpeljano v nekaterih zakonskih določbah, ki sankcionirajo vlaganje neobrazloženih vlog (tretji odstavek 53. in 58. člena ZIZ, peti odstavek 62. člena ZIZ). Poleg tega je očitno, da vloge, ki je vsebinsko povsem prazna (glasi se na primer: "vztrajam pri dosedanjih stališčih"), nasprotniku ni treba vročati. US je v zgoraj navedeni odločbi povedalo: "… Najpomembnejši procesni institut, ki služi uresničevanju pravice do informacije, je vročanje. Namen vročanja je omogočiti in zagotoviti, da bo udeleženec postopka seznanjen s procesnimi dejanji nasprotne stranke in sodišča ter da bo temu primerno lahko pripravil svojo obrambo. Vročitev vloge nasprotnika v sodnem postopku stranki in priznanje primernega roka za izjavo o navedbah v tej vlogi varuje bistveno vsebino pravice iz 22. člena Ustave, ki posamezniku zagotavlja možnost, da se izjavi o dejstvih in okoliščinah, ki so pomembni za odločitev o njegovi pravici, in sicer tako o dejanskih kot o pravnih vidikih zadeve. Splošno gledano, ima na podlagi 22. člena Ustave stranka pravico, da se lahko izjavi o celotnem procesnem gradivu, ki je v sodnem spisu in ki lahko vpliva na odločitev sodišča … ZIZ in ZPP vsebujeta instrumente in omogočata razlage, ki lahko učinkovito preprečijo, da bi se postopek zavlačeval s tem, da bi si stranki "v nedogled" izmenjavali vloge. V primerih, ko ni jasne in nedvoumne zakonske norme, ki bi določala, ali je neko vlogo treba vročiti nasprotniku v opredelitev ali ne, mora sodišče izhajati iz težnje po varovanju bistva človekove pravice do izjave, ki je v tem, da se lahko posameznik izjavi o vsem, kar je pomembno za odločitev o njegovi pravici, in sicer tako o dejanskih kot o pravnih vidikih zadeve…Vlog, ki ne morejo vplivati na končni izid postopka, nasprotniku torej ni treba vročiti, vendar mora biti sodišče pri takšnem sklepanju previdno, saj je treba praviloma sami stranki prepustiti odločitev o tem, ali se bo izjavila o določenem dokumentu. Ne glede na to je jasno, da se stranki vročajo le pravočasne in dopustne vloge nasprotnika, saj sodišče prepoznih in nedopustnih(27) vlog pri odločanju ne sme upoštevati in jih v skladu s predpisi praviloma zavrže. Prav tako ne bi imelo smisla omogočati opredelitve do očitno pravno nepomembnih ali neutemeljenih navedb nasprotnika. Pri takšni oceni je sicer potrebna še posebna previdnost.(28) Pravica do izjave nazadnje ne narekuje niti seznanitve stranke z vlogami nasprotnika, ki ne vsebujejo po vsebini nič novega in so v svojem bistvu le (četudi nekoliko spremenjena) ponovitev tistega, kar je bilo že prej povedano in pravilno vročeno …"

Ob dovolj strogem razumevanju navodila iz te odločbe po mojem mnenju ne bi smelo biti težav z izmenjavanjem vlog v nedogled. Nove dejanske trditve bodo hitro prekludirane in nedopustne po splošnih izrecnih zakonskih pravilih o pravočasnem navajanju dejstev in predlaganju dokazov. Novih pravnih trditev, ki ne bi bile le bolj ali manj gostobesedna reciklaža že podanih, pa v resnici ni enostavno dlje časa navajati.

Rok za upnikov odgovor na ugovor je sicer opredeljen v drugem odstavku 57. člena ZIZ (osem dni). Smiselno se mora ta rok uporabljati tudi v postopkih zavarovanja. Kljub temu je US v sklepu št. Up-106/02 z dne 25. 4. 2002 (OdlUS XI, 128) z vidika pravice do izjave in enakopravnosti strank dopustilo, da je sodišče v konkretnem primeru, kjer je šlo za hud poseg v položaj dolžnika, skrajšalo zakonski rok za odgovor na ugovor, da bi zagotovilo hitrost odločanja v postopku zavarovanja z začasno odredbo. Ustavno nedopustno to torej ni.

V določenih primerih se izvršilni postopek začne ali v postopek pritegne nov dolžnik, tisti, ki ni naveden v izvršilnem naslovu. Iz 24. člena ZIZ izhaja, da se izvršba dovoli tudi proti nekomu, ki v izvršilnem naslovu ni označen kot dolžnik, če upnik v predlogu za izvršbo določno označi javno ali po zakonu overjeno listino, s katero lahko dokaže, da je bila obveznost prenesena ali je drugače prešla nanj. Kadar to ni mogoče, se prenos obveznosti dokazuje s pravnomočno odločbo, izdano v pravdnem postopku. Če pride do spremembe dolžnika po vložitvi predloga za izvršbo, se izvršba lahko nadaljuje zoper novega dolžnika, ki jo mora prevzeti v tistem stanju v katerem je, ko vstopi vanjo, če se z javno ali po zakonu overjeno listino (nazadnje pa s pravnomočno sodbo) dokaže, da je bila obveznost prenesena ali je drugače prešla nanj. Sodišče dolžniku, ki vstopi v postopek, vroči sklep o izvršbi. V 56. a členu ZIZ je še posebno pravilo, ki določa, da lahko dolžnik, ki je bil na opisani način pritegnjen v postopek, izpodbija sklep o izvršbi z ugovorom, da obveznost ni prešla nanj.

Opisana ureditev je delno posledica odločbe US št. Up-357/03, U-I-351/04 z dne 20. 10. 2005 (Uradni list RS, št. 96/05, in OdlUS XIV, 103), s katero je bilo ugotovljeno, da je 24. člen ZIZ (sprememba dolžnika po vložitvi predloga za izvršbo) v neskladju z ustavo, določeno, kako do odprave ugotovljenega neskladja sodišče odloča o nadaljevanju prekinjenega izvršilnega postopka zoper novega dolžnika, in ugodeno ustavni pritožbi zoper sklep o prekinitvi izvršbe zoper iz sodnega registra izbrisano družbo in nadaljevanju izvršbe zoper njenega ustanovitelja (izbrisani družbenik). Šlo je za v tistem času precej množičen problem; domnevalo se je, da so družbeniki izbrisane družbe prevzeli morebitne neplačane obveznosti družbe nase, so pa tej domnevi lahko vedno ugovarjali, da na poslovanje družbe niso imeli vpliva in so bili "pasivni družbeniki".

US ni imelo pomislekov proti sami možnosti subjektivne spremembe na pasivni strani med izvršilnim postopkom, saj to zasleduje ustavno pogojeni cilj učinkovite izpolnitve obveznosti iz pravnomočne sodbe. Pravno nasledstvo je že tedaj moralo biti kvalificirano izkazano. Pa tudi, če to ne bi bilo zakonsko potrebno, to samo po sebi ni ustavna zahteva.(29) Praksa je bila taka, da se je postopek, ki je bil zaradi prenehanja prvotnega dolžnika prekinjen, zoper novega dolžnika nadaljeval z izdajo sklepa o nadaljevanju postopka. Po mnenju US je tak sklep navaden vmesni procesnotehnični sklep, ki "sam po sebi ne pomeni vsebinske odločitve o kakšni dolžnikovi pravici ali obveznosti, vendar pa temelji na predpostavki, da je obveznost prešla na dolžnika, zato tudi vsebinsko spreminja sklep o izvršbi". V resnici torej sklep o nadaljevanju postopka v takih primerih pomeni dejansko in vsebinsko spremembo sklepa o izvršbi zoper pravnega naslednika, čeprav v praksi sklepi o nadaljevanju niso imeli sestavin sklepa o izvršbi niti zakon tega ni zahteval. Vendar, 22. člen ustave zahteva, da imajo ti izbrisani družbeniki pravico: (1) prejeti poleg sklepa o nadaljevanju postopka tudi sklep o izvršbi zoper prvotnega dolžnika, da se sploh seznanijo s terjatvijo, ki se izvršuje, in (2) že na prvi stopnji ugovarjati, da obveznost družbe ni prešla nanje, ne šele v pritožbenem postopku. Ne nazadnje je US že v zgoraj navedeni odločbi št Up-521/02 poudarilo, da pride novi dolžnik v položaj, ko lahko ugovarja prehodu obveznosti nase, šele po odločitvi sodišča o vstopu novega dolžnika v izvršbo. Odločanje o prehodu obveznosti na novega dolžnika zato zahteva, da se o njem odloča po postopku, ki je vsebinsko enak postopku odločanja o ugovoru dolžnika proti sklepu o izvršbi, tako da so novemu dolžniku zagotovljena enaka procesna jamstva, kot jih za odločanje o takem vprašanju zagotavljata ZIZ in ustava. To seveda ne velja le za izbrisane družbenike, pač pa tudi za druge primere nadaljevanja izvršbe proti novemu dolžniku, kot npr. pri dedovanju, kot izhaja iz odločbe št. Up-521/02: "… Navedeno stališče … je v neskladju z 22. členom Ustave. Vzpostavlja namreč neizpodbojno pravno domnevo (presumptio iuris et de iure), da vsak dedič s smrtjo zapustnika vstopa v njegov materialnopravni položaj, ne da bi imel v postopku, ki se je nadaljeval zoper njega, možnost ugovarjati, da obveznost iz izvršilnega naslova (v celoti ali deloma) ni prešla nanj ali da obstaja kateri od razlogov iz 55. člena ZIZ, ki preprečujejo izvršbo. Tako stališče (novemu) dolžniku odvzema možnost izjaviti se glede obveznosti, ki naj bi jo prevzel s smrtjo svojega pravnega prednika, razumeti pa ga je mogoče tudi kot odločitev o prehodu obveznosti na nova dolžnika …"

Toliko je bilo nesporno, morda pa je problematičen sklep US, da je ZIZ v neskladju z ustavo, ker zakonodaja ne omogoča primerne izjave novega dolžnika proti prehodu obveznosti nanj (po pravnomočnosti sklepa o izvršbi), saj je sodna praksa rednih sodišč take možnosti iskala v ugovoru novega dolžnika po izteku roka proti sklepu o izvršbi zoper starega dolžnika ali kar proti sklepu o nadaljevanju izvršilnega postopka proti družbeniku izbrisane gospodarske družbe, ki naj bi po nekaterih pogledih imel dvojno naravo (naravo procesnega sklepa o nadaljevanju postopka in sklepa o izvršbi proti družbeniku).

US je torej sklenilo svojo argumentacijo: "… Iz navedenega izhaja, da zakonodajalec možnosti, da bi novi dolžnik uveljavljal razloge, s katerimi nasprotuje prehodu obveznosti nanj, že v postopku pred sodiščem prve stopnje, ni uredil. S tem je posegel v dolžnikovo pravico, da se izjavi (22. člen Ustave), ker proti odločitvi višjega sodišča ni mogoče vložiti pritožbe, pa tudi v pravico do pravnega sredstva (25. člen Ustave) …" US je zakonodajalcu naložilo ustrezne zakonodajne spremembe ob upoštevanju, da odločanje o prehodu obveznosti na novega dolžnika zahteva postopek, ki je vsebinsko enak postopku odločanja o ugovoru dolžnika proti sklepu o izvršbi z upoštevanjem ustreznih procesnih jamstev.

Metoda iz načina izvršitve, ki ga je tedaj določilo US, da bo "do odprave neskladja sodišče pri odločanju o nadaljevanju prekinjenega postopka moralo novemu dolžniku dati možnost, da se izjavi, že v postopku na prvi stopnji. Da mu bo to omogočeno, mu bo moralo sodišče skupaj s sklepom o nadaljevanju postopka vročiti pravnomočni sklep o izvršbi, ki se glasi na prvotnega dolžnika. Če bo novi dolžnik ugovarjal prehodu obveznosti, pa bo sodišče, ki je izdalo sklep o izvršbi, dolžno o tem ugovoru odločiti na prvi stopnji s sklepom, zoper katerega bo novi dolžnik imel možnost pritožbe na Višje sodišče ...", se je, kolikor mi je znano, ob upoštevanju zdaj veljavnega petega odstavka 24. člena in 56. a člena ZIZ (poseben ugovor po izteku roka) v podobnih primerih ohranila še po tem, ko je zakonodajalec odpravil protiustavnost ZIZ. Samega procesnotehničnega nadaljevanja postopka s pritožbo zoper sklep o nadaljevanju dolžnik s pritožbo praviloma ne more preprečiti, lahko pa z ugovorom po izteku roka zoper subjektivno spremenjeni sklep o izvršbi prepriča sodišče, da obveznost iz izvršilnega naslova ni prešla nanj.

Glede na tu prikazana stališča US je zanimiv njegov poznejši sklep št. Up-901/08 z dne 24. 2. 2009 (Uradni list RS, št. 20/09, in OdlUS XVIII, 88). Zanimiv je z vidika, kako US presoja kršitve načina izvršitve svoje odločbe iz drugega odstavka 40. člena ZUstS in kršitve navadnega zakona. Dejansko je šlo prav za nadaljevanje proti pozneje izbrisani pravni osebi pravnomočno začete izvršbe, ki se je nadaljevala zoper družbenika. Družbenik je bil na dveh stopnjah deležen vsebinske obravnave ugovora, da ni prišlo do prehoda obveznosti družbe nanj. Vendar mu ni bil vročen sklep o izvršbi (vročen mu je bil le sklep o nadaljevanju postopka), s čimer (je namignilo US) je sodišče kršilo tako Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o izvršbi in zavarovanju (Uradni list RS, št. 17/06 – ZIZ-C) kakor način izvršitve odločbe US št. Up-357/03, U-I-351/04. Pa vendar US ni ugodilo ustavni pritožbi. US ni pristojno za sankcioniranje navadnih kršitev zakona niti kršitev svojega lastnega načina izvršitve, ki ima pravno moč zakona. V zadevnem primeru niso bile kršene človekove pravice pritožnika, saj sta sodišči vendarle spoštovali duh in sporočilo odločbe US št. Up-357/03, U-I-351/04, s tem pa tudi pritožnikovo pravico do izjave. Sodišči sta namreč pritožniku omogočili, da je na obeh stopnjah uveljavljal razloge, s katerimi je nasprotoval prehodu obveznosti nanj, do teh razlogov sta se tudi opredelili, sklepa o izvršbi pa pritožnik v bistvu za učinkovito obrambo ni potreboval: "… Bistvenega pomena je predvsem, da z opustitvijo vročitve sklepa o izvršbi v posebnih okoliščinah konkretnega primera pritožnikova možnost uveljavljanja pravice do izjave (z vložitvijo ugovora zoper ta sklep) ni bila prizadeta … Ker je bil sklep o izvršbi v času nadaljevanja postopka proti pritožniku že pravnomočen, je imel pritožnik na voljo ožji krog ugovornih razlogov. Poleg hipotetične možnosti uveljavljati ugovor po izteku roka na podlagi 56. člena ZIZ, ki je pritožnik ni izkoristil, se je lahko na podlagi 56a. člena ZIZ branil le še z ugovorom, da obveznost ni prešla nanj. Ker ni šlo za obveznost, katere prehod bi bil posledica singularnega pravnega nasledstva, pač pa za vprašanje obstoja statusa aktivnega ali pasivnega družbenika, pritožnik za učinkovito obrambo dejansko ni potreboval sklepa o izvršbi, izdanega proti staremu dolžniku. Ne glede na to, katera obveznost izbrisane družbe je bila izterjevana, se je lahko pritožnik branil le na en način: da je bil pasivni družbenik, ker ni imel zadostnega vpliva na poslovanje družbe. To mu je bilo omogočeno …"

Problematika zagotavljanja pravice do izjave ne le strankam, pač pa tudi udeležencem izvršilnega postopka,(30) se je akutno zastavila v odločbi US št. Up-570/10 z dne 13. 10. 2011 (Uradni list RS, št. 93/11). Dovoljena je bila izvršba z rubežem in prenosom v izterjavo terjatve do dolžnikovega dolžnika (pritožnika). Nato je sodišče prve stopnje takó dovoljeno izvršbo dopolnilo in dovolilo izvršbo z dodatnim izvršilnim sredstvom: z rubežem denarnih sredstev, ki jih je imel pritožnik na svojih transakcijskih računih. Ugovor pritožnika proti temu sklepu je zavrglo, kar je Višje sodišče potrdilo.

US je obrazložilo, da s prvotnim sklepom o rubežu in prenosu terjatve do pritožnika (torej s sklepom o izvršbi proti dolžniku) še ni bilo poseženo v pravice, pravne koristi in interese pritožnika kot dolžnikovega dolžnika. Ne nazadnje mu zakon odreka pravna sredstva zoper ta sklep, sam pa niti nima položaja stranke v tujem izvršilnem postopku. Ta sklep tako in tako pove le, da dolžnikov dolžnik več ne sme izpolniti dolžniku. Po drugi strani pa je bil poznejši sklep o rubežu in prenosu denarnih sredstev pritožnika na račun upnika po pravni naravi pravzaprav sklep o izvršbi zoper pritožnika, s katerim je bilo poseženo v njegov pravni položaj, kar je procesno situacijo bistveno spremenilo. Pritožnika je v postopku s tem sklepom treba obravnavati kot stranko izvršilnega postopka, kot dolžnika: "… pritožnica je bila tako s sklepom sodišča prve stopnje…dejansko postavljena v položaj dolžnice v izvršilnem postopku, v katerem je imela sprva le položaj dolžnikove dolžnice. Glede na tak njen dejanski položaj bi morala imeti položaj stranke izvršilnega postopka in skladno z zahtevo iz 22. člena Ustave pravico, da se izjavi o navedbah nasprotne stranke v izvršilnem postopku. Iz dosedanje ustavnosodne presoje Ustavnega sodišča izhaja, da sicer ni nujno, da bi bila kontradiktornost zagotovljena že pred izdajo odločbe, vendar pa mora biti v primeru, ko sodišče izda odločbo brez zaslišanja nasprotne stranke, tej zagotovljena možnost, da se (naknadno) izjavi z ugovorom, o katerem odloča sodišče prve stopnje.To pravico pa sta ji sodišči odvzeli s tem, ko sta zavrgli njen ugovor zoper sklep sodišča prve stopnje…. Pritožnica tako v postopku na prvi stopnji, v katerem se je odločalo tudi o dovolitvi izvršbe zoper njo, ni imela možnosti izjaviti se glede navedene odločitve, temveč je bila obravnavana kot objekt postopka …"

Nasploh je treba paziti, da se dolžnikovim dolžnikom glede njihove obveznosti, zlasti ko še ni bila pravnomočno ugotovljena, ne odvzame pravica do izjave in do poštenega postopka (22. člen ustave). Pravkar omenjena odločba US je govorila le o pravici do izjave, vendar osebno v ZIZ sploh ne vidim temelja za to, da bi postopek izvršbe zoper dolžnika kar nenadoma preskočil v nekakšno "izvršbo znotraj izvršbe", tokrat zoper dolžnikovega dolžnika – razen kadar je to posebej določeno, kot v 134. členu ZIZ glede odgovornosti delodajalca za opuščeno odtegnitev in izplačilo zapadlih zneskov pri izvršbi na plačo. S sklepom o prenosu terjatve v izterjavo ni ugotovljen obstoj dolžnikove terjatve zoper dolžnikovega dolžnika, še manj pa je dolžnikovemu dolžniku naloženo plačilo zarubljene terjatve. Ne sklep o rubežu terjatve in ne sklep o prenosu terjatve nimata pravne narave sklepa o izvršbi /in ne izvršilnega naslova, op. avt./ in dolžnikov dolžnik z njuno izdajo ne postane dolžnik v postopku izvršbe. Gre le za prenos v izterjavo in torej tak sklep v ničemer ne posega v pravice dolžnikovega dolžnika, saj se njegov pravni položaj zgolj zaradi spremembe upnika ne poslabša oziroma njegovi interesi niso prizadeti. S prenosom v izterjavo pridobi upnik le pravico, da namesto dolžnika izterja zarubljeno terjatev, pridobi torej le procesno aktivno legitimacijo glede dolžnikove terjatve, katere uveljavitev pa ni več stvar tega izvršilnega postopka.(31) Tudi z izjavo dolžnikovega dolžnika po 111. členu ZIZ (ali pripoznava zarubljeno terjatev, in sicer kolikšen znesek, ter ali je njegova obveznost, da poravna to terjatev, pogojena z izpolnitvijo kakšne druge obveznosti) v resnici ne more privesti do izdaje nekakšnega izvršilnega naslova v smislu "sklepa o pripoznavi" zoper dolžnikovega dolžnika.

Z zgoraj navedenim so povezani primeri odrekanja položaja stranke(32) osebam, ki bi tak položaj morale imeti. Na to se nanaša odločba US št. Up-2324/08 z dne 16. 12. 2010 (Uradni list RS, št. 110/10). Sodišča so lastnico s hipoteko obremenjene nepremičnine, na katero se je vodila izvršba, torej realno dolžnico, ki ni bila tudi osebna dolžnica (v nadaljevanju hipotekarni dolžnik),(33) štela za "tretjo", s tem povezanim manj ugodnim položajem v izvršbi (glej 64. do 66. člen ZIZ). Vprašanje, ali ima pritožnica pravico do položaja stranke v postopku, se je presojalo z vidika 23. člena ustave. US je poudarilo, da sledenje ciljem izvršilnega postopka ne sme privesti do tega, da bi bila ogrožena ustavnoprocesna jamstva dolžnika, kar vključuje tudi pravico do učinkovitega sodnega varstva, ki jo zagotavlja prvi odstavek 23. člena ustave. Načelo varstva dolžnika se med drugim kaže v varovanju položaja dolžnika v izvršilnem postopku pri procesnih jamstvih in v strogih formalnih pogojih za dovolitev in opravo izvršbe. US poudarja, da hipotekarni dolžnik ne more biti tretji v izvršbi, saj njegova lastninska pravica na predmetu izvršbe sama po sebi ne preprečuje izvršbe. Jasno pa je, da lahko uveljavlja zoper upnika ne le ugovore, ki zadevajo hipoteko, pač pa tudi ugovore, ki se nanašajo na zavarovano terjatev, katere dolžnik sicer ni (denimo, da je bila terjatev plačana). Ugovore lahko hipotekarni dolžnik uveljavlja neodvisno od tega, ali je sam zastavil nepremičnino za zavarovanje tujega dolga ali je pozneje postal lastnik zastavljene nepremičnine. Imeti mora možnost, da lahko učinkovito brani svoje pravice. Kot pravi US: "… Ima pa lahko tako glede hipoteke na predmetu izvršbe kot tudi glede terjatve ugovore materialnega prava, ki lahko vplivajo na veljavnost obeh pravic in s tem na izid izvršilnega postopka. Zato mora imeti na voljo pravna sredstva, s katerimi bo lahko te ugovorne razloge učinkovito uveljavljal, in možnost, da jih bo sodišče lahko tudi vsebinsko presojalo. Ni namreč učinkovitega sodnega varstva, če se posamezniku ne zagotovi pravno varstvo pravic, ki mu pripadajo po materialnem pravu, kar vključuje ne samo dostop, temveč tudi meritorno odločitev sodišča …" Ključnega pomena za odločitev US je bil sklep, da človekova pravica do sodnega varstva hipotekarnega dolžnika zahteva, da ima v izvršbi procesni položaj dolžnika, ne pa tretjega, da ima torej pravna sredstva, kakršna gredo dolžniku. In to tudi, če v izvršilnem naslovu ni naveden kot dolžnik. Sodišče v izvršbi že po splošnih pravilih ni brezpogojno vezano na izvršilni naslov glede legitimacije strank, ki sta v njem označeni. Subjektivne spremembe v izvršbi (vstop novega upnika ali dolžnika oziroma upnik ali dolžnik, ki ni v izvršilnem naslovu) nastopijo ne le pri prehodu terjatve ali obveznosti iz obligacijskega razmerja, temveč tudi pri prehodu predmeta izvršbe, ko torej preide na novega dolžnika le obveznost, da se dopusti izvršba.

US je odločbo končalo s temi argumenti:

"… Pritožnici, ki je bila obravnavana, kot da je v položaju tretje osebe, ni bilo omogočeno, da bi sodišče meritorno odločilo o ugovornih razlogih zoper sklep o izvršbi, ker je bil zaradi nasprotovanja upnika ugovor na podlagi drugega odstavka 65. člena ZIZ zavrnjen brez vsebinske presoje. V morebitni pravdi za ugotovitev, da izvršba na predmet izvršbe ni dopustna, kar naj bi pritožnica po mnenju sodišča še imela na voljo, pa je pritožnici v tem položaju že vnaprej onemogočeno, da bi lahko uspela z ugovornimi razlogi, ki jih ima kot hipotekarna dolžnica, saj je ta postopek namenjen varovanju pravic tretjih. Prav tako ji ni bilo omogočeno, da bi sodišče o pritožbenih razlogih zoper sklep o domiku meritorno odločilo, ker je štelo, da je za pritožnico kot tretjo osebo izvršilni postopek končan, in je njeno pritožbo zavrglo. Stališče sodišča pritožnici, ki jo je štelo za tretjo osebo, zato odreka sodno varstvo …"

O pogojih vložitve ugovora, zlasti o roku, mora biti dolžnik v sklepu o izvršbi jasno, določno in enoznačno obveščen (odločba US št. Up-1051/11 z dne 4. 7. 2013, Uradni list RS, št. 60/13). Ugovor zoper sklep o izvršbi na podlagi verodostojne listine (menice), izdan v avtomatiziranem postopku elektronske izvršbe, je bil zavržen kot prepozen. Prvi odstavek 61. člena ZIZ določa, da je rok za ugovor zoper tak sklep v meničnih in čekovnih sporih tri dni. V konkretnem primeru glede na peti odstavek 41. člena ZIZ menica predlogu za izvršbo ni bila priložena, temveč le označena in naveden je bil datum zapadlosti terjatve. Oznaka verodostojne listine (v skladu z ustreznim podzakonskim aktom) in zneska se je v predlogu glasila: Kat.: 2, oznaka verodostojne listine: brez protesta, datum: 21. 4. 2006, zapadlost: 7. 6. 2010, znesek: 33.327,58 EUR. Že to besedilo očitno ni povsem jasno in določno, US pa dodatno pojasnjuje: "… Tipizirani sklep o izvršbi, ki je bil vročen pritožnikoma skupaj s predlogom za izvršbo, je vseboval nalog dolžniku, naj "v roku 8 dni, v meničnih in čekovnih sporih pa v roku 3 dni po vročitvi sklepa upniku poravna v predlogu navedeno terjatev". Na enak način nedoločen je bil tudi pravni pouk. Ta se je v spornem delu glasil: "Zoper sklep o izvršbi lahko dolžnik vloži pisni ugovor v 8 dneh, v meničnih in čekovnih sporih pa v 3 dneh od dneva vročitve, in sicer pri Okrajnem sodišču v Ljubljani, CoVL …" Iz sklepa o izvršbi in iz priloženih listin torej ni bilo jasno in enoznačno mogoče razbrati, katera terjatev se izterjuje in kakšen je rok za ugovor.

Zato sta z zavrženjem ugovora, vloženega šesti dan po prejemu sklepa o izvršbi, sodišči prve in druge stopnje nesorazmerno omejili pravico pritožnikov do izjave iz 22. člena ustave. Ta člen ustave pač narekuje tisto, kar je že sicer znano iz prakse rednih sodišč: napačen pravni pouk ne sme iti v škodo stranki. In tako nejasen pravni pouk kot v tem primeru je gotovo napačen.

Določitev prekluzivnih rokov za vložitev pisne vloge v postopku sama po sebi sicer ne pomeni nedopustne omejitve strankine pravice do izjave, vendar pa mora dolžina prekluzivnih rokov jasno in nedvoumno izhajati iz zakona. Ni namreč dopustno, da bi bila zaradi ne dovolj jasne zakonske norme stranki dokončno odvzeta pravica do izjave. Smiselno enaka zahteva je naslovljena tudi na sodišča. V konkretnem primeru je bila dolžina roka za ugovor kvečjemu šele določljiva, in sicer na podlagi vpogleda v podzakonski akt, ki določa vsebino obrazca za elektronsko izvršbo, in kratice, ki se v obrazcu uporabijo. Iz tega vpogleda je bilo razvidno, kakšna je narava izvršilne zadeve (menična), kar bi dolžniku potem povedalo v kombinaciji s pravnim poukom, da je rok za ugovor tri dni. Z vidika 22. člena ustave taka določljivost roka za izjavo, ki zahteva še vpogled v druge akte/dokumente, ne zadošča. Iz sklepa o izvršbi mora biti enoznačno in samozadostno razviden rok za ugovor. Pravica do informacije, ki je nujni pogoj pravice do izjave, v primeru roka za vložitev pravnega sredstva nalaga sodišču, naj stranki sporoči informacije o roku jasno in nedvoumno, kar predpostavlja enoznačno opredelitev roka v konkretnem sodnem primeru. To pomeni, da mora biti v pravnem pouku opredeljen en rok, v katerem lahko stranka vloži pravno sredstvo prav v konkretni zadevi. Zato ni dopustno, da bi bila stranki dokončno odvzeta pravica do izjave, ker sodišče ni jasno opredelilo ugovornega roka, v katerem lahko stranka uresniči pravico iz 22. člena ustave. Pomembno stališče US je, da je računalniška podpora poslovanju sodišč namreč le tehnični pripomoček za delo, ne more pa vplivati na vsebino pravic strank v postopkih, še posebej ne, ko gre za ustavna procesna jamstva.

Povsem očitno je, da je problem spoštovanja te odločbe US pravzaprav tehnični problem prilagoditve obrazcev avtomatiziranih sklepov, ki jih izdeluje sistem elektronske izvršbe.

Tudi v drugem primeru se je zastavilo vprašanje ravnanja sodišča, ki je dolžniku nesorazmerno otežilo izvrševanje pravice do izjave. Z odločbo št. Up-197/12 z dne 4. 10. 2012 (Uradni list RS, št. 84/12) je US zaradi kršitve 22. člena ustave razveljavilo sklepe, s katerimi je izvršilno sodišče štelo ugovore zoper sklepe o izvršbi na podlagi verodostojne listine za umaknjene, ker pritožnica sodne takse ni plačala z obvezno uporabo sklica, navedenega v plačilnem nalogu (sodne takse je plačala pravočasno in na pravilni bančni račun sodišča, vendar brez navedbe sklicne številke). Sodišče je ravnalo na podlagi 61. a člena ZIZ, ki med drugim pravi, da se za nepravočasno plačilo sodne takse šteje tudi, če taksni zavezanec ne plača takse z uporabo sklicne številke, navedene v zahtevi. Nepravočasno plačilo pa ima za posledico domnevo umika ugovora zoper sklep o izvršbi na podlagi verodostojne listine. Utemeljeno vprašanje je, ali je zakonodajalec s takim malicioznim oteževanjem položaja dolžnika v sumarnem postopku povsem izgubil kompas v brezglavi histeriji ustreči manjšemu delu podjetniških krogov, ki bi najraje ukinili jamstva pravice do izjave, kakor hitro blagovolijo izdati račun. Seveda je jasno, da je laže knjižiti plačilo, če je opremljeno s sklicem. A taka banalnost ne more biti razlog za omejevanje človekovih pravic.

K sreči je posledice za dolžnika v konkretnem primeru z ustavnoskladno razlago preprečilo US. Do ustavne skladnosti same ureditve se ni želelo opredeliti. Pritožnica je v plačilnih nalogih navedena sklica na položnici namesto v polje "referenca" vnesla v polje "namen". Pravica do izjave zahteva, da sta vsaki stranki zagotovljeni možnost sodelovanja v postopku in obrambe pred vsemi procesnimi dejanji, ki bi lahko vplivala na njene pravice ali na njen pravni položaj, ter možnost, da se izjavi o dejstvih in okoliščinah, pomembnih za odločitev o njeni pravici. US je presodilo, da je ključno vprašanje, ali je sodišče pritožnici dejansko omogočilo pravilno izpolnitev procesne predpostavke plačila sodne takse za ugovor zoper sklep o izvršbi na podlagi verodostojne listine, s katerim je pritožnica uresničevala svojo pravico do izjave. Ker je od vsebine navodil za plačilo sodne takse v plačilnem nalogu odvisna pravilna izpolnitev procesne predpostavke pravočasnega plačila sodne takse, s tem pa strankina pravica do izjave, mora sodišče izdati plačilni nalog z vsebino, ki stranki ne ustvarja prav nobenega dvoma o zahtevah sodišča za pravilnost njenega ravnanja; navodila za plačilo sodne takse morajo biti povsem jasna in nedvoumna. Nujno je, da sodišče v plačilnem nalogu da dolžniku dovolj natančna navodila za plačilo sodne takse, ki mu poleg pravočasnega plačila sodne takse omogočajo tudi pravilno izpolnitev tehničnih pogojev, ki jih terja avtomatizirano vodenje postopka izvršbe na podlagi verodostojne listine (torej v bistvu pravilno izpolnitev položnice). Sodišče v konkretnem primeru ni tako ravnalo, ker je dolžnici sporočilo nepopolno referenco. To pa pomeni, da ne bi smelo izdati sklepa o umiku ugovora in tako odvzeti pritožnici možnost izjaviti se o zahtevku na podlagi verodostojne listine.

Poglejmo še en primer, ko mora sodišče z aktivnim ravnanjem dolžniku omogočiti učinkovito uresničevanje pravice do izjave. US je v odločbi št. U-I-83/11, Up-938/10 z dne 5. 10. 2010 (Uradni list RS, št. 95/12) razveljavilo sklepa sodišč, da se brez pozivanja na odpravo napak zavrže ugovor dolžnika zoper sklep o izvršbi, ki ga je v njegovem imenu vložila oseba, ki po Zakonu o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 73/07 – uradno prečiščeno besedilo in 45/08 – ZPP) ne more biti pooblaščenec (d. o. o., ki ni odvetniška družba). Teza sodišč je, da gre za pomanjkljivost, ki je ni mogoče odpraviti. US je ponovilo, da mora sodišče, če ne prekine postopka in začne postopka za oceno ustavnosti zakona, najti ustavnoskladno razlago zakonske norme. Nobene zakonske določbe namreč ne sme uporabljati ali razlagati tako, da bi s tem kršilo ustavne pravice strank v postopku. ZPP oziroma ZIZ res ne določa izrecno, da bi moralo okrajno sodišče v izvršbi dolžnika po vložitvi ugovora pozivati k odpravi napake in mu za to določiti poseben rok skupaj z opozorilom na posledice opustitve ravnanja po pozivu ali da bi moralo dolžnika vnaprej v pravnem pouku sklepa o izvršbi opozoriti na posledice vložitve ugovora po "nepravilnem" pooblaščencu. Poleg jezikovne so v pravnem redu še druge metode razlage. Vendar sta sodišči izbrali razlago zakona, ki ni v skladu z 22. členom ustave. Morali bi izbrati metodo zakonske analogije z določbami ZPP, ki odpravo procesne napake omogočajo: "… Gledano z vidika potrebe po varstvu pravice pritožnika, da se izreče o predlogu za izvršbo, so si njegov pravno neurejeni primer (vložitev ugovora zoper sklep o izvršbi po osebi, ki ne more biti pooblaščenec, ker ni poslovno sposobna fizična oseba ali odvetniška družba) in pravno urejena primera iz prvega odstavka 88. člena ZPP (vložitev tožbe po osebi, ki ne more biti pooblaščenec, ker ni odvetnik oziroma nima pravniškega državnega izpita) in iz drugega odstavka 98. člena ZPP (opravljanje pravdnih dejanj po osebi, ki bi sicer lahko bila pooblaščenec, vendar ni predložila pooblastila) izrazito podobni, ta podobnost pa naravnost zahteva uporabo argumenta zakonske analogije. Ti primeri so si različni po vsem tem, kar je partikularno in nebistveno, torej po vprašanjih, kakšna napaka natančno sploh bremeni pooblastilo ali pooblaščenca, ali gre za stranko, ki ima v postopku ofenzivno ali defenzivno vlogo, oziroma kakšne so razlike v pogojih za zastopanje na različnih stopnjah sodnega sistema. V bistvenem pa so si enaki glede tistega, kar je pomembno in dejansko bistveno: v vseh treh primerih (en pravno neurejen, dva pravno urejena) je stranka – oziroma za njo oseba, ki želi nastopati kot pooblaščenec – zagrešila določeno napako, ki zadeva pravilno zastopanje v civilnem sodnem postopku. Zaradi te napake, če bi jo sodišče brez nadaljnjega kaznovalo z zavrženjem vloge ali ignoriranjem pravdnega dejanja, pa bi bile prizadete strankine človekove pravice. Prvi odstavek 88. in drugi odstavek 98. člena ZPP to nevarnost odpravljata. Določata procesno aktivnost sodišča, katere namen je zaščita človekovih pravic stranke iz 22., 23. in 25. člena Ustave … Če bi sodišči sprejeli mogočo ustavnoskladno razlago ZPP, bi moralo Okrajno sodišče po prejemu spornega ugovora pritožnika pozvati, naj se izjavi, ali se bo zastopal sam ali ga bo zastopal pravilni pooblaščenec, in mu za to dati primeren rok z opozorilom na pravne posledice opustitve ravnanja po pozivu. S tem bi mu sodišči dali priložnost doseči vsebinsko obravnavo ugovora zoper sklep o izvršbi.''

To odločbo je treba razumeti kot vezano na prvo stopnjo sodnih postopkov, saj bi bila odločitev, če bi šlo za drugo ali tretjo stopnjo, verjetno manj prijazna do osebe, ki je storila procesno napako. Šlo je namreč za zavrženje ugovora zoper sklep o izvršbi, torej pravnega sredstva, s katerim je dolžniku v izvršbi prvič omogočena kontradiktornost, tako zavrženje pa pomeni, da postane sklep o izvršbi pravnomočen, ne da bi se sodišče prve stopnje vsebinsko opredelilo do dolžnikovih navedb in trditev, usmerjenih v preprečitev ali utesnitev izvršbe.

V zvezi z dolžnostjo sodišča do opredelitve do strankinih navedb in trditev, ki tudi izhaja iz 22. člena ustave, odločba US št. Up-16/06 z dne 7. 12. 2006 (Uradni list RS, št. 1/07, in OdlUS XV, 106), ponavlja ustaljeno stališče, da je sestavni del pravice iz 22. člena ustave pravica stranke, da se o okoliščinah, pomembnih za odločitev, v kontradiktornem postopku izjavi, obveznost sodišča pri tem pa je, da se z navedbami strank seznani, ter če so dopustne in za odločitev pravno pomembne, do njih opredeli. Za zagotovitev ustavne pravice do poštenega sojenja kot tudi za zagotovitev zaupanja v sodstvo je namreč velikega pomena, da lahko stranka, tudi če njenemu zahtevku ali pravnemu sredstvu ni ugodeno, spozna, da se je sodišče z njenimi argumenti seznanilo in jih obravnavalo, in da ne ostane v dvomu, ali jih sodišče morda ni enostavno prezrlo. V konkretnem primeru je dolžnik v pravnih sredstvih ugovarjal, da mu izvršilni naslov ni bil vročen, sodišča pa so odgovarjala le pavšalno ("dokazno podprta je ugotovitev, da je bila tako upniku kot dolžniku odločba pritožbenega sodišča vročena 11. 12. 2003"), pri čemer iz sodnih odločb ni bilo razvidno, na podlagi katerega dokaza je bila odločitev pritožniku pravilno vročena takrat, kot sta rekli sodišči. Pritožnikova navedba o tem, da ni prejel sodbe Višjega sodišča, je bila za odločitev sodišč pomembna, saj je od vročitve drugostopenjske sodbe odvisna izvršljivost sodne odločbe – izvršilnega naslova v izvršilnem postopku: "… Višje sodišče bi se zato moralo do nje opredeliti. Ker tega ni storilo, je s tem kršilo pritožnikovo pravico do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave. Ustavno sodišče je zato sklep Višjega sodišča v Ljubljani razveljavilo in zadevo vrnilo temu sodišču v novo odločanje…Ko bo sodišče v ponovljenem postopku ponovno odločalo o pritožbi, bo moralo odgovoriti na pritožbeno navedbo pritožnika o nevročitvi sodbe in pojasniti, na katerih dokazih utemeljuje svojo ugotovitev …"

Za sodišča je pomembno, da se zavedajo, da ima institut vrnitve v prejšnje stanje pomembno ustavno podlago. Je namreč neposredno povezan s pravico do izjave, ki stranki zagotavlja možnost sodelovanja v postopku in obrambe pred vsemi procesnimi dejanji, ki bi lahko vplivala na njene pravice ali na njen pravni položaj. Zato mora biti stranki tedaj, ko iz upravičenih razlogov ni mogla sodelovati v postopku, pa so zato zanjo nastale neugodne pravne posledice, omogočeno, da doseže vrnitev v prejšnje stanje ter s tem zagotovitev možnosti učinkovitega in enakopravnega sodelovanja v postopku. Sodišča v konkretnih primerih pogojev za vrnitev v prejšnje stanje ne smejo razlagati prestrogo, čeprav morajo to možnost omejiti le na primere, ko stranka brez svoje krivde ni mogla opraviti procesnega dejanja.

Z odločbo US št. Up-552/09 z dne 23. 9. 2010 (Uradni list RS, št. 81/10) je bila razveljavljena odločitev sodišč o zavrnitvi zahteve za razveljavitev potrdila o izvršljivosti sklepa o izvršbi na podlagi verodostojne listine, zavrnitvi predloga za vrnitev v prejšnje stanje in zavrženju ugovora zoper sklep o izvršbi. US je poudarilo, da iz ustaljene sodne prakse izhaja, da se pogoj (ne)krivde za zamudo roka ali naroka presoja po subjektivnih okoliščinah predlagatelja. To pomeni, da je treba najprej ugotoviti, kakšne so osebne lastnosti in okoliščine na njegovi strani, in nato presoditi, ali mu je glede na to mogoče očitati, da je zakrivil zamudo.

Stališče, da gospodarska družba kot stranka v sodnem postopku predloga za vrnitev v prejšnje stanje ne more nikoli utemeljiti s sklicevanjem na nepravilno ravnanje svojih zaposlenih (ker ta razlog izvira iz njene sfere), je preostro. Sodišče prve stopnje namreč sploh ni presojalo konkretnih okoliščin primera in je merilo za presojo skrbnosti ravnanja pritožnice objektiviziralo (ker ni presojalo, ali je pritožnica glede na svoje osebne lastnosti morda ravnala dovolj skrbno, ampak je sprejelo stališče, da se lahko od gospodarske družbe neodvisno od tega vedno zahteva, da ima brezhibno organizirano svoje poslovanje) ter je pritožnici celo naložilo odgovornost za zamudo ne glede na krivdo: "… Pravne osebe uživajo v postopku pred sodišči (v bistvenem) enaka ustavna procesna jamstva kot fizične osebe. Zato mora biti tudi gospodarski družbi vsaj na načelni ravni dana možnost doseči vrnitev v prejšnje stanje ne le v primeru višje sile (katere predpostavka je, da izvira iz "zunanje sfere"), ampak tudi, ko zatrjuje, da zamude ni zakrivila, ker naj bi ravnala dovolj skrbno. Stopnja zahtevane skrbnosti je pri gospodarskih družbah glede na njihove "osebne lastnosti" sicer utemeljeno večja, kljub temu pa tudi pri njih (enako kot velja za fizične osebe) presoja skrbnosti ne more biti povsem neodvisna od teh lastnosti. Stališče, da gospodarska družba odgovarja za zamudo v sodnem postopku, ki je posledica napak njenih zaposlenih, neupoštevaje okoliščine konkretnega primera (npr. neodvisno od tega, ali je sicer poskrbela za ustrezno organizacijo dela, in od tega, ali je morda šlo za prvo vročitev sodnega pisanja v postopku), dejansko pomeni, da se od nje zahteva ne samo skrbnost dobrega gospodarstvenika, ampak celo skrbnost dobrega (pravnega) strokovnjaka. Taka zahteva se lahko v posameznem, izjemnem primeru izkaže za prestrogo, še posebej ob upoštevanju, da se po določbah ZPP pravnim osebam sodna pisanja sicer vročajo pod strožjimi pogoji kot fizičnim osebam.Zato jim mora biti v sodnem postopku zagotovljena ne le namišljena, ampak stvarna možnost, da lahko tudi zunaj razlogov višje sile dosežejo vrnitev v prejšnje stanje …" Sodišči sta čezmerno posegli v pritožničino pravico do izjavljanja po 22. členu ustave, ker pa je pritožnica vrnitev v prejšnje stanje predlagala v zvezi z zamudo roka za ugovor zoper sklep o izvršbi na podlagi verodostojne listine, je bilo z zavrnitvijo njenega predloga čezmerno poseženo tudi v njeno pravico do sodnega varstva (šele z vsebinsko obravnavo prepoznega ugovora bi si pritožnica zagotovila varstvo svojih pravic pred sodiščem).

Želim se opredeliti še do problematike, o kateri se US še ni izreklo. Literatura(34) opisuje določene anomalije izvršbe na podlagi neposredno izvršljivih notarskih zapisov kreditnih pogodb, kjer naj bi bili predlogi za izvršbo oblikovani tako, da je vsebina izterjevanega dolga prikrita ali pomanjkljivo/pavšalno pojasnjena.(35) Menim, da je na te predloge za izvršbo treba gledati z vidika 22. člena ustave posebej pozorno. Ne pozabimo, pravica do izjave zahteva, da se dolžniku omogoči, da navaja argumente za svoja stališča, da se v sporu izjavi tako glede dejanskih kot glede pravnih vprašanj. V osmih dneh, ki so na voljo za vložitev ugovora zoper sklep o izvršbi, mora dolžnik tak obrazložen ugovor vložiti. Sodišča morajo nujno poskrbeti, da se izvršba ne vodi na podlagi predloga za izvršbo, ki pomeni preveliko breme za možnost učinkovite obrambe dolžnika. To pomeni, da morajo pod grožnjo zavrženja nepopolnega ali celo nerazumljivega predloga za izvršbo (ker v njem ni navedena dolžnikova obveznost po minimalnih standardih za tako navedbo) uporabiti svoje pooblastilo iz prvega odstavka 108. člena ZPP in zahtevati, da upnik predlog dopolni tako, da bo popoln/razumljiv. Popoln in razumljiv pa je lahko le tak predlog za izvršbo na podlagi neposredno izvršljive kreditne pogodbe:

ki jasno in razčlenjeno pove, kolikšen trenutni skupni znesek banka izterjuje in iz katerih elementov, v kakšni posamični višini je sestavljen ter kako so ti elementi nastali (glavnica, kapitalizirane pogodbene obresti, kapitalizirane zamudne obresti, navedba osnov za obrestovanje, obrestnih mer in obdobij, v katerih so se različne vrste obresti natekle, zapadlosti različnih delov obveznosti, skupna nadomestila, stroški, kazni …);

ki jasno pove, katere zneske in kdaj je dolžnik (če sploh) že plačal ter kaj od celote začetne obveznosti je s tem poravnal.

Predlog za izvršbo bo povprečnemu dolžniku torej razumljiv, če bo podrobno opisal trenutno stanje in celotno zgodovino plačil v kreditnem razmerju. Pri zakonodajnem urejanju in vzpostavljanju sodne prakse je pavšalizacija nepogrešljiva. Posplošeno gledano, le tako stroge zahteve za razumljivost in popolnost predloga za izvršbo omogočijo obrambo povprečnemu dolžniku iz neposredno izvršljive kreditne pogodbe, za povprečnega upnika pa pomenijo le kakšen pritisk na gumb v bančnem informacijskem sistemu več. Zavedati se je treba, kako potekajo plačila v tipičnem problematičnem kreditnem razmerju (nekaj časa redno, nato neredno oziroma sploh ne več, nekaj časa polna, nato delna plačila obrokov ali anuitet, nekaj plača dolžnik sam, nekaj z unovčitvijo menic in posegom na TRR pobere sama banka, podpisanih je pet ali šest aneksov z odlogi zapadlosti in delnimi odpusti obresti, EURIBOR se ves čas spreminja itd.). Čez nekaj časa dolžniku, ki ni strokovnjak, nikakor ni jasno, koliko še dolguje. Ob tem so metode obrestovanja kompleksne in skrite v internih aktih banke, na katere se notarski zapis samo sklicuje. Enostavno nedopustno je, da banka vloži predlog za izvršbo, v katerem je naveden en skupni znesek domnevno do tedaj zapadlih obveznosti do banke iz različnih naslovov, od katerega nato za naprej tečejo zakonske zamudne obresti, iz katerega ni mogoče razbrati niti to, kaj od tega je glavnica, kaj pa že v plačilo zapadle in kapitalizirane obresti. Povprečen dolžnik nikakor ne more preveriti skladnosti takega predloga z notarskim zapisom in svojimi dotedanjimi plačili. Če tega ne zmore preveriti niti sam izvršilni sodnik, kako lahko podpiše sklep o izvršbi, ki ugodi takemu predlogu?

Z vidika varovanja šibkejše stranke in izjemno majhne obremenitve, ki jo navedeno zahteva od tipičnega upnika, so te zahteve vrednostno upravičene, po mojem mnenju pa tudi izhajajo neposredno iz 22. člena ustave.

Obenem je treba opozoriti na prakso Sodišča EU v zvezi z razlago Direktive Sveta 93/13/EGS z dne 5. aprila 1993 o nedovoljenih pogojih v potrošniških pogodbah (UL L 95, 21. 4. 1993, str. 29–34; v nadaljevanju Direktiva Sveta 93/13/EGS). Direktiva Sveta 93/13/EGS je namenjena zatiranju nepoštenih pogojev v potrošniških pogodbah. Špansko pravo je posebej urejalo postopek izvršbe na podlagi hipoteke. Izvršilno sodišče je smelo ugoditi ugovoru dolžnika le iz treh taksativno navedenih razlogov (prenehanje terjatve ali zavarovanja, izkazano z javno listino; napaka pri določitvi dolgovanega zneska, ki jo je dolžnik lahko izkazal le z bančnim izpiskom – torej dokumentom, ki ga izda upnik; z javno listino izkazan obstoj drugega zavarovanja s prednostjo pred uveljavljanim). Drugačne ugovore zoper izvršbo (ničnost izvršilnega naslova, zapadlost, določenost, prenehanje, višina terjatve) so dolžniki in tretje osebe sicer lahko uveljavljali, vendar se je o tem odločalo v pravdi, ne da bi se izvršba prekinila. Dolžnik je sicer imel pravico predlagati neke vrste odlog upnikovega poplačila do odločitve o nedopustnosti izvršbe, vendar je moralo sodišče vedno presoditi, ali je treba odlog pogojevati z zavarovanjem za škodo (zamudne obresti ipd.), ki lahko zaradi odloga nastane upniku. Obenem je posebna hipotekarna zakonodaja določala, da se lahko stranki kreditne pogodbe "svobodno dogovorita" o tem, da je v primeru izvršbe znesek, ki se izterja, tisti, ki je razviden iz ugotovitve stanja, ki ga banka opravi na dogovorjeni način. Izročitev nepremičnine kupcu v izvršbi je bila praviloma nepreklicna, čeprav se je pozneje v pravdi izkazalo, da je izvršba nična zaradi nedopustnih pogodbenih pogojev. S postopkom izvršbe se je hipotekarnim dolžnikom v bistvu odvzelo varstvo iz Direktive Sveta 93/13/EGS, saj ugovorov, ki temeljijo na njej, niti v izvršbi niti v pravdi niso mogli res učinkovito uveljavljati.

Sodišče EU je s sodbo št. C-415/11 z dne 14. 3. 2013 odločilo, da je treba Direktivo Sveta 93/13/EGS razlagati tako, da nasprotuje zakonodaji države članice, kakršna je ta v postopku o glavni stvari, ki poleg tega, da v okviru postopka izvršbe na podlagi hipoteke ne določa ugovornih razlogov v zvezi z nedovoljenostjo pogodbenega pogoja, ki je podlaga za hipoteko, sodišču, ki odloča o vsebini in je pristojno za presojo nedovoljenosti tega pogoja, ne omogoča, da sprejme začasne ukrepe, med drugim zlasti ukrep prekinitve navedenega izvršilnega postopka, kadar je sprejetje teh ukrepov nujno za zagotovitev popolne učinkovitosti njegove končne odločbe. Po ustaljeni praksi Sodišča EU se tudi zahteva, da mora nacionalno sodišče, ko ima za to potrebno dejansko in pravno gradivo, po uradni dolžnosti preizkusiti nedovoljenost pogodbenega pogoja, ki spada na področje Direktive Sveta 93/13/EGS.

Menim, da je lahko sedanji sistem pravnih sredstev, ki so na voljo v izvršbi potrošniku – dolžniku iz izvršljivega notarskega zapisa, kakor jih v praksi razlagajo (nekatera?) slovenska sodišča, sporen z vidika prava EU (Direktive Sveta 93/13/EGS). Slovenska sodišča namreč v izvršbi odklanjajo vsebinsko ukvarjanje z ugovorom ničnosti notarskega zapisa.(36) Ugovori dolžnika so tedaj pravnomočno zavrnjeni in preostane mu le še tožba za ugotovitev ničnosti ali za razveljavitev notarskega zapisa (zdi se, da dolžnik niti tožbe za ugotovitev nedopustnosti izvršbe, ki je prednostna zadeva, nima(37). Če z njo pravnomočno uspe, bo sicer uspešen njegov morebitni pravočasni ugovor zoper sklep o izvršbi iz razloga po 2. ali 5. točki prvega odstavka 55. člena ZIZ (listina, na podlagi katere je bila dovoljena izvršba, ni izvršilni naslov; poravnava, na podlagi katere je bil izdan sklep o izvršbi, je razveljavljena ali izrečena za nično) oziroma bo ne glede na pravočasno vložitev ugovora izvršba ustavljena, "ker je izvršilni naslov pravnomočno odpravljen, spremenjen, razveljavljen ali izrečen za neveljavnega" (prvi odstavek 76. člena ZIZ). Vendar utegne biti izvršba prej že končana, v prej dolžnikovi nepremičnini pa je zdaj kupec z javne dražbe … Zdi se mi, da iz sodbe Sodišča EU št. C-415/11 posredno izhaja, da mora biti ob taki pravni ureditvi izvršbe tudi za potrošnike vendarle vsaj dolžnikova zahteva za odlog izvršbe po prvem odstavku 71. člena ZIZ učinkovito in realno pravno sredstvo, ne pa nekaj, kar obstaja le na papirju.

Mislim pa, da je treba pri razlagi dosega prava EU iti še dlje. Sodišče EU ne nazadnje zahteva, da nacionalno sodišče, če ima za to potrebno gradivo, po uradni dolžnosti preizkuša nedovoljenost pogodbenih pogojev. Če zahtevamo od dolžnika v izvršbi, da vloži tožbo za ugotovitev ničnosti notarskega zapisa in zahtevo za odlog izvršbe, sicer ne more preprečiti izvršbe, to pravilo ni spoštovano. Menim, da se mora izvršilno sodišče v postopku izdaje sklepa o izvršbi vsebinsko ukvarjati z dolžnikovimi ugovori ničnosti notarskega zapisa in na to tudi paziti po uradni dolžnosti, vsaj kolikor ničnost izhaja iz besedila samega notarskega zapisa.

Vse navedeno seveda formalno velja le za postopke, v katerih se zastavi vprašanje skladnosti notarskega zapisa z Direktivo Sveta 93/13/EGS. Ni razloga, da sodišča teh stališč ne bi uporabila za vse primere ničnosti ali delne ničnosti notarskega zapisa.

VI. PRITOŽBA V IZVRŠILNEM POSTOPKU

Vemo, da ustava v 25. členu zagotavlja pravico do pritožbe proti sodnim odločbam, torej zagotavlja dvostopenjsko sojenje z meritornim odločanjem o vseh bistvenih pravno pomembnih vprašanjih na dveh stopnjah. Vendar je v pritožbenem postopku lahko pomembna tudi pravica do izjave, ki je sestavni del pravice do enakega varstva pravic iz 22. člena.

Če se omejimo le na tista ustavnopravna vprašanja v zvezi s pritožbo, ki bi znala biti zanimiva posebej za izvršilni postopek, bi se najprej opredelil do posebne ZIZ-ovske ureditve vročanja pritožbe v odgovor nasprotni stranki (četrti odstavek 9. člena ZIZ in četrti odstavek 6. člena ZIZ). Določbi sta nomotehnično okorni, vendar je stališče stroke, da se pritožba zoper sklep vroča v odgovor, ko o njej odloča senat,(38) in po smiselni uporabi drugega odstavka 366. člena ZPP tudi, ko gre za pritožbo zoper sklepe o zavrnitvi ali ugoditvi predlogu za vrnitev v prejšnje stanje, o zavrnitvi zahteve za izločitev višjega sodnika, o prekinitvi postopka in o stroških postopka, če vrednost izpodbijanega dela sklepa presega 800 EUR.

Stranka, ki ji na podlagi teh določb pritožba nasprotnika zoper neki sklep ni bila vročena v odgovor, lahko zatrjuje protiustavnost take ureditve. US je z odločbo št. U-I-55/04, Up-90/04 z dne 6. 4. 2006 (Uradni list RS, št. 43/06, in OdlUS, XV, 25) razčistilo dvome o tem, kdaj sama ustava zahteva, da mora biti pritožba dvostransko pravno sredstvo (to je sicer jamstvo 22. člena ustave). Obravnavana je bila situacija, ko je sodišče prve stopnje ugodilo ugovoru dolžnice in sklep o izvršbi, izdan na podlagi verodostojne listine, razveljavilo v delu, v katerem je bila izvršba dovoljena, ter sklenilo, da bo o naložitvenem delu sklepa o izvršbi odločalo pristojno sodišče v pravdnem postopku. Zoper ta sklep se je pritožila upnica. Višje sodišče je ugodilo njeni pritožbi, ne da bi jo vročilo dolžnici v odgovor, in je prvostopenjski sklep spremenilo tako, da je ugovor dolžnice zavrnilo in potrdilo sklep o izvršbi. US je razveljavilo 366. člen tedanjega ZPP v delu, v katerem je določal, da se v postopku s pritožbo zoper sklep ne uporabljajo določbe o odgovoru na pritožbo zoper sodbo, in ugodilo ustavni pritožbi. US je izhajalo iz ustaljenega stališča, da je pravica do izjave v postopku eden od bistvenih elementov pravice do enakega varstva pravic (22. člen ustave). Bistven pogoj za uresničevanje pravice do izjave v postopku pa je pravica do informacije; stranka pravice do izjave v postopku ne more uresničiti, če ni zagotovljeno, da bo predhodno zvedela za procesna dejanja, o katerih se ima pravico izjaviti. US nadaljuje, da mora biti kontradiktornost postopka zagotovljena tudi v postopku s pravnimi sredstvi. Pravica do izjave v postopku torej narekuje dvostranskost pravnih sredstev (tj. ureditev, da se pravno sredstvo pred odločitvijo instančnega sodišča vroči nasprotni stranki, ki lahko nanj odgovori). Zakonska določba, ki pri pritožbi zoper sklep to izključuje, pomeni poseg v pravico do izjave.

Določba je padla že pri prvem koraku ocene ustavnopravne sprejemljivosti. Načelo gospodarnosti in pospešitve postopka ne more biti ustavno dopusten razlog za to, da se v postopku s pritožbo zoper sklep popolnoma izključi uporaba določb, ki stranki omogočajo odgovor na pritožbo. Pavšalno in vseobsežno zanikanje dvostranskosti pritožbe zoper sklep je torej protiustavno. US namigne, da tudi ESČP pri postranskih vprašanjih (kot je npr. odločitev o sodnih stroških) upošteva razlog učinkovitosti in pospešitve postopka, vendar: "… Takšna izključitev je še zlasti nesprejemljiva pri sklepih, s katerimi sodišče meritorno odloči o zadevi, pa tudi pri pomembnejših procesnih odločitvah …" Pritožbe zoper meritorne in pomembnejše procesne sklepe morajo torej biti vročene nasprotniku v odgovor. Ali ureditev v ZPP in ZIZ temu načelu v celoti ustreza, je vprašanje, ki se utegne zastaviti v prihodnosti.

Mislim, da je lahko problematična situacija, ko sodišče prve stopnje zavrne predlog za izvršbo in ta sklep vroči le upniku (prvi odstavek 45. člena ZIZ), nakar se upnik pritoži zoper ta sklep, za to pritožbo pa ni nikjer določeno, da se vroči dolžniku v odgovor, višje sodišče pa se odloči uporabiti reformatorična pooblastila in ugoditi predlogu za izvršbo. Utegne biti sprejet sklep o izvršbi, ne da bi se dolžnik (niti enkrat!) izjavil o predlogu upnika. Višje sodišče po mojem mnenju ne sme spremeniti odločitve prve stopnje, ne da bi prej dolžniku vročilo sklepa prve stopnje in v odgovor pritožbe upnika. To pa pomeni, da je situacijo mogoče rešiti z ustavnoskladno razlago.

V podobni situaciji v zemljiškoknjižnem postopku v zvezi s predlogom za zaznambo spora je US z odločbo št. Up-1352/11 z dne 9. 5. 2013 (Uradni list RS, št. 47/13) odločilo, da je Višje sodišče kršilo pravico do izjave iz 22. člena ustave, ker je spremenilo izpodbijano odločitev o zavrnitvi zaznambe spora v škodo pritožnice in zaznambo dovolilo zgolj na podlagi navedb predlagateljice zemljiškoknjižnega postopka, ne da bi se ukvarjalo z vprašanjem, ali je treba pritožnici vročiti pritožbo (ter skupaj z njo tudi sklep sodišča prve stopnje) in ji tako omogočiti, da se izjavi o spornem vprašanju v tej zadevi.

Ustavnopravna vprašanja se utegnejo (tudi v izvršbi) zastaviti tudi pri neobstoju samostojne pritožbe zoper sklep. Vemo, da je zoper sklep prve stopnje dovoljena pritožba, če ni v ZPP določeno, da ni pritožbe; če ZPP določa le, da ni posebne pritožbe, se sklep prve stopnje izpodbija v pritožbi zoper končno odločbo (363. člen ZPP). ZIZ v prvem odstavku 9. člena določa, da je zoper sklep, izdan na prvi stopnji, dovoljena pritožba, razen če ZIZ določa drugače.

Zoper sklep, s katerim se zahteva za izločitev sodnika prve stopnje zavrne, ni posebne pritožbe (peti odstavek 73. člena ZPP). Pobuda za začetek postopka za oceno ustavnosti te določbe je bila zavrnjena, ustavna pritožba zoper sklep o zavrženju take nedopustne pritožbe pa ni bila sprejeta v obravnavo (odločba US št. U-I-275/06, Up-811/07 z dne 29. 5. 2008 (Uradni list RS, št. 62/08, in OdlUS XVII, 21).

US je izrazilo ustavno širše pomembno stališče, da ne obstaja splošna, iz pravice do pravnega sredstva (25. člen ustave) izhajajoča zahteva, da bi morala biti zoper vsako vmesno procesno odločitev v postopku dopustna pritožba. Možno pa je, da tako ustavno jamstvo vendarle obstaja glede na naravo in pomembnost vmesne procesne odločitve. Po mnenju US gre prav pri zavrnitvi predloga za izločitev za tako pomembno vmesno procesno odločitev, saj je institut izločitve sodnika neposredno povezan s pravico do nepristranskega sojenja (prvi odstavek 23. člena ustave), da mora biti zoper njo dopustna pritožba. V konkretnem primeru je pritožba sicer bila, v okviru pritožbe zoper končno odločbo, zato je predmet spora US zastavilo tako: "… Bistveno vprašanje v obravnavani zadevi je torej naslednje: ali kakšnemu ustavnemu procesnemu jamstvu nasprotuje ureditev, da je zoper odločitev o zavrnitvi predloga za izločitev sodnika pritožba sicer možna, vendar ne samostojno, pač pa šele v okviru pritožbe zoper končno odločbo. Takšna ureditev ne prepreči, da bo sodnik, katerega izločitev je bila zahtevana, v zadevi vsebinsko odločil. Pritožba, četudi uspešna, bo učinkovala le naknadno in sicer tako, da bo odločba, ki jo je ta sodnik izdal, razveljavljena, hkrati s procesnimi dejanji, ki jih je opravil …"

Vsekakor ni vsaka ureditev, po kateri zoper določeno procesno odločitev med postopkom ni mogoča takojšnja pritožba, pač pa je mogoča obenem s pritožbo zoper končno sodbo, že zato nezdružljiva s človekovo pravico do pritožbe. Ureditev nasprotuje 25. členu ustave le, če po izdaji končne odločbe in nato morebitni ugoditvi pritožbi za pritožnika ne bi bilo mogoče več vzpostaviti stanja, kakršno je bilo pred izvršitvijo te odločbe, ali pa bi bila vzpostavitev prejšnjega stanja nesorazmerno otežena: "… Učinkovito varstvo pravice do izločitve sodnika je v pritožbenem postopku možno tudi naknadno … sodišče druge stopnje, če pritožbi zoper sklep o zavrnitvi predloga za izločitev sodnika ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi in jo vrne sodišču v nov postopek. V novem postopku bo namesto izločenega sodnika odločal drug sodnik. Pravna dejanja, ki jih je opravil izločeni sodnik po trenutku, v katerem je bila zahtevana njegova izločitev, so brez pravnega učinka (drugi odstavek 74. člena ZPP). ZPP daje strankam dovolj možnosti oziroma procesnih instrumentov za to, da si zagotovijo, da ponovno opravljena obravnava.. ne bo zgolj formalna potrditev procesnega gradiva, zbranega v okviru postopka, ki ga je opravil naknadno izločeni sodnik. Splošnega pravila, da se novi sodnik v pravdnem postopku sploh ne bi smel seznaniti s procesnim gradivom, ki ga je zbral naknadno izločeni sodnik (in da bi zato ZPP moral vsebovati pravila, ki bi zagotovila, da se takšno procesno gradivo fizično izloči iz sodnega spisa), pa niti iz pravice do nepristranskega sodnika niti iz pravice do zakonitega sodnika po 23. členu Ustave ni mogoče izvajati …"

Ključnega pomena za ustavnopravno presojo situacij, ko "ni posebne pritožbe", je torej vprašanje učinkovitosti tako odložene pritožbe v okviru pritožbe zoper končno odločbo.

US je z odločbo št. Up-724/04, U-I-322/05 z dne 9. 3. 2006 (Uradni list RS, št. 30/06, in OdlUS XV, 42) ugotovilo, da je prvi stavek tretjega odstavka 97. člena ZIZ v neskladju z ustavo, naložilo zakonodajalcu odpravo ugotovljenega neskladja, za čas do odprave neskladja odločilo, da mora sodišče tudi v primeru poplačila enega upnika izdati sklep o poplačilu, razveljavilo sklep o ustavitvi izvršbe in naložilo sodišču prve stopnje, da izda še sklep o poplačilu upnice. Gre za razveljavitev ureditve pri izvršbi na premičnine, da poplačilo enega samega upnika opravi izvršitelj in se o tem ne izda sklep sodišča.(39) US je ugotovilo, da tudi, če je le en sam upnik, izvršitelj odloča o višini morebitnega presežka, ki se vrne dolžniku, zato bi dolžnik moral imeti možnost preveriti, ali je izvršitelj pravilno poplačal upnika. Po mnenju US z odločanjem o dolžnikovi pravici do presežka kupnine izvršitelj posega v premoženjskopravno sfero dolžnika in pravzaprav odloča o njegovih pravicah in obveznostih. V ZIZ ni bilo posebnih pravnih sredstev, s katerimi bi se nadzorovalo izvršiteljevo poplačilo enega upnika, edino mogoče pravno sredstvo tudi za ta namen (zahteva za odpravo nepravilnosti pri izvršbi) pa naknadno (po poplačilu) ni več prišlo v poštev in ni bilo učinkovito: "… Zato je zakonodajalec s tem, ko je določil, da o poplačilu enega samega upnika odloča izvršitelj brez posebnega pravnega akta (odločbe), ni pa določil, da ima dolžnik zoper odločitev izvršitelja možnost uveljavljanja pravnega sredstva, posegel v dolžnikovo pravico iz 25. člena Ustave, po kateri je vsakomur zagotovljena pravica do pritožbe … je zakonodajalčev poseg … že na prvi pogled očitno nesorazmeren s koristjo, tj. pospešitvijo postopka, ki naj bi zaradi njega nastala …"

VII. DOMIK IN IZROČITEV NEPREMIČNINE TER NEKATERI DRUGI PRIMERI KOLIZIJE PRAVIC

V postopku izvršbe na nepremičnino se lahko pojavi konflikt med dolžnikom, ki je plačal dolg in je upnik umaknil predlog za izvršbo, ter kupcem nepremičnine, ki mu je bila nepremičnina domaknjena ali celo izročena. Oba kolidirajoča položaja imata ustavno podlago, saj sta v igri do pravnomočnosti sklepa o izročitvi še obstoječa lastninska pravica dolžnika na nepremičnini in pričakovana lastninska pravica kupca na isti nepremičnini (33. člen ustave), kjer obstaja ustavno varovano pričakovanje od domika po zmagi na javni dražbi naprej.

US se je do tega konflikta opredelilo v dveh odločbah. V obeh je dalo prednost upniku.

Z odločbo št. Up-35/98 z dne 2. 4. 1998 (OdlUS VII, 108) je zavrnilo ustavno pritožbo zoper sklep, s katerim je druga stopnja zavrnila pritožbo dolžnice zoper sklep o domiku. Zastavilo se je vprašanje, ali lahko sodišče razveljavi sklep o domiku, ki je bil izdan zakonito, ker je upnik po domiku umaknil predlog za izvršbo. Visečnost pravnega položaja kupca, ki mu je bila nepremičnina domaknjena, je po stališču US odvisna le od zakonitosti javne dražbe in od njegove izpolnitve obveznosti položitve kupnine. Ne more pa biti odvisna od kake druge poznejše okoliščine, zaradi katere bi moralo sodišče sicer postopek ustaviti in razveljaviti izvršilna dejanja (kot je umik predloga za izvršbo), ker bi to poseglo v kupčevo pričakovalno pravico, pridobljeno z domikom.

Podobno v odločbi US št. Up-77/04 z dne 11. 10. 2006 (Uradni list RS, št. 118/06, in OdlUS XV, 98), ko je US razveljavilo sklep, s katerim je izvršilno sodišče (čeprav je bil v korist kupca, ki je plačal kupnino, celo izdan že nepravnomočni sklep o izročitvi) vzelo na znanje umik predloga za izvršbo, ustavilo izvršilni postopek in razveljavilo vsa opravljena izvršilna dejanja: "… Po oceni Ustavnega sodišča pritožnikov položaj v obravnavani zadevi pomeni upravičeno pričakovanje pridobitve lastninske pravice na sporni nepremičnini. V skladu z ZIZ (192. člen) bi namreč po pravnomočnosti sklepa o domiku njegovo pridobitev lastninske pravice preprečila le njegova neizpolnitev obveznosti položitve kupnine. Zato pomeni ustavitev izvršilnega postopka in razveljavitev opravljenih izvršilnih dejanj, zaradi upnikovega poplačila, potem, ko je bil sklep o domiku že pravnomočen, nedopusten poseg v pritožnikovo pričakovalno pravico, ki ima podlago v 33. členu Ustave …"

Taki primeri so izjemno zanimivi, ker ne gre za klasično presojo posega države v pravni položaj neke osebe, ki se presoja po klasičnem načelu sorazmernosti, pač pa za tehtanje in usklajevanje dveh ustavnopravno zaščitenih položajev. Po dosedanji presoji je že sam domik (prva odločba) ali pravnomočni domik (druga odločba) zadosten razlog za to, da se da prednost kupcu pred dolžnikom, ki je izvensodno plačal in želi ohraniti nepremičnino v lasti.

V ekonomskem smislu se tipično varuje zgolj kupčeva nadeja špekulativnega zaslužka pri preprodaji in se kupec ne varuje pred izgubo že plasiranih sredstev – saj če bi US presodilo v prid dolžnika, bi kupec v vsakem primeru že plačano kupnino dobil nazaj. Tudi dolžniku sicer ne grozi dvakratno poplačilo (če je izvensodno plačal upniku, potem mora dolžnik, ne pa upnik, dobiti kupnino za na javni dražbi prodano nepremičnino). A dolžnik tipično izgubi svoj dom (čustvena komponenta), poleg je izkupiček prisilne prodaje praviloma nižji od dejanske tržne vrednosti nepremičnine.

Osebno bi pri tej interesni koliziji sicer dal prednost dolžniku, a praksa US je za zdaj taka, kakršna je. Redna sodišča sicer dajejo zgolj v posebni situaciji, ko je kupec v izvršbi hkrati upnik (US se o tem še ni izrecno izreklo), prednost dolžniku.(40)

Seveda ni izključeno, da bi kakšno sodišče, ki bi izrecno obrazložilo, zakaj in kako odstopa od odločb št. Up-35/98 in št. Up-77/04, "prepričalo" US, da je čas za spremembo njegove prakse.

Drugačno dejansko stanje pa je US obravnavalo v odločbi št. Up-591/10 z dne 2. 2. 2010 (Uradni list RS, št. 107/10). Sodišči sta zavrnili dolžnikov ugovor zoper sklep o izvršbi za izpraznitev in izročitev stanovanja, in sicer zato, ker dolžnik s sklicevanjem na pravnomočno sodbo, ki je bila izdana po izvršljivosti sodne odločbe, na podlagi katere je bila dovoljena izvršba, in ki upnico zavezuje k sklenitvi kupoprodajne pogodbe za sporno stanovanje s pritožnikom, ni izkazal, da bi upničina terjatev iz izvršilnega naslova prenehala. Po mnenju sodišč navedena pravnomočna sodba nadomešča le zavezovalni in razpolagalni pravni posel, zato bi moral pritožnik za uspeh z ugovorom še dokazati, da je v zemljiški knjigi že vpisan kot lastnik sporne nepremičnine. To stališče je protiustavno in krši dolžnikovo pravico do zasebne lastnine iz 33. člena ustave, saj s tega vidika ni sprejemljivo stališče, da pridobitelj lastninske pravice na nepremičnini, ki še ni vknjižen v zemljiški knjigi kot njen lastnik in še torej nima polno učinkovitega lastninskopravnega upravičenja, nasproti prenositelju lastninske pravice, čeprav razpolaga z veljavnim zavezovalnim in razpolagalnim pravnim poslom, ne more uživati sodnega varstva pred posegi v njegovo pravico imeti to nepremičnino v posesti. US je (kot v drugih primerih) priznalo lastnino v ustavnem smislu tudi osebi, ki še ni "pravi", zemljiškoknjižni lastnik nepremičnine. Taki osebi se varstvo 33. člena ustave prizna, če ima konkreten, na veljavnem pravu temelječ zahtevek za pridobitev določene lastnine, ki je na pravu ali ustaljeni sodni praksi temelječe pričakovanje pridobitve lastninske pravice in ne samo upanje na njeno pridobitev (dikcija ESČP). Odločba torej daje v konkretnem primeru prednost lastninskemu pričakovanju dolžnika pred še vknjiženo lastninsko pravico upnika iz izvršbe, ki pa je nasproti dolžniku vse bolj "gola", formalna pravica.

US je do takega izida tehtanja interesov prišlo po analizi Stvarnopravnega zakonika (Uradni list RS, št. 87/02 – SPZ) in stališč teorije, čemur je seveda moralo dodati svojo ustavnopravno presojo. Gre za to, da je dolžnik s svojim ugovorom prodane in izročene stvari izkazal, da ima na spornem stanovanju lastninsko pravico v pričakovanju, ki bi jo morali sodišči pri odločanju prav tako upoštevati in zato opraviti vrednostno tehtanje pomena nasproti si stoječih pravic dolžnika in upnice na način, da pri izvrševanju pravice enega ne bi prišlo do čezmernega posega v pravico drugega. Redni sodišči tehtanja nasprotujočih si pravic nista opravili, zato je to storilo US. Zakaj ni dalo prevladujoče teže dejstvu, da je bil vendarle le upnik vknjižen v zemljiško knjigo? Zato, ker v tem primeru ni šlo za zaščito kakšnega tretjega dobrovernega pridobitelja, pač pa sta bila upnik in dolžnik iz izvršbe prodajalec in kupec nepremičnine, na katero se je vodila izvršba. V razmerju med njima začne prenos lastninske pravice učinkovati že s tem, ko prenositelj izstavi in izroči pridobitelju overjeno zemljiškoknjižno dovolilo (ali obstaja pravnomočna sodba, ki ga nadomešča): "… se je pritožnik v izvršilnem postopku utemeljeno skliceval na svojo lastninsko pravico v pričakovanju. Pridobitev njegove lastninske pravice v polnem obsegu je namreč v razmerju do prenositeljice odvisna izključno od njegovega ravnanja – to je vložitve predloga za vpis lastninske pravice v zemljiško knjigo…bi torej sodišči morali upoštevati, da so nanj kljub odsotnosti zemljiškoknjižnega vpisa v spornem (relativnem) razmerju do nasprotne stranke že prešla lastninskopravna upravičenja. Ker tega nista storili, sta dali absolutno prednost upničini pravici do učinkovitega sodnega varstva njene pravice do zasebne lastnine, ne da bi pri tem kakršen koli pomen pripisali pričakovalni pravici pritožnika. S tem sta kršili pritožnikovo pravico do zasebne lastnine …"

Nekoliko podobno (čeprav manj načelno, s sklicevanjem na to, da je bilo kršeno jamstvo obrazložitve sodne odločbe iz 22. člena ustave) je US odločilo z odločbo št. Up-438/04 z dne 6. 7. 2006 (Uradni list RS, št. 76/06). Izvršilni sodišči sta zavrnili ugovore tretjih – upnik je izposloval izvršbo na parcele, ki so bile v zemljiškoknjižni lasti njegovega dolžnika, a na parcelah so bili medtem zgrajeni nevpisani stanovanjski bloki, v njih pa stanovanja, ki so jih kupili in plačali tretji. Stališče sodišč je bilo, da niso verjetno izkazali, da imajo na predmetu izvršbe take pravice, ki preprečujejo izvršbo (upnik naj bi se zanesel na stanje zemljiške knjige). US je poudarilo, da je sodišče dolžno na konkreten način in z zadostno jasnostjo obrazložiti razloge, na podlagi katerih je sprejelo svojo odločitev. Obrazložitev mora vsebovati tudi jasno opredelitev do vseh za odločitev pomembnih vidikov zadeve. Po vsebini je sicer šlo bolj za nestrinjanje z razlago prava, saj je US sodišči spomnilo (in jima očitalo, da se do teh vidikov nista opredelili), da: (1) ni zgolj lastninska pravica tista pravica, ki lahko utemeljuje ugovor tretjega in preprečuje izvršbo na predmetu izvršbe; (2) da se tretji dejansko niso mogli vpisati v zemljiško knjigo; (3) da se na zemljiškoknjižno stanje in dobro vero ne more sklicevati upnik, ki je pridobil zastavno pravico šele z zaznambo sklepa o izvršbi v zemljiški knjigi v izvršilnem postopku.

To, da imajo taki lastniki nevknjiženih stanovanj iz časov, ko etažna lastnina ni bila urejena (ki razpolagajo s pogodbo), položaj lastnika ali vsaj zelo močnega lastniškega pričakovanja, je sicer nesporno sprejeto pravno stališče.

Kolizijo interesov med upnikom zemljiškoknjižnega lastnika in nevknjiženim etažnim lastnikom je US sicer rešilo že z odločbo št. Up-128/03 z dne 27. 1. 2005 (Uradni list RS, št. 14/05, in OdlUS XIV, 33). Ugodilo je ustavni pritožbi zoper zavrnitev pritožničinega tožbenega zahtevka na ugotovitev nedopustnosti izvršbe na polovico stanovanjske hiše in delavnice, ki naj bi jo pritožnica dobila prek instituta skupnega premoženja zakoncev (mož je bil edini vknjižen in zoper njega se je vodila izvršba). Sodišče (ki sploh ni ugotavljalo, ali je nepremičnina skupno premoženje in ali se vodi izvršba za poplačilo zgolj moževega dolga ali skupnega dolga) je kršilo človekovo pravico do zasebne lastnine pritožnice iz 33. člena ustave. Prodaja celotne nepremičnine, ki spada v skupno premoženje zakoncev, zaradi poplačila dolga enega zakonca je namreč poseg v pravico do lastnine iz 33. člena ustave drugega zakonca, čeprav nepremičnina, ki je predmet izvršbe, v zemljiški knjigi ni vpisana kot njuno skupno premoženje: "… je bil pritožničin tožbeni zahtevek zavrnjen s sklicevanjem na zemljiškoknjižno stanje in pomen zemljiškoknjižnih načel ter na upnikovo dobrovernost in pritožničino pasivnost, ker ni pravočasno predlagala vpisa svoje lastninske pravice v zemljiško knjigo, originaren način pridobljeno lastninsko pravico…Na zemljiškoknjižno stanje in dobro vero se lahko sklicuje tisti, ki je na tej podlagi pridobil veljavno pogodbeno zastavno pravico (hipoteko) na nepremičnini,to pa ne more veljati v primeru, ko je upnik pridobil zastavno pravico šele z zaznambo sklepa o izvršbi v zemljiški knjigi v izvršilnem postopku … Glede na to z razlogi, na katerih temeljijo izpodbijane sodbe, dopustnosti posega v pravico do lastnine ni mogoče utemeljiti. Zgolj to, da dobi upnik poplačano svojo terjatev, pa ne more biti ustavno dopusten razlog za poseg v lastninsko pravico osebe, ki ni dolžnik …"

VIII. ZAČASNE IN PREDHODNE ODREDBE

Na tem področju bi se omejil na nekaj najbistvenejših stališč US.

Znana je odločba US št. Up-275/97 z dne 16. 7. 1998 (OdlUS VII, 231). US je za neskladno s človekovo pravico do sodnega varstva iz 23. člena ustave označilo stališče, da se vsebina začasne odredbe v nobenem primeru (razen če gre za začasne odredbe po posebnih predpisih) ne sme pokrivati z vsebino zahtevka. Iz te odločbe (čeprav je tedaj veljal prejšnji izvršilni postopkovnik) izhaja ustavnoskladna razlaga pravil 272. člena ZIZ o začasni odredbi za zavarovanje nedenarne terjatve, ki določajo, da sodišče izda začasno odredbo, če upnik izkaže za verjetno, da terjatev obstaja ali da mu bo terjatev zoper dolžnika nastala, in (med drugim) če izkaže za verjetno, da je odredba potrebna, da se prepreči uporaba sile ali nastanek težko nadomestljive škode. Po tedanjem stališču US se pomen začasne odredbe ne izčrpa le v zagotovitvi možnosti poznejše izvršbe (zavarovalna začasna odredba). Začasne odredbe zaradi preprečitve nasilja ali nenadomestljive škode so pomembne tudi zato, da začasno uredijo sporno pravno razmerje. Terjatve ne ogroža le nevarnost, da sodbe ne bo mogoče izvršiti, pač pa tudi ravnanja, zaradi katerih bi sodno varstvo te terjatve ostalo brez pomena – to pa je v primeru, če že med sodnim postopkom za varstvo te terjatve tožniku nastane nenadomestljiva škoda. Ureditvene ali regulacijske začasne odredbe pomenijo zavarovanje terjatve s tem, da začasno do dokončne rešitve uredijo sporno pravno razmerje – in so mogoče tudi pri ugotovitveni in oblikovalni tožbi. Ureditvene začasne odredbe so torej v načelu sprejemljive, vendarle US izkazuje določen dvom o začasnih odredbah, katerih vsebina je enaka tožbenemu zahtevku (kar lahko pomeni, da sodišče o zahtevanem pravnem varstvu odloči brez izpeljave polnega kontradiktornega postopka).

Pri številnih tožbah, ki merijo na opustitve, dopustitve ali celo storitve, pa si začasne odredbe sploh ni mogoče zamisliti drugače kot z vsebino, ki se ujema z zahtevkom tožbe. Če bi tedaj v primeru grozeče nenadomestljive škode samo možnost začasne odredbe zavrnili, tožnik ne bi imel nobenih procesnih možnosti, da to škodo odvrne. Varstvo pravic tožnika v določenih primerih narekuje omogočitev tovrstnih začasnih odredb in zato jih ni mogoče v celoti izključiti. Morajo pa ostati omejene na nujne in ustavno upravičene primere: "… Upoštevanje pravic toženca zahteva, da takšna začasna odredba ne sme povzročiti, da bi sodišče brez izvedenega kontradiktornega postopka in brez zagotovitve pravice toženca do obrambe, dejansko ugodilo tožbenemu zahtevku tožnika oziroma dejansko prejudiciralo odločitev o zahtevku. To pa bi se zgodilo v primeru, če bi sodišče izdalo začasno odredbo z vsebino, enako vsebini tožbenega zahtevka, ob morebitni kasnejši zavrnitvi tožbenega zahtevka pa posledic izdane začasne odredbe ne bi bilo mogoče odpraviti. Upoštevanje pravic toženca torej narekuje sklep, da sme sodišče v izjemnih primerih izdati začasno odredbo, katere vsebina je enaka tožbenemu zahtevku le pod pogojem, če bi bilo kljub izdani začasni odredbi in njeni izvršitvi, kasneje ob sodbi, s katero bi sodišče zahtevek zavrnilo, mogoče za toženca vzpostaviti prejšnje stanje. Takšna začasna odredba torej ni mogoča, če bi tožencu nalagala storitev nečesa, kar z razveljavitvijo začasne odredbe kasneje ne bi več bilo mogoče odpraviti, ali opustitev nečesa, česar kasneje (po razveljavitvi začasne odredbe) več ne bi bilo mogoče storiti …"

US je zaključilo s stališčem, da je eden od vidikov učinkovitosti pravice do sodnega varstva zagotovitev ustreznih procesnih sredstev, ki preprečujejo, da bi med postopkom pred sodiščem prišlo do ravnanj, ki bi povzročila, da sodno varstvo ne bi moglo več doseči svojega namena (tako kot tedaj, ko osebi, ki sodno varstvo zahteva, že med sodnim postopkom nastane nenadomestljiva škoda. Sodno varstvo po nastanku nenadomestljive škode ni več ne učinkovito ne smiselno). Očitno je eno od takih procesnih sredstev tudi ureditvena začasna odredba, ki se pokriva s tožbenim zahtevkom.

Ustavna podlaga začasnih odredb je 23. člen ustave (učinkovito sodno varstvo). S tem, da ustava narekuje izdajo začasne odredbe le tedaj, ko je nujno sredstvo, ki preprečuje, da bi med postopkom pred sodiščem prišlo do ravnanj, ki bi povzročila, da sodno varstvo ne bi moglo več doseči svojega namena kljub ugoditvi tožbenemu zahtevku (sklep US št. Up-106/02).

Glede predhodnih odredb je ustavnosodna praksa bolj skopa. V sklepu št. Up-1270/09 z dne 25. 2. 2010 je US zavrglo ustavno pritožbo zoper pravnomočni sklep o prepovedi izplačila sredstev z računa in predznambi zastavne pravice. Zavrglo jo je, ker pravna sredstva zoper sklep o predhodni odredbi niso bila izčrpana. Dajatveni del sodbe prve stopnje (le neizvršljiva dajatvena sodba o denarnem zahtevku je lahko podlaga za predhodno odredbo) je sicer Višje sodišče razveljavilo. US je ugotovilo, da ima v tem položaju pritožnik drugo pravno sredstvo, s katerim lahko doseže razveljavitev sporne predhodne odredbe, ker je bila sodna odločba, ki je zanjo podlaga, razveljavljena, zadeva pa vrnjena v novo sojenje na prvi stopnji (zato vložitev ustavne pritožbe ne pride v poštev). 264. člen ZIZ tega primera sicer izrecno ne ureja, vendar: "… Kljub temu stališče pritožnika, da je izčrpal vsa pravna sredstva, ni pravno pravilno. Zoper to stališče govori najprej prepričljiva razlaga pravne teorije, ki meni, da je treba zavarovanje razveljaviti in ustaviti postopek tudi v primeru, ko je odločitev, na podlagi katere je bila predhodna odredba izdana, razveljavljena, zadeva pa je vrnjena v ponovno odločanje nižjemu sodišču ali drugemu pristojnemu organu. /citirani so bili Triva, Belajec, Dika, op. avt./. Ta razlaga se nanaša na 260. člen nekdanjega Zakona o izvršilnem postopku (Uradni list SFRJ, št. 20/78 in nasl. – ZIP), ki je bil pomensko skoraj povsem enak 264. členu ZIZ. Do enakega zaključka je mogoče priti na podlagi smiselne uporabe pravil o ugovoru zoper sklep o izvršbi po izteku roka (239. člen v zvezi s 56. členom ZIZ), ki bi ga bilo mogoče (v osmih dneh po razveljavitvi sodbe pravdnega sodišča) vložiti tudi po pravnomočnosti sklepa o predhodni odredbi. Pritožniku je na voljo tudi predlog za ustavitev postopka zavarovanja, ker je pritožbeno sodišče razveljavilo sodbo, na kateri temelji zavarovanje (239. člen v zvezi s 76. členom ZIZ) – če izvršilno sodišče tega ni storilo že po uradni dolžnosti. Iz navedenega izhaja, da je imel pritožnik v tej zadevi možnost izkoristiti več učinkovitih pravnih sredstev …"

IX. DRUGO

Med zanimivimi odločbami, ki jih ni mogoče uvrstiti v drugo kategorijo, omenimo odločbo US št. Up-960/09 z dne 20. 5. 2010 (Uradni list RS, št. 47/10). V izvršbi se je zastavilo vprašanje, ali je dolžnik izpolnjeval obveznost v skladu z izvršilnim naslovom, ko je plačeval preživnino na račun mladoletne hčere (izvršilni naslov pa mu je nalagal plačevanje na račun razvezane žene). US se je ukvarjalo z vprašanjem, ali je stališče druge stopnje, da to ni bila pravilna izpolnitev, očitno napačno. Jamstvo prepovedi sodniške samovolje oziroma arbitrarnosti (22. člen ustave) je namreč prekršeno, če je sodna odločba očitno napačna oziroma brez razumne pravne obrazložitve. US je analiziralo določbe Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 97/07 – uradno prečiščeno besedilo – OZ) o izpolnitvi. Na tem mestu se ne bom spuščal v podrobnosti, menim pa, da je odločba dober primer tega, kako težko je utemeljiti, da je neka sodba kvalificirano napačna, kar je prvi pogoj, da lahko US poseže vanjo. V tem primeru je stališče sodišč sicer nekako togo, formalistično, a vsekakor skladno z ozko jezikovno razlago zakona. In čeprav bi bilo mogoče zastopati drugačno stališče, US pač ne preverja pravilnosti uporabe zakonskega prava: "… Ob teh normativnih izhodiščih se pokaže, da stališču sodišča, po katerem je izpolnitev, ki ni povsem skladna z izvršilnim naslovom, po katerem mora preživninski zavezanec preživnino plačevati na roke zakonitega zastopnika, ki mu je mladoletni otrok zaupan v varstvo in vzgojo, nepravilna (in zato brez pravnih učinkov), ni mogoče očitati, da bi bilo nerazumno in arbitrarno. To stališče ima oporo tudi v sodni praksi. Zato ni mogoč sklep, da izpodbijana odločitev ne izhaja ne iz norm ne iz pravnega reda kot celote oziroma da je sodišče norme, na katere je oprlo odločitev, uporabilo nerazumno, v nasprotju z njihovo črko in duhom, ter da je zato s tem prekršilo 22. člen Ustave. O tem, ali je pravilno oziroma bolj pravilno stališče, kot ga zagovarja pritožnik, pa se Ustavno sodišče ni pristojno izrekati …"

V zvezi z mejami pravnomočnosti izvršilnega naslova je odločba US št. Up-1004/11 z dne 8. 11. 2012 (Uradni list RS, št. 90/12). Šlo je za postopek prisilne izvršitve klasične sodbe iz delovnega spora, ki je delodajalcu nalagala, naj tožnico pozove nazaj na delo in ji za čas po 19. 10. 2001 pa do vrnitve na delo k toženi stranki oz. za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja obračuna in izplača polno plačo v višini, kot bi jo tožnica prejemala, če bi delala. Izvršilno sodišče ni dovolilo izvršbe za neizplačane plače za čas po 1. 9. 2002, ko se je tožnica že zaposlila pri drugem delodajalcu. Dolžnik se je torej v izvršbi uspešno branil z navedbo dejstva, ki je nastalo 1. 9. 2002, čeprav je to bilo pred izdajo delovne sodbe prve stopnje (8. 11. 2002). Zato je tožnica ugovarjala, da je izvršilno sodišče poseglo v izvršilni naslov in ga spremenilo. Njeno ustavno pritožbo je US zavrnilo. US daje načelu pravnomočnosti načeloma pomembno veljavo. Zahteva po spoštovanju pravnomočnosti, ki je sama po sebi v obliki ustavnega načela določena v 158. členu ustave, je tudi sestavni del pravice do učinkovitega sodnega varstva iz prvega odstavka 23. člena ustave. Del te pravice je tudi pravilo o prepovedi ponovnega odločanja o isti stvari, saj je šele s tem omogočeno, da se stranke lahko zanesejo na odločitev sodišča. Sodišče lahko v pravnomočno vsebino danega sodnega varstva poseže le v postopku z izrednimi pravnimi sredstvi, ki jih predvideva zakon. Vendar izvršilno sodišče v konkretnem primeru ni nedopustno spremenilo izvršilnega naslova.

Izvršilni naslov je delodajalcu nalagal izplačilo nadomestila plače za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja. Glede na posebnosti manj določenih izrekov sodb v delovnih sporih in specifično ravnanje Delovnega sodišča prav v tem primeru je US sprejelo to stališče: "… navedeni del izvršilnega naslova (ob predpostavki njegove primernosti za izvršbo) izvršilnemu sodišču (očitno) prepušča tudi potencialno zamudno, a pravno pomembno ugotavljanje za izvršbo pomembnega dejanskega stanja: med drugim tudi ugotavljanje tistih dejstev, ki odgovarjajo na vprašanji, ali še traja ali do kdaj je trajalo obdobje nezakonitega prenehanja delovnega razmerja. Šele po razlagi spornega dela izreka (sodišči sta v izpodbijanih sklepih ta pojem razlagali tako, da obdobje "nezakonitega prenehanja delovnega razmerja" traja le do zaposlitve pritožnice pri novem delodajalcu) in ugotovitvi omenjenih dejstev sta sodišči, upoštevaje še podatke o višini plače pritožnice, sploh mogli izračunati, do kolikšnega denarnega zneska je pritožnica v izvršbi upravičena. Potreba po razlagi izreka pravnomočne sodbe (in s tem opredeljevanja zgornje premise) in ugotavljanju tej razlagi ustreznih dejstev (spodnje premise) oziroma po "pravem sojenju" izvršilnega sodišča v fazi dovolitve izvršbe izhaja neposredno iz vsebine konkretnega izvršilnega naslova (in je posledica presoje, da je ta primeren za izvršbo)…iz izvršilnega naslova, izdanega v korist pritožnice, niti iz sodbe druge stopnje, ki ga je potrdila, ne izhaja, da bi katera od strank zatrjevala ali da bi se sodišči kakor koli ukvarjali z vprašanjem, kje (če sploh kje) se je pritožnica zaposlila potem, ko je izgubila zaposlitev pri toženi stranki. Sodišče, ki je v delovnem sporu določilo denarno obveznost dolžnice med drugim tako, da je uporabilo nedoločni pravni pojem ("za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja"), pri tem pa (v celoti) opustilo obravnavanje pritožničinega konkretnega zaposlitvenega statusa, je (ob predpostavki primernosti spornega dela Sodbe za izvršbo) očitno izvršilnemu sodišču prepustilo, da samo v konkretnem primeru z razlago določi vsebino tega pravnega pojma in skladno tej ugotovi časovni trenutek (dejstvo), do katerega je trajalo obdobje nezakonitega prenehanja delovnega razmerja. Potem ko je izvršilno sodišče opredelilo obdobje "za čas do nezakonitega prenehanja delovnega razmerja", je, upoštevaje dejansko ugotovitev o zaposlitvi pritožnice pri drugem delodajalcu, končni datum pomaknilo v čas pred zaključkom glavne obravnave na prvi stopnji. Vendar iz obrazložitve izpodbijanega sklepa izhaja, da je izvršilno sodišče ravnalo tako zato, ker je bilo v delovnem sporu opuščeno ugotavljanje zaposlitvenega statusa pritožnice … V postopku, v katerem je nastal izvršilni naslov, se Delovno sodišče z zaposlitvenim statusom pritožnice, aktualnim v času sojenja, ni ukvarjalo; ugotavljanje višine denarne obveznosti dolžnice je Delovno sodišče s tipiziranim izrekom in opisno opredeljenim časovnim okvirom, odločilnim za konkretizacijo denarne obveznosti, implicitno prepustilo izvršilnemu sodišču ..."

-------------

op. št. (1): (1) Glej npr. sklep US št. U-I-312/05 z dne 10. 1. 2008.

op. št. (2): Odločba US št. Up-758/06 z dne 6. 12. 2007 (Uradni list RS, št. 119/07, in OdlUS XVI, 118).

op. št. (3): Glej npr. odločbo US št. Up-402/12, U-I-86/12 z dne 5. 7. 2012 (Uradni list RS, št. 55/12).

op. št. (4): 149. člen ZIZ, ki iz izvršbe izvzema določena denarna sredstva na računih države, občin in javnih zavodov, ima gotovo širši namen.

op. št. (5): Zagotavljanje človekove pravice do sodnega varstva se namreč ne more končati s pravnomočno sodbo.

op. št. (6): US se je strinjalo tudi s – podobno kot je danes – še nekoliko močnejšim položajem privilegiranih upnikov, zlasti upravičencev do preživnin.

op. št. (7): Višje sodišče v Ljubljani (VSL) je s sklepom št. II Ip 6173/2011 z dne 19. 6. 2012 odločilo, da stroški delavca za prevoz, malico in dnevnice za službeno pot z zakonom niso izvzeti iz izvršbe. Prav tako iz izvršbe ni izvzeta "vzajemna pomoč ob upokojitvi", ki jo upokojenemu odvetniku izplača Odvetniška zbornica (sklep Višjega sodišča v Mariboru (VSM) št. I Ip 163/2011 z dne 25. 5. 2011).

op. št. (8): Drugi odstavek 102. člena ZIZ vendarle nalaga pri izvršbi na denarna sredstva pri banki dolžnost upoštevanja eksistenčnega minimuma tudi pri podjetniku.

op. št. (9) "Če je upnik ali z njim povezana oseba kupila nepremičnino za ceno, ki je nižja od njene ugotovljene vrednosti po 178. členu tega zakona, in pridobljena kupnina ne bi zadostovala za popolno poplačilo tega upnika, se pri poplačilu tega upnika, ne glede na dejansko višino kupnine, šteje, da je upnik poplačan do višine ugotovljene vrednosti nepremičnine." 200. b člen ZIZ podrobno določa, kdo so povezane osebe.

op. št. (10): "Če nepremičnine na prvem naroku ni bilo mogoče prodati, razpiše sodišče drugi narok, na katerem se sme nepremičnina prodati pod ugotovljeno vrednostjo, vendar ne za manj kot za polovico te vrednosti."

op. št. (11): "Če dolžnik, ki je podjetnik ali zasebnik, ne prejema nobenega od prejemkov iz prejšnjega odstavka, mu mora pri izvršbi na denarna sredstva pri organizaciji za plačilni promet od skupne vsote mesečnih prilivov ostati najmanj znesek v višini minimalne plače, zmanjšane za plačilo davkov in obveznih prispevkov za socialno varnost, če dolžnik preživlja družinskega člana ali drugo osebo, ki jo mora preživljati po zakonu, pa tudi znesek v višini prejemka, določenega za osebo, ki jo preživlja dolžnik, po merilih, ki jo določa zakon, ki ureja socialno varstvo, za dodelitev denarne socialne pomoči."

op. št. (12): "Na dolžnikova denarna sredstva pri bankah in hranilnicah iz naslova drugih prejemkov fizičnih oseb /kamor spadajo tudi prejemki zasebnikov, op. avt./ je mogoče seči z davčno izvršbo z upoštevanjem omejitev iz 160. člena tega zakona." 160. člen ZDavP-2 dopušča poseg do višine dveh tretjin mesečnih prejemkov, vendar tako, da dolžniku ostane najmanj znesek v višini 70 odstotkov minimalne plače po zakonu, ki ureja minimalno plačo. Vendar nikakor ni mogoče seči na denarne prejemke, če ti ne presegajo osnovnega zneska minimalnega dohodka po zakonu, ki ureja socialno varstvo.

op. št. (13): Tako Višje sodišče v Celju (VSC) v sklepu št. I Ip 192/2011 z dne 25. 7. 2011 poudarilo, da zgolj zatrjevani socialni razlogi dolžnikoma ne dajejo pravice do bivanja v nepremičnini, ki je last upnika, in ne pomenijo posebno upravičenega razloga za odlog izvršbe po drugem odstavku 71. člena ZIZ. Menim, da je cilj drugega odstavka 71. člena ZIZ prav zaščita socialne sfere dolžnikov, zato se je treba do zatrjevanih socialnih razlogov podrobneje opredeliti (mar je denimo nujna prisilna izselitev noseče samohranilke prav januarja sredi najhujše zime in ni mogoče počakati do aprila, če je upnik denimo pomembna nepremičninska družba, ne pa oseba, ki sama rešuje svoj stanovanjski problem?).

op. št. (14): Dolžnik lahko uporabi le pravno sredstvo iz 169. člena ZIZ in v osmih dneh od vročitve sklepa o izvršbi predlaga, naj sodišče dovoli drugo sredstvo izvršbe.

op. št. (15): Tako banke tudi ravnajo v praksi; glej interno Navodilo o izvrševanju sklepov o izvršbi pri bankah, str. 6, dosegljivo na (7. 10. 2013). op. št. (16): Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-169/10 z dne 12. 9. 2013 (Uradni list RS, št. 83/13).

op. št. (17): Sporno je le, ali je US razveljavilo ZIZ-H in ZIZ-I tudi glede menic, ki so bile pred uveljavitvijo nove ureditve le podpisani biancomenični blanketi, po uveljavitvi nove ureditve pa jih je upnik izpolnil skladno s pooblastilom. To v bistvu ob dolžnikovem podpisu blanketa še niso bile menice. Biancomenica šele z izpolnitvijo manjkajočih sestavin v skladu s pooblastilom postane prava menica (sklep VSL št. I Cpg 1065/2011 z dne 15. 11. 2011). To bi kazalo na to, da se odločba št. U-I-79/12 ne nanaša na te položaje. Sam sicer mislim, da bi se ob nekoliko pogumnejši ustavnoskladni namenski razlagi lahko nanašala. Ne nazadnje: dolžnikov podpis izvira iz časa pred ZIZ-H in ZIZ-I, tedaj je dal biancomenico iz rok, tedaj so se oblikovala njegova upravičena pričakovanja …

op. št. (18): Npr. sklep VSL št. I Ip 2033/2012 z dne 18. 7. 2012.

op. št. (19): 212. člen ZIZ določa, da o upnikovi zahtevi, naj se dolžniku nedenarne obveznosti, ki izhaja iz izvršilnega naslova, naloži plačilo sodnih penalov, odloči sodišče v izvršilnem postopku. Na podlagi pravnomočnega sklepa o plačilu sodnih penalov izda sodišče na predlog upnika sklep o izvršbi. Plačilo sodnih penalov lahko zahteva upnik vse do takrat, dokler ne predlaga izvršitve sodne odločbe iz prvega odstavka tega člena. Od dneva vložitve predloga za izvršbo upnik ni več upravičen do sodnih penalov.

op. št. (20): Seveda, če dejanska podlaga, s katero razpolaga sodišče, to omogoča.

op. št. (21): Ob odločanju US je dejansko veljala bolj ali manj enaka ureditev kot danes, najvišje denarne kazni pa so bile nižje.

op. št. (22): J. Ljubimski, Avtomat COVL – sodni espresso pregrenkega okusa, Pravna praksa, št. 23/12.

op. št. (23): Prav tam.

op. št. (24): Glej tudi odločbo US št. Up-232/99 z dne 17. 2. 2000 (Uradni list RS, št. 24/00, in OdlUS IX, 131).

op. št. (25): A. Galič, Pravica do poštenega sojenja v pravdnem postopku, doktorska disertacija, Univerza v Ljubljani, Pravna fakulteta, Ljubljana 1998, str. 235 in 236.

op. št. (26): Prvi odstavek 4. člena ZFPPod-B: Vsi pravdni, upravni in izvršilni postopki, začeti na podlagi Zakona o finančnem poslovanju podjetij (Uradni list RS, št. 54/99, 110/99 in 93/02 – odločba US), v katerih upniki izbrisane družbe uveljavljajo terjatve zoper družbenike take družbe, ki na dan uveljavitve tega zakona še niso končani, se z dnem uveljavitve tega zakona ustavijo.

Drugi odstavek 4. člena ZFPPod-B: Sodišče oziroma upravni organ izda po uradni dolžnosti v 30 dneh od uveljavitve tega zakona sklep o ustavitvi postopkov v skladu s prejšnjim odstavkom.

op. št. (27): Nedopustne so vloge, ki nimajo predpisane vsebine (tako že navedeni tretji odstavek 58. člena ZIZ določa, da mora odgovor na ugovor vsebovati dejstva in da morajo biti skupaj z njim predloženi dokazi, na katere je upnik opiral predlog za izvršbo). Konkretna vloga je lahko nedopustna tudi zato, ker so v njej navedena dejstva prekludirana, kar velja med drugim za ugovor zoper sklep o izvršbi po izteku roka, ki temelji na razlogih, ki bi jih dolžnik lahko uveljavil v prejšnjem ugovoru (drugi odstavek 56.  člena ZIZ).

op. št. (28): Trditve, argumenti in stališča so očitno pravno nepomembni, če je na prvi pogled jasno, da se sodišče pri odločanju niti dejansko niti pravno ne more in ne sme opreti nanje. To velja npr. za vlogo v postopku zavarovanja z začasno odredbo za zavarovanje denarne terjatve, s katero dolžnik sploh ne izpodbija obstoja pogojev za izdajo začasne odredbe iz 270. člena ZIZ, ampak se opredeljuje npr. do splošne kakovosti sodnega odločanja v državi. Očitno pravno neutemeljena je lahko vloga, v kateri stranka razlaga svoje doktrinarne poglede na pravno pravilo, ki bi sicer utegnilo biti uporabljeno pri odločanju, vendar je strankina vloga tako nerazumna, nekakovostna ali celo logično nesmiselna, da je na prvi pogled očitno, da na rezultat spora ne more vplivati.

op. št. (29): Kot je pojasnilo US v odločbi št. Up-521/02 z dne 23. 9. 2004 (Uradni list RS, št. 114/04, in OdlUS XIII, 84) za primer, ko je upnik izterjeval na podlagi pravnomočne sodbe proti zapustniku dolg od dedičev, čeprav še ni bilo sklepa o dedovanju kot formalnega izkaza pravnega nasledstva: "… Pravilo, da mora biti prehod terjatve oziroma obveznosti izkazan na kvalificiran način, je posledica tega, da naj bo izvršilno sodišče razbremenjeno ugotavljanja okoliščin v zvezi z obstojem terjatve. Vendar pa ureditev, ki takšnega dokaznega pravila ne bi vsebovala, samo zaradi tega ne bi bila v neskladju z Ustavo, če bi bila osebi, ki naj bi stopila na mesto dolžnika, zagotovljena ustrezna procesna jamstva v postopku …"

op. št. (30): Po 5. točki 16. člena ZIZ je udeleženec oseba, ki v postopku izvršbe ali zavarovanja uveljavlja kakšno svojo pravico ali pravno korist, pa ni stranka v postopku.

op. št. (31): M. Šetinc Tekavc, Sklep o rubežu terjatve in sklep o prenosu terjatve v izterjavo ali namesto plačila – položaj dolžnikovega dolžnika, Pravna praksa, št. 6/13.

op. št. (32): Iz 3. in 4. točke 16. člena ZIZ izhaja, da je stranka izvršilnega postopka dolžnik, to je oseba, proti kateri se uveljavlja ali zavaruje terjatev.

op. št. (33): Pritožnica je pridobila lastninsko pravico že na obremenjeni nepremičnini.

op. št. (34): J. Ljubimski, Bančne skrivalnice neposredno izvršljivih kreditnih obveznosti v izvršbi, Pravna praksa, št. 42/11, in Sodišče kot bančni servis?, Pravna praksa, št. 10/12.

op. št. (35): Tretja alineja prvega odstavka 40. člena ZIZ določa, da mora biti v predlogu za izvršbo na podlagi izvršilnega naslova navedena dolžnikova obveznost (brez nje torej predlog ni popoln).

op. št. (36): VSC pravi v sklepu št. I Ip 169/2011 z dne 6. 10. 2011, da je vezano na izvršljiv notarski zapis kot izvršilni naslov zaradi načela formalne legalitete in se v pravilnost postopka njegovega nastanka oz. izdaje ne more spuščati. Zato sodišče prve stopnje ni moglo upoštevati dolžničinih ugovornih navedb o ničnosti notarskega zapisa. Na izvršilni naslov je izvršilno sodišče vezano, vse dokler ta ni spremenjen, odpravljen ali razveljavljen. Tudi VSL (sklep št. I Ip 3228/2011 z dne 16. 11. 2011) vztraja pri stališču, da je notarski zapis veljaven izvršilni naslov, vse dokler ni razveljavljen ali izrečen za ničnega. Notarski zapis ima kot izvršilni naslov posebno dokazno moč in izvršilno sodišče se ne more več spuščati v materialnopravni preizkus v njem ugotovljene terjatve, ker mu to preprečuje učinek izvršilnega naslova. Vendar drugače VSM v sklepu št. I Ip 567/2012 z dne 14. 6. 2012, v katerem se zagovarja stališče, naj bo sodišče, ki odloča o dovolitvi izvršbe na podlagi notarskega zapisa, pozorno, da je lahko notarski zapis neposredno izvršljiv le, če je glede obveznosti, ki jo vsebuje, dovoljena poravnava, ki pa ni dovoljena, če nasprotuje prisilnim predpisom ali moralnim pravilom. Če je nasprotje dogovora glede zamudnih obresti (pri potrošniški kreditni pogodbi) s prisilnimi določili očitno in ga lahko sodišče ugotovi že iz podatkov, ki izhajajo iz notarskega zapisa, v tem obsegu ni podan izvršilni naslov in izvršbe ni dopustno dovoliti. Sodišče mora tudi upoštevati, da je upnik upravičen do izvršbe le za terjatve, ki so po obsegu določno opredeljene v izvršilnem naslovu (prvi odstavek 21.  člena ZIZ). Posplošena opredelitev (npr. "nadomestila po višini iz Tarife", op. avt.) ne zadošča za neposredno izvršljivost.

op. št. (37): To pa zato, ker VS v sodbi št. II Ips 524/2003 z dne 30. 9. 2004 pravi, da z zahtevkom za nedopustnost izvršbe ni mogoče izpodbijati notarskega zapisa kot izvršilnega naslova oziroma obstoja in višine iz njega izhajajoče obveznosti. Zatrjevanje kakršnih koli dejstev, ki se nanašajo na izvršilni naslov, zato ne pride v poštev.

op. št. (38): V. Rijavec in T. Keresteš, Zakon o izvršbi in zavarovanju (ZIZ) z novelo ZIZ-H, GV Založba, Ljubljana 2010, str. 51. Vendar je zaradi četrtega odstavka 9. člena ZIZ treba šteti, da je pritožba zoper prav vse sklepe, izdane o ugovoru, dvostransko pravno sredstvo, poleg tega pa je to tudi pritožba zoper sklepe, ki so izvršilni naslov, razen sklepov o stroških, sklepe o določitvi sodnih penalov in sklepe v postopkih zavarovanja.

op. št. (39): Nova ureditev v sedanjem 97. členu ZIZ je taka, da praviloma o poplačilu enega samega upnika še vedno odloči izvršitelj, vendar imata tako upnik in dolžnik pravico izraziti nestrinjanje z izvršiteljevim obračunom terjatve ter zahtevati, da o obračunu odloči sodišče.

(40) Npr. sklep VSM št. I Ip 1008/2012 z dne 16. 11. 2012: "… Pritrditi je dolžniku, da je v fazi izvršilnega postopka po domiku nepremičnin kupcu do pravnomočnosti sklepa o njihovi izročitvi odločilno tehtanje njegove lastninske pravice na prodanih nepremičninah in pričakovalne pravice kupca, da bo postal njihov lastnik. Pri tem ima pritožba prav, da je specifično takšno tehtanje v obravnavani zadevi, ko je kupec hkrati tudi upnik … Sodišče druge stopnje meni, da je v takem primeru dolžnikova ustavna pravica močnejša od pričakovanja upnika, da bo kot kupec postal lastnik prodane nepremičnine še tudi v fazi po pravnomočnem sklepu o domiku in plačilu kupnine …"


Zveza:

URS 2, URS 19, URS 19/1, URS 22, URS 23, URS 23/1, URS 24, URS 25, URS 29, URS 33, URS 34, URS 50, URS 52, URS 52/2, URS 160, URS 160/1, URS 158, EKČP , ZUstS 1, ZUstS 1/3, ZUstS 23, ZUstS 23/1, ZUstS 23/3, ZUstS 24, ZUstS 48, ZUstS 40, ZUstS 40/2, ZUstS 50, ZUstS 50/1, Direktiva Sveta 93/13/EGS z dne 5 , aprila 1993 o nedovoljenih pogojih v potrošniških pogodbah , ZIZ 6, ZIZ 6/4, ZIZ 9, ZIZ 9/1, ZIZ 9/2, ZIZ 9/4, ZIZ 10, ZIZ 24, ZIZ 24/5, ZIZ 31, ZIZ 31/8, ZIZ 32, ZIZ 33, ZIZ 33/1, ZIZ 33/8, ZIZ 33/11, ZIZ 53, ZIZ 53/3, ZIZ 55, ZIZ 55/1, ZIZ 56, ZIZ 56a, ZIZ 57, ZIZ 57/2, ZIZ 58, ZIZ 61, ZIZ 61/1, ZIZ 61/2, ZIZ 61a, ZIZ 62, ZIZ 62/5, ZIZ 76, ZIZ 76/1, ZIZ 79, ZIZ 80, ZIZ 101, ZIZ 102, ZIZ 102/1, ZIZ 102/1-1, ZIZ 102/2, ZIZ 103, ZIZ 111, ZIZ 134, ZIZ 137, ZIZ 138, ZIZ 138/2, ZIZ 138/3, ZIZ 149, ZIZ 177, ZIZ 210, ZIZ 32, ZIZ 79, ZIZ 79/1, ZIZ 79/1-5, ZIZ 79/2, ZIZ 97, ZIZ 97/3, ZIZ 188, ZIZ 188/2, ZIZ 192, ZIZ 194, ZIZ 194/2, ZIZ 200a, ZIZ 71, ZIZ 71/2, ZIZ 73, ZIZ 73/1, ZIZ 64, ZIZ 64/3, ZIZ 65, ZIZ 65/2, ZIZ 66, ZIZ 67, ZIZ 67/3, ZIZ 46, ZIZ 46/3, ZIZ 46/4, ZIZ 40, ZIZ 40/4, ZIZ 41, ZIZ 41/5, ZIZ 44, ZIZ 44/3, ZIZ 45, ZIZ 45/1, ZIZ 45/4, ZIZ 45/6, ZIZ 148-151, ZIZ 61, ZIZ 61/1, ZIZ 41a, ZIZ 150, ZIZ 150/2, ZIZ 67, ZIZ 225, ZIZ 226, ZIZ 226/1, ZIZ 226/2, ZIZ 226/3, ZIZ 226/4, ZIZ 226/5, ZIZ 227, ZIZ 227/1, ZIZ 238d, ZIZ 238f, ZIZ 239, ZIZ 272, ZIZ 264, ZDavP 49a, ZDavP 166, ZDavP 166/3, OZ 269, ZFPPod-B 4, ZFPPod-B 4/1, ZFPPod-B 4/2, ZPP 286a, ZPP 88, ZPP 88/198, ZPP 98/2, ZPP 108, ZPP 108/1, ZPP 366, ZPP 366/2, ZPP 73, ZPP 73/5, ZPP 74, ZPP 74/2, ZPP 363
Datum zadnje spremembe:
04.09.2015

Pravno sporočilo

Polno besedilo članka je v bazi SOSC objavljeno z dovoljenjem avtorja in izdajatelja publikacije ter je avtorsko pravno zaščiteno.

Opombe:

P2FydC00NDc0OQ==