Sodba I Ips 132/2010

Jedro

Odkritje SMS sporočila in telefonske številke aparata, s katerega je bilo sporočilo poslano, na drugačen, zakonit način, je bilo neizogibno. Zato ni mogoče pritrditi vložniku, da je zgolj dejstvo, da policija ni imela ustreznega dovoljenja za pregled oškodovančevega telefona, nepopravljivo povzročilo nezakonitost vseh kasneje pridobljenih dokazov, povezanih z odkritjem sporočila, ki ga je obsojenec poslal oškodovancu in bi bilo zato potrebno, zgolj po formalnem kriteriju, tako pridobljene dokaze izločiti.

Izrek

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenec se oprosti plačila sodne takse.

Obrazložitev

A.

1. Okrožno sodišče v Kopru je M. S. spoznalo za krivega kaznivega dejanja umora po 1. točki drugega v zvezi s prvim odstavkom 127. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ) in mu zanj izreklo 12 let zapora, vanjo pa vštelo čas, ki ga je prebil v priporu. Sodišče je obsojenca oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka. Pritožbi zagovornika obsojenca je Višje sodišče v Kopru s sodbo Kp 341/2009 z dne 27. 1. 2010, deloma ugodilo tako, da je iz opisa dejanja izpustilo očitek storitve na grozovit način ter dejanje pravno opredelilo kot kaznivo dejanje umora po prvem odstavku 127. člena KZ, mu zanj izreklo 9 let zapora, v ostalem pa je pritožbo zagovornika, v celoti pa pritožbo okrožnega državnega tožilca zavrnilo, in v nespremenjenih, a izpodbijanih delih, potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

2. Zagovornik obsojenca je zoper pravnomočno sodbo vložil zahtevo za varstvo zakonitosti, v kateri uveljavlja, kot navaja, bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP), kršitve 29. in 37. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava), torej iz razlogov 2. točke 420. člena ZKP ter 29. in 37. člena Ustave ter predlaga, da Vrhovno sodišče izpodbijani sodbi razveljavi ter zadevo vrne v novo sojenje sodišču prve stopnje.

3. Vrhovni državni tožilec v odgovoru, podanem na podlagi drugega odstavka 493. člena ZKP, ugotavlja, da se zahteva deli na dva dela: v prvem zatrjuje, da sta sodišči svoji odločitvi oprli na nezakonito pridobljene dokaze, šlo naj bi za uporabo nepravilno pridobljenih podatkov iz mobilnih telefonskih aparatov oškodovanca in obdolženca, ki so zajeti s komunikacijsko zasebnostjo. V drugem delu se obramba prizadeva prepričati sodišče, da bi bilo treba v kazenskem postopku na prvi stopnji postaviti novega izvedenca medicinske stroke. V ta namen obširno analizira ugotovitve različnih izvedencev, ki so se izrekali o različnih vprašanjih ter kršitev subsumira pod določbo 29. člena Ustave. V tem delu vrhovni državni tožilec ugotavlja, da obsežna zahteva s svojim pristopom in vsebino zelo jasno pokaže, da gre za izpodbijanje dejanskega stanja. Nadalje vrhovni državni tožilec ugotavlja, da sta se s prvim delom zahteve, torej s posegom v komunikacijsko zasebnost, ukvarjali tudi obe sodišči, ki sta odločali na prvi in drugi stopnji. Meni, da je izpodbijana odločitev sodišč sprejemljiva in ustrezno obrazložena. Opozarja, da ne gre spregledati niti tega, da gre za razpravo o vprašanjih, ki v nobenem pogledu niso del dejanskega stanu obravnavanega kaznivega dejanja in ki, glede na zagovor obdolženca, tudi niso pomembna za dokazovanje identitete storilca, temveč so služila za njegovo odkritje. Vrhovni državni tožilec v zahtevi ne najde utemeljitve, da do te ne bi prišlo, če ne bi bili uporabljeni, po mnenju obrambe, sporni komunikacijski podatki.

4. Žrtev obravnavanega kaznivega dejanja, D. H. je njegov sin dne 5. 11. 2007 nekaj pred 9.00 uro našel mrtvega na cesti med B. in K. Videl je, da ima oče prerezan vrat, v neposredni bližini trupla je bil najden tudi avtomobil žrtve. Na kraj, kjer je bilo najdeno truplo, so odšli policisti Policijske postaje Šempeter in dežurni zdravnik, ki je ugotovil smrt D. H. Na kraj dejanja sta prišla tudi dežurna preiskovalna sodnica P. B. iz Okrožnega sodišča v Kopru, okrožni državni tožilec J. L. in kriminalisti Policijske uprave Koper, ki so pri ogledu ugotovili, da je imelo truplo slečene hlače oziroma spodnjice spuščene nad koleni, v bližini je bil najden ovitek kondoma in uporabljen kondom. V avtomobilu v bližini je bil najden prenosni telefon, ki so ga kriminalisti pregledali in pri pregledu našli sporočilo s homoerotično vsebino in pri tem ugotovili številko telefona, s katerega je bilo to sporočilo poslano. Ob preverjanju po telefonskem imeniku je bilo ugotovljeno, da je telefonski naročnik številke 041... M. O., pošta K., s preverjanjem po uradnih evidencah je policija nadalje ugotovila, da so na tem naslovu prijavljeni M. O., A. S., Z. S., L. S. ter M. S.

5. Okrožni državni tožilec je že na dan najdbe trupla dne 5. 11. 2007 preiskovalni sodnici predlagal, naj izda odredbo za dostavo izpisov odhodnih in dohodnih telefonskih klicev, neodgovorjenih klicev, SMS sporočil z izpisom baznih postaj z zemljevidom pokritosti aktivnosti aktivnih baznih postaj, podatke o času in trajanju klicev ter kot telefonski imenik podatke, s katerih številk je bilo klicano in katere telefonske številke so bile klicane ter podatek o IMEI številkah telefonov, v katerega je bila vstavljena kartica s telefonsko številko 040... (telefonska številka mobilnega telefona D. H.). Preiskovalna sodnica je takšno odredbo izdala. Odredba je bila istega dne ob 19.40 izročena delavcu kriminalistične policije Koper. Policisti so torej pregled oškodovančevega mobilnega telefona opravili, še preden je bila izdana odredba preiskovalne sodnice. Ta je bila izdana, kot je ugotovljeno, nekaj ur za pregledom telefona. Čeprav je za sámo presojo, ali so bili podatki, pridobljeni s pregledom oškodovančevega telefona, pridobljeni zakonito, irelevantno, pa je vendarle potrebno ugotoviti, da je bil pregled telefona opravljen v času, ko sta bila na kraju ogleda tako dežurna preiskovalna sodnica kot državni tožilec. Telefon žrtve je policija zakonito zasegla kot predmet, ki utegne biti dokazilo v kazenskem postopku. Preiskovalna sodnica bi torej na licu mesta lahko izdala ustno odredbo za preiskavo telefona in potem o preiskavi in ugotovitvah preiskave sestavila zapisnik, namesto tega pa je druga preiskovalna sodnica izdala že omenjeno odredbo operaterju mobilne telefonije. Zakon o kazenskem postopku takrat posebej še ni urejal, kakšni pogoji morajo biti izpolnjeni za preiskavo elektronskih naprav in na kakšen način se ta preiskava opravi. V praksi so sodišča za namen pridobivanja podatkov elektronskega komunikacijskega prometa izdajali odredbe po 149. b členu ZKP, s katero se nalaga operaterju elektronskega komunikacijskega omrežja, da sporoči takšne podatke, pa čeprav je policija ali sodišče že razpolagalo z elektronsko komunikacijsko napravo (na primer mobilnim telefonom) in bi bilo s preiskavo te naprave mogoče neposredno in mnogo hitreje ali takoj pridobiti podatke, potrebne za odkritje kaznivega dejanja ali storilca. Še več, na podlagi takega ukrepa je bilo mogoče pridobiti samo podatke o udeležencih, okoliščinah in dejstvih elektronskega komunikacijskega prometa, ne pa tudi vsebine komunikacije, ki je v elektronskem spominu komunikacijske naprave. Na prej opisan način je bilo torej mogoče v času ogleda kaznivega dejanja umora D. H. zakonito pridobiti podatke, pomembne za odkritje identitete storilca, ki jih je vseboval mobilni telefon žrtve.

6. Ustava v 37. členu varuje tajnost občil in določa, da se vanjo lahko posega le na podlagi odločbe sodišča, če je to nujno za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države. Pregled telefona pokojne osebe zagotovo ne pomeni kršitve pravice do zasebnosti, saj po smrti osebe takšna njena, osebnostna pravica ugasne, lahko bi govorili le o pravici do dostojanstva, zvezano z njenim osebnim življenjem v delu najintimnejše sfere, v katerega sodi tudi spolno življenje. Vendar vložnik sam zatrjuje, da policija s posegom v telefonski aparat oškodovanca njegovih pravic ni „neposredno kršila“, da pa ostaja dejstvo, da je prišla do podatkov iz oškodovančevega telefona brez

odredbe sodišča, torej nezakonito. V zvezi s tem je treba ugotoviti, da kolikor pregled oškodovančevega telefona ni bil neustaven oziroma nezakonit z vidika pravic oškodovanca, tudi ni moglo biti z opravljenim pregledom telefona poseženo v ustavno varovano pravico obsojenca do zasebnosti, saj njegova identiteta s pridobitvijo podatkov na podlagi pregleda oškodovančevega telefona še ni bila

razkrita, niti ni bil pridobljen noben drug podatek, ki ga policija sicer ne bi smela pridobiti. Zato ima pritožbeno sodišče prav, ko pravi, da je za vprašanje, ali so bile s pregledom oškodovančevega telefona kršene obsojenčeve ustavne pravice, pomembno dejstvo, da je bil ta izsleden predvsem pa prijet po tem, ko je bila izdana odredba sodišča, ki je dovoljevala pregled oškodovančevega telefona. Več kot očitno je tako, da okoliščina, da so policisti pregledali oškodovančev telefon, še preden so prejeli odredbo sodišča, ne pomeni kršitve ustavno varovanih pravic oškodovanca, niti ta okoliščina do izdaje odredbe ni predstavljala posega v ustavno varovane pravice obsojenca. V tem primeru ni bilo tožilstvu niti potrebno dokazovati, da bi v vsakem primeru policija prišla do odkritja povezave med oškodovancem in obsojencem, tudi če bi počakala na izdajo odredbe sodišče za pregled oškodovančevega telefona. Odkritje SMS sporočila in telefonske številke aparata, s katerega je bilo sporočilo poslano, na drugačen, zakonit način, je bilo neizogibno. Na že opisan način se je to v resnici tudi zgodilo. Zato ni mogoče pritrditi vložniku, da je zgolj dejstvo, da policija ni imela ustreznega dovoljenja za pregled oškodovančevega telefona, nepopravljivo povzročilo nezakonitost vseh kasneje pridobljenih dokazov, povezanih z odkritjem sporočila, ki ga je obsojenec poslal oškodovancu in bi bilo zato potrebno, zgolj po formalnem kriteriju, tako pridobljene dokaze izločiti. Ni mogoče trditi, da je bil kazenski postopek zoper obsojenca nepošten. Nasprotno, ni mogoče pristati na stališče, po katerem bi obsojenec zaradi ravnanja policije v postopku odkrivanja, ki ni poseglo v pravice obsojenca, v kazenskem postopku lahko uspešno uveljavljal kršitev, za katero je jasno, da ni bila v nujni vzročni zvezi s pridobitvijo obremenilnega dokaza. Vrhovno sodišče na podlagi navedenega ugotavlja, da pridobitev podatkov iz oškodovančevega telefona, na podlagi katerih je policija lahko sumila, da je storilec umora oseba, ki je žrtvi poslala sporočilo s homoerotično vsebino, ne predstavlja kršitve ustavnih pravic obsojenca zaradi katerih bi bilo dokaz potrebno izločiti iz spisa oziroma nanj ne bi bilo dovoljeno opreti sodbe.

7. Podobno vprašanje se zastavlja tudi v zvezi s prijetjem obsojenca oziroma odvzemom njegove prostosti. Na podlagi podatkov, pridobljenih iz oškodovančevega telefona in preverjanja telefonskega imenika in podatkov, da je imel pokojni homoseksualna nagnjenja in se je občasno dobival z moškimi, s katerimi naj bi tudi spolno občeval, je bil v krog sumljivih oseb uvrščen tudi M. S., vnuk M. O., naročnice telefona z naročniško številko 041..., s katero je stanoval tudi na istem naslovu. Naslednji dan po najdbi trupla, dne 6. 11. 2007, je policija v K. ustavila M. S. med vožnjo avtomobila, opravljen je bil varnostni pregled, pri katerem so kriminalisti v žepu hlač osumljenca otipali kovinski predmet in iz žepa izvlekli kovinski preklopni nož in mobilni telefon. Ti predmeti so bili M. S. zaseženi, pri pregledu zaseženega telefona pa je bilo ugotovljeno, da je klicna številka telefona 041..., nakar je bila M. S. odvzeta prostost. Klicno številko telefona, ki ga je imel pri sebi prijeti, je policija očitno ugotovila s pregledom telefona, čeprav glede tega sodišča ni izvedlo dokazov, ki jih je predlagala obramba, to je, ni zaslišalo policista G. Š. glede zaustavitve obsojenca in preiskave mobilnega aparata, ki ga je uporabljal. Vložnik zahteve zaradi zavrnitve predloga za zaslišanje policista G. Š. uveljavlja kršitev 29. člena Ustave in 6. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (v nadaljevanju EKČP), zaradi pregleda telefonskega aparata, ki ga je posedoval M. S. pa kršitev iz 37. člena Ustave. Vložnik ne problematizira zakonitosti ustavitve obsojenca niti tega, da je bil opravljen varnostni pregled, pač pa zatrjuje, da je njegovo prijetje oziroma odvzem prostosti bil izvršen na podlagi ugotovitev nezakonito pregledanega telefona, ki mu je bil zasežen.

8. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je bil pregled obsojenčevega telefona protiustaven, vendar „v dokazno-procesnem smislu nepomemben“. Na podlagi ugotovitev in ocene pritožbenega sodišča je bila M. S. prostost odvzeta, ker je bil po prejšnjih ugotovitvah eden od dveh moških, živečih na naslovu naročnice telefona, s katerega je bilo poslano že večkrat omenjeno sporočilo žrtvi, iz česar je bilo mogoče s potrebno zanesljivostjo sklepati, da gre iskati motiv oziroma storilca dejanja v povezavi s homoseksualnim razmerjem oškodovanca in storilca, nadalje da je bil M. S. na podlagi varnostnega pregleda zasežen kovinski preklopni nož, na katerem so bile sledi, ki bi bile lahko sledi krvi. Pregled telefona, ki ga je imel pri sebi takrat M. S., naj torej ne bi bil odločilen za izdajo odredbe o hišni preiskavi, pri kateri so bile ugotovljene sledi krvi na avtomobilu, ki ga je obsojenec vozil v dnevu, ko je bil umorjen D. H. K temu pritožbeno sodišče dodaja še ugotovitev, da je bila S. zasežena tudi SIM kartica, na podlagi katere bi bilo mogoče ugotoviti podatke o naročniški številki telefona, v skladu s tretjim odstavkom 149. b člena ZKP.

9. Vrhovno sodišče ugotavlja, da bi bilo mogoče storiti tudi bolj enostavno, brez pregleda telefona, in sicer že s klicem številke telefona, s katerega je bilo poslano že večkrat omenjeno SMS sporočilo. Vendar pa ostaja neizpodbitno dejstvo, da so policisti telefon po odvzemu pregledali, ne da bi za to imeli sodno odredbo. Tudi v tem primeru pa se, tako kot pri pregledu telefona oškodovanca, lahko z vso zanesljivostjo ugotovi, da je bilo odkritje oziroma ugotovitev klicne številke tega telefona neizogibno, in sicer kot že rečeno, enostavno s klicem številke zakonito zaseženega telefona, s katero so policisti že razpolagali, ali preko številke SIM kartice, do katere je policija prišla zakonito ali pa s pregledom telefona na podlagi sodne odredbe, ki je bila kasneje tudi izdana. Iz tega razloga ugotovitev klicne številke telefona, ki ga je imel ob prijetju pri sebi M. S., čeprav na podlagi pregleda telefona brez odredbe, ne predstavlja dokaza, ki bi ga bilo treba izločiti kot nezakoniti dokaz. Iz tega razloga je treba tudi pritrditi sodišču prve in druge stopnje, da zavrnitev predloga obrambe za zaslišanje kriminalista G. Š. glede pregleda GSM aparata obsojenca ni bilo neustavno oziroma nezakonito. Okoliščina, da je bil aparat pregledan brez odredbe sodišča, je zanesljivo ugotovljena in je bilo zato v zvezi s to okoliščino zaslišanje kriminalista Š. nepotrebno.

10. Zahtevo za postavitev novega izvedenca medicinske stroke obramba ves čas opira na zatrjevani dvom o pravilnosti danega mnenja izvedenca dr. Z. glede časa smrti oškodovanca in pa nastanka sledi na hrbtu oškodovanca. Mnenje drugih izvedencev se po določbi 258. člena ZKP zahteva, če so v mnenju izvedenca nasprotja ali pomanjkljivosti, ali če nastane utemeljen dvom o pravilnosti danega mnenje, pa se te pomanjkljivosti ali dvom ne dajo odpraviti z novim zaslišanjem. Dvome obrambe, ki so bili v zvezi s tem izraženi tako na glavni obravnavi kot v pritožbi zoper sodbo sodišča prve stopnje oziroma njihovo utemeljenost sta ovrgli sodbi sodišča prve in druge stopnje v svojih zaključkih (sodba sodišča prve stopnje stran 34 in 35, sodba sodišča druge stopnje stran 8), iz katerih tudi izhaja, da je bil utemeljeno zavrnjen dokazni predlog za postavitev drugega izvedenca medicinske stroke. To velja za ugotovitev časa smrti oškodovanca, medtem ko je glede načina nastanka sledi na hrbtu oškodovanca sodišče druge stopnje v sodbi na drugi strani pravilno ugotovilo, da vprašanje nastanka te sledi ne predstavlja več relevantnega oziroma odločilnega dejstva v povezavi s spremenjenim opisom ravnanja, ki se očita obtožencu. Ni mogoče sprejeti posploševanja v zahtevi, češ, če se je izvedenec zmotil enkrat, se lahko moti tudi pri drugih ugotovitvah, na katere pa sta se sodišči oprli pri ugotavljanju relevantnega dejanskega stanja. Vrhovno sodišče ugotavlja, da vložnik z navedenimi trditvami izpodbija pravilnost ugotovljenega dejanskega stanja, oziroma skuša vnesti dvom v pravilnost dejstvenih ugotovitev sodišč prve in druge stopnje, s tem pa uveljavlja razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja, ki ga z zahtevo za varstvo zakonitosti ni dovoljeno uveljavljati (drugi odstavek 420. člena ZKP). Vrhovno sodišče tako ugotavlja, da sodišči prve in druge stopnje z zavrnitvijo dokaznega predloga za postavitev drugega izvedenca medicinske stroke nista kršili obsojenčeve pravice do obrambe iz 29. člena Ustave in pravice do poštenega sojenja iz 6. člena EKČP.

11. Vložnik pri tem, ko skuša prikazati, da sta sodišči prve in druge stopnje kršili obsojenčevo pravico do obrambe iz tretje alineje 29. člena Ustave in njegovo pravico do poštenega sojenja iz 6. člena EKČP, ker nista sprejeli predloga za postavitev drugega izvedenca cestnoprometne stroke in predloga za izvedbo nove rekonstrukcije in ogleda kraja kaznivega dejanja, že v uvodu utemeljitve zatrjevane kršitve navaja, da je vprašljiva verodostojnost postavljenih izvedencev V. K. in J. V. V nadaljevanju podrobno in obširno opisuje, kaj naj bi izvedenca po njegovem mnenju pri svojem delu, to je predvsem pri preizkusu verodostojnosti zagovora obsojenca glede prevoženja oškodovanca z avtomobilom, napravila napačno, kar vse naj bi vnašalo dvom v verodostojnost njunih mnenj. Čeprav vložnik na koncu svojih pomislekov v izvedensko delo izrecno zatrjuje, da z njimi ne izpodbija ugotovljenega dejanskega stanja, pa Vrhovno sodišče ugotavlja, da v resnici uveljavlja prav razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja, iz tega razloga pa po izrecni določbi drugega odstavka 420. člena ZKP zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti.

12. Kritiki vložnika, da izpodbijana sodba sodišča prve stopnje nima razlogov o krivdi, to je o naklepu obsojenca, in da je zato podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ni mogoče pritrditi. Tako kot je pojasnilo sodišče druge stopnje na strani 10 in 11 je bilo z analizo zagovora obsojenca in ob upoštevanju ugotovitev izvedencev mogoče napraviti zanesljiv sklep, da je hotel oškodovanca usmrtiti. Sodišče prve stopnje je ne le ugotovilo dejstva iz katerih izhaja, da je obsojenec z avtomobilom prevozil živega oškodovanca in s tem hotel doseči njegovo smrt, ampak je na strani 36 svoje sodbe tudi navedlo izrecen zaključek, da se je obsojenec zavedal protipravnosti svojega ravnanja in je dejanje storil z direktnim naklepom. Zatrjevana bistvena kršitev po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP zato ni podana.

13. Vrhovno sodišče je po tem, ko je ugotovilo, da zatrjevane kršitev niso podane in da zahteva v večjem delu uveljavlja razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja, v skladu z določbo 425. člena ZKP zahtevo za varstvo zakonitosti zavrnilo. Obsojenec je obsojen na dolgotrajno zaporno kazen, sodišče prve stopnje ugotavlja, da je relativno šibkega premoženjskega stanja in bi plačilo stroškov postopka lahko ogrozilo njegovo preživljanje, zato ga je bilo treba oprostiti plačila sodne takse v postopku z zahtevo za varstvo zakonitosti.

Datum zadnje spremembe:

25.04.2012

Podobni dokumenti:

• Sodba I Ips 22014/2010-45
• Sodba I Ips 279/2010
• Sodba I Ips 12211/2010-821