<< Nazaj na seznam zadetkov
AAAArial|Times New Roman

Strokovni članki

Evidenčna števlika:VS049347
Vrsta:Članki
Datum objave:15.05.2017
Publikacija:Pravosodni bilten (PB), št. 1/2017, str. 153
Država:Slovenija
Jezik:slovenščina
Institut:sovražni govor - gostiteljstvo - ponudnik dostopa do interneta - odstranitev s spletne strani - umik vsebin s spletne strani - odškodninska odgovornost ponudnika internetnih storitev - odgovornost ponudnika storitev gostiteljstva - spletni komentarji - odredba ponudniku storitev informacijske družbe
Področje:ELEKTRONSKE TELEKOMUNIKACIJE - MEDIJSKO PRAVO - OBLIGACIJSKO PRAVO
Avtor:dr. Matija Damjan

Besedilo

Odgovornost ponudnikov storitev informacijske družbe in spletnih medijev za uporabniške vsebine

Celotno besedilo

1. Uvod1

O odgovornosti upravljavcev različnih spletnih platform za zapise in druge vsebine, ki jih prispevajo njihovi uporabniki, v zadnjem času razpravljamo zlasti z vidika protipravnega sovražnega govora. Ta se je široko razmahnil prav pri različnih vrstah spletnih forumov, saj internet vsakemu uporabniku zagotavlja tehnično preprost način nagovarjanja široke publike, distanca in možnost ohranjanja anonimnosti pa zmanjšujeta občutek odgovornosti za zapisane besede.2 Poleg sovražnega govora pa so na spletnih mestih dostopne tudi druge vsebine, ki kršijo različne pravne norme, npr.:

- objava besedila, slik, glasbe ali videoposnetkov, ki določeno osebo žalijo, obrekujejo ali neupravičeno posegajo v njeno zasebnost;

- omogočanje dostopa do nezakonitih kopij avtorskih del (glasba, filmi) ali varovanih podatkovnih zbirk (npr. imeniki);

- prodaja ponaredkov blaga priznanih blagovnih znamk;

- zavajajoče oglaševanje;

- objava podatkov, ki so poslovna skrivnost podjetja;

- razširjanje računalniških virusov in črvov, ki povzročajo škodo v informacijskih sistemih oziroma kradejo občutljive podatke.

Tovrstne vsebine z internetno objavo postanejo javno dostopne in s tem posegajo v osebnostne ali premoženjske pravice tretjih oseb. Če niso uporabljene posebne tehnične omejitve, so protipravne vsebine prek interneta dostopne kjerkoli na svetu, kar pomeni, da lahko kjerkoli nastane tudi škoda oziroma prepovedana posledica.3 Zaradi lahko vzpostavljene anonimnosti uporabnikov spletnih platform je pregon neposrednega kršitelja običajno zelo otežen. Zato se zastavlja vprašanje, ali in kdaj je mogoče namesto zoper neposrednega storilca ukrepati zoper katerega od tehničnih posrednikov, ki zagotavljajo prenos oziroma shranjevanje informacij na internetu.

2. Razlogi za in proti odgovornosti internetnih posrednikov

Pri delovanju interneta kot svetovnega omrežja za prenos informacij imajo ključno vlogo različni posredniki, ki informacije hranijo in prenašajo: ponudniki internetnega dostopa, upravljavci strežnikov, na katerih gostujejo spletne strani, upravljavci spletnih strani in spletnih portalov, ponudniki platform za gostovanje blogov, ponudniki družbenih omrežij, moderatorji spletnih forumov in uredniki spletnih medijev, ponudniki iskalnih storitev, ponudniki storitev računalništva v oblaku itd.4 Vloge teh oseb so lahko zelo različne in ista oseba lahko opravlja več vlog hkrati. Vsem omenjenim posrednikom pa je skupno, da imajo tehnično možnost nadzora nad vsebino, ki jo na internet oziroma prek interneta prenašajo uporabniki.

Problematična spletna vsebina lahko izvira neposredno od ponudnika storitev informacijske družbe (npr. če jo samo objavi na svoji spletni strani); od stranke, ki je s ponudnikom internetnih storitev v pogodbenem razmerju (npr. naročnik internetnega dostopa ali zakupnik prostora na strežniku); ali pa od tretje osebe brez pogodbene zveze s ponudnikom internetnih storitev (npr. pisec komentarja bralcev na brezplačnem spletnem mediju). Ključno vprašanje, na katero se omejuje ta prispevek, je, kdaj in v kakšnem obsegu naj odgovornost za takšno protipravno vsebino, ki jo je prispeval uporabnik, nosi internetni posrednik. S tem je povezano vprašanje, s kakšnim ravnanjem oziroma skrbnostjo se internetni posrednik lahko odgovornosti izogne. Zgodovinsko gledano je bil to eden prvih pravnih problemov interneta, s katerim so se soočila sodišča,5 vendar zaradi spreminjajočih značilnosti internetnih storitev problematika še vedno odpira nova vprašanja.6

Ponudniki internetnih storitev so se kmalu zavedeli, da se kot »vratarji« internetnih objav izpostavljajo tveganju odgovornosti, zato so lobirali za zakonsko zagotovitev imunitete pred odgovornostjo za vsebino, ki so jo prispevale tretje osebe. Kot glavni razlog za izključitev odgovornosti so navajali dejstvo, da bi bilo tehnično nemogoče sproti pregledovati zakonitost vseh informacij, ki se pretakajo skozi njihove strežnike, oziroma bi bilo to izvedljivo samo z velikimi stroški in zamudami, ki bi ohromile delovanje interneta. Poleg tega bi internetna podjetja s preverjanjem vsebin uporabnikov lahko grobo posegala v zasebne podatke oziroma poslovne skrivnosti svojih strank, zato takšna cenzura vsebin tudi pravno ne bi bila dopustna.7 Neprimerno bi bilo prevaliti odgovornost za sporno vsebino na subjekte, ki delujejo le kot posredniki pri prenosu podatkov (npr. ponudniki internetnega dostopa), saj bi tako kaznovali sla namesto pošiljatelja. Ponudniki storitev prenosa podatkov ali gostovanja spletnih strani drugih subjektov ne poznajo vsebin, ki jih prenašajo, shranjujejo oziroma objavljajo njihovi uporabniki. Zato jih ne bi smeli obravnavati tako kot izdajatelje medijev, temveč le kot nevtralne prenašalce podatkov, torej enako kot ponudnike poštnih ali telefonskih storitev. Če bi internetnim posrednikom naložili še odgovornost za vsebino, bi jih izpostavili prevelikemu poslovnemu tveganju, kar bi zmanjšalo vlaganja v informacijsko infrastrukturo, s tem pa zavrlo razvoj elektronskega trgovanja in informacijske družbe na splošno, to pa ne bi bilo v javnem interesu.8

Ti argumenti so okrog leta 2000 prepričali zakonodajalce v Evropi in ZDA, da so ponudnike internetnih storitev smiselno izvzeli iz splošne odgovornosti za protipravne internetne vsebine. Hkrati so državne oblasti želele očistiti internet najočitnejših protipravnih vsebin, zlasti tistih, ki so se redno znašle v središču političnih razprav, npr. otroška pornografija, spodbujanje rasne in verske nestrpnosti, piratska glasba in filmi itd. Vendar preganjanje (največkrat anonimnih) individualnih uporabnikov zaradi decentraliziranosti in čezmejni uporabi interneta v ta namen ne zadostuje. Kolikor toliko učinkovit nadzor nad internetnimi vsebinami je mogoče zagotoviti samo s sodelovanjem internetnih posrednikov. Zakonodajalec mora torej najti ravnotežje med učinkovitostjo in pravičnostjo nadzora.9 Zato je bil v zakonodaji ob prelomu stoletja izoblikovan kompromis, po katerem internetni posredniki načeloma niso odgovorni za vsebine tretjih strank pod pogojem, da so pripravljeni na zahtevo odstraniti ali onemogočiti dostop do gradiva, za katero je bilo ugotovljeno, da je nezakonito ali krši pravice, ali pa preprečiti dostop do njega.10

3. Ureditev po Direktivi o elektronskem poslovanju in ZEPT

Medtem ko sta bila v ZDA iz zgodovinskih in političnih razlogov vzpostavljena ločena režima odgovornosti ponudnikov internetnih storitev glede kršitev pravic intelektualne lastnine in drugih vrst civilne in kazenske odgovornosti,11 je v Evropski uniji Direktiva 2000/31/ES o elektronskem poslovanju12 vzpostavila enotni režim odgovornosti za vse vrste vsebin na internetu.13 Pravila te direktive o odgovornosti internetnih posrednikov je v slovenski pravni red najprej prenesla novela Zakona o elektronskem poslovanju in elektronskem podpisu (ZEPEP),14 ki je v zakon vstavila nove člene od 13. a do 13.d. Leta 2006 so bile te določbe prenesene v drugo poglavje Zakona o elektronskem poslovanju na trgu (ZEPT).15

3.1 Storitve informacijske družbe

Direktiva 2000/31/ES v 12. do 15. členu uvaja poenoteni režim odgovornosti internetnih posrednikov. Naslov 4. oddelka II. poglavja direktive govori o odgovornosti posrednih ponudnikov storitev; v naslovu 8. člena slovenskega ZEPT je v enakem pomenu uporabljen izraz ponudniki posredovalnih storitev (ki je ustreznejši prevod izraza intermediary service providers iz angleške različice direktive). Z direktivo urejeni režim odgovornosti velja za vse ponudnike storitev informacijske družbe, ki opravljajo tovrstne posredovalne storitve za tretje osebe.

Izraz storitve informacijske družbe je danes opredeljen v točki b prvega odstavka 1. člena Direktive 2015/1535/EU,16 opredelitev pa prevzema 11. točka 3. člena ZEPT, ki določa, da je storitev informacijske družbe storitev, ki se običajno zagotavlja za plačilo, na daljavo, z elektronskimi sredstvi in na posamezno zahtevo prejemnika storitev. Pri tem »na daljavo« pomeni, da se storitev zagotavlja, ne da bi bili strani navzoči sočasno. »Z elektronskimi sredstvi« pomeni, da se storitev na začetku pošlje in v namembnem kraju sprejme z elektronsko opremo za obdelavo, vključno z digitalnim stiskanjem, in za shranjevanje podatkov ter v celoti pošlje, prenese in sprejme po žici, radiu, optičnih ali drugih elektromagnetnih sredstvih. »Na posamezno zahtevo prejemnika storitev« pa pomeni, da se storitev zagotavlja s prenosom podatkov na posamezno zahtevo uporabnika (npr. klik uporabnika na hiperpovezavo). Zakon navaja primere, ko storitve informacijske družbe vključujejo zlasti [spletno] prodajo blaga ali storitev, dostop do podatkov ali oglaševanje na svetovnem spletu ter dostop do komunikacijskega omrežja, prenos podatkov ali shranjevanje prejemnikovih podatkov v komunikacijskem omrežju. Gre torej za širok razpon storitev, ki se ponujajo na internetu. Pač pa direktiva iz tega pojma izrecno izključuje nekatere dejavnosti, npr. dobavljanje blaga ali opravljanje storitev izven spleta, radijsko in televizijsko oddajanje, revizijske preglede, zdravniške nasvete in preglede itd.17

Določilo, da se storitev »po navadi zagotavlja za plačilo«, ne pomeni, da gre nujno za odplačno storitev. Iz 18. uvodne izjave Direktive 2000/31/ES je razvidno, da storitve informacijske družbe zajemajo tudi primer, ko je storitev za prejemnika brezplačna, vendar je del gospodarske dejavnosti ponudnika. V zadevi Papasavvas je Sodišče Evropske unije (SEU) potrdilo, da pojem zajema tudi storitve, za katere je ponudnik plačan iz dohodkov od oglasov, objavljenih na internetnem mestu.18 V zadevi Mc Fadden je generalni pravobranilec Szpunar zavzel stališče, da se lahko na pravila direktive o omejitvi odgovornosti sklicuje tudi upravljavec trgovine, hotela ali bara, ki javnosti ponuja brezplačno brezžično omrežje z internetno povezavo (Wi-Fi), saj je to podporna storitev njegove glavne dejavnosti, četudi se strankam posebej ne predstavlja kot ponudnik te storitve.19

Ker je režim odgovornosti internetnih posrednikov za uporabniške vsebine v direktivi zasnovan z namenom, da ponudnike storitev zaščiti, ne pa obremeni, je pojem ponudnika storitev informacijske družbe primerno razlagati široko.20 Vendar je treba poudariti, da se lahko na omejitev odgovornosti sklicujejo samo tisti ponudniki, katerih storitve spadajo v katero od treh vrst tehnično nevtralnih posredovalnih storitev na internetu, ki bodo obravnavane v nadaljevanju.

3.2 Splošna pravila odgovornosti

Izhodišče za pregon nezakonitih dejavnosti na internetu je določeno v 22. uvodni izjavi Direktive 2000/31/ES, ki pravi, da mora nadzor nad storitvami informacijske družbe potekati pri viru dejavnosti, da se zagotovi učinkovita zaščita ciljev javnega interesa. Prednostno je torej treba preganjati storilce protipravnih ravnanj na internetu in le podrejeno, v omejenih primerih, so lahko za protipravne vsebine tretjih odgovorni tudi internetni posredniki.

V 8. členu ZEPT so določena splošna pravila o odgovornosti ponudnikov posredovalnih storitev. Najprej je določeno, da za podatke, ki jih ponudnik storitev za opravljanje storitve informacijske družbe zagotovi sam, sam tudi odgovarja po splošnih pravilih obligacijskega in kazenskega prava. Pri tem gre npr. za vsebino spletnega portala, ki jo ponudnik sam ureja in izbira vsebine, ki so na njej priobčene. To ni posredovalna dejavnost, zato gre za odgovornost za lastne vsebine, tako da je ta določba predvsem pojasnilna.

Bolj zanimivo je vprašanje odgovornosti ponudnika storitev za podatke, ki jih zagotovi prejemnik njegove storitve (angl. user-generated content). Zakon za te podatke ponudniku ne podeljuje blanketne imunitete, temveč ločeno obravnava tri temeljne dejavnosti ponudnikov storitev informacijske družbe, ki se nanašajo na vsebine tretjih oseb (posredovalne storitve):

- izključni prenos podatkov,

- shranjevanje v predpomnilniku,

- gostiteljstvo.

Temeljno načelo je, da ponudniku posredovalnih storitev ni treba nadzirati ali hraniti podatkov, ki jih pošilja ali hrani, ali dejavno raziskovati okoliščin, nakazujočih na protipravnost podatkov, ki jih zagotavlja prejemnik storitve (15. člen direktive in tretji odstavek 8. člena ZEPT). Takšne splošne obveznosti nadzora podatkov ponudnikom posredovalnih storitev države članice tudi ne smejo predpisati. Načelo izključitve splošne obveznosti nadzora vsebine je izjemno pomembno, saj učinkuje kot oblastna omejitev ter pravica in hkrati dolžnost ponudnika storitev. Ponudniku torej niti ni treba nadzirati vsebine niti je sam ne sme nadzirati (zaradi varstva zasebnosti uporabnikov).

Splošno načelo pa ne izključuje možnosti, da se posameznemu ponudniku z odredbo pristojnega organa v skladu z nacionalno zakonodajo za določen primer določi nadzorna ali druga obveznost ravnanja z nezakonito vsebino uporabnikov. ZEPT tako v 9. do 11. členu določa, da lahko sodišče ponudniku storitve naloži ustavitev ali preprečitev kršitve, odredi odstranitev nezakonitih vsebin ali onemogočanje dostopa do njih zaradi odkrivanja in preprečevanja kaznivih dejanj, varstva zasebnosti, varovanja tajnih podatkov in poslovne tajnosti. To lahko sodišču v javnem interesu predlagajo tudi za nadzor pristojni upravni organi v skladu s področno zakonodajo.21 Zakon o igrah na srečo (ZIS)22 v 107. a členu tako določa, da lahko Upravno sodišče RS ponudniku storitev informacijske družbe na predlog Finančne uprave RS odredi omejitev dostopa do spletnih strani, prek katerih se prirejajo spletne igre na srečo brez koncesije vlade. Dostop do spletnih strani se lahko omeji le v obsegu, ki je nujno potreben za izvršitev odločbe o prepovedi prirejanja igre na srečo, in na način, ki je najmanj obremenjujoč za ponudnika storitev informacijske družbe. Predlog novele Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom-1C), ki ga je Ministrstvo za izobraževanje, znanost in šport predložilo v javno obravnavo 15. 7. 2016, pa operaterjem omrežij in izvajalcem storitev dostopa do interneta brez posebne odločbe omogoča (vendar ne zapoveduje) oviranje dostopa do spletnih domen, ki so zaradi posnetkov spolne zlorabe otrok na internetu na Interpolovem seznamu »IWOL«.

3.3 Izključni prenos

Kadar ponudnik storitev zagotavlja samo prenos podatkov v komunikacijskem omrežju ali samo zagotavlja dostop do komunikacijskega omrežja prejemniku storitve, ponudnik storitev v skladu z 9. členom ZEPT ni odgovoren za poslane podatke, če:

- ne sproži prenosa podatkov,

- ne izbere naslovnika in

- podatkov, ki jih prenaša, ne izbere ali spremeni.

Prenos in zagotovitev dostopa vključujeta samodejno, vmesno in prehodno shranjevanje poslanih podatkov, če je namenjeno samo izvajanju prenosa v komunikacijskem omrežju zaradi izboljšanja učinkovitosti prenosa in če se podatki ne shranijo za daljši čas, kolikor je za njihov prenos upravičeno potrebno. V takšnem položaju je torej ponudnik internetnih storitev skoraj v celoti odvezan odgovornosti za vsebino, ki jo zagotovijo tretji, saj je njegova storitev povsem tehnična, samodejna in pasivna, torej ponudnik storitve informacijske družbe niti ne pozna niti ne more nadzorovati podatkov, ki se prenašajo ali shranjujejo.23 Ponudnik izključnega prenosa torej ni odgovoren niti v primeru, če ga je npr. imetnik pravice, ki mu je bila kršena, izrecno obvestil o protipravni vsebini na določenem spletnem mestu, saj zaradi takega obvestila ne nastane obveznost onemogočanja spletnega naslova.24 Med storitve izključnega prenosa sodi npr. storitev zagotavljanja internetnega dostopa naročnikom prek žičnega omrežja ali mobilne podatkovne povezave, pa tudi ponujanje javno dostopnega brezžičnega omrežja (Wi-Fi) gostom lokala ali udeležencem konference.25

3.4 Shranjevanje v predpomnilniku

Predpomnjenje (angl. caching) je splošni tehnični postopek na internetu, pri katerem se podatki, za katere je verjetno, da bodo ponovno uporabljeni, samodejno, vmesno in prehodno shranjujejo zaradi učinkovitejšega prenosa podatka drugim prejemnikom storitve na njihovo zahtevo in s tem pospešitve spleta za vse uporabnike. Položaj je nekoliko drugačen kot pri čistem prenosu, saj je ima ponudnik večjo tehnično možnost nadzora nad prejemnikovim podatkom, ki ga začasno hrani, kot če bi ta podatek samo prenašal. Zaradi pomena predpomnjenja za delovanje interneta je bistveno, da se ta postopek pravno ne otežuje. Zanj zato 10. člen ZEPT določa enaka pravila kot za izključni prenos, a z nekaj dodatki, ki so namenjeni preprečevanju manipulacij z začasno shranjenimi podatki tretjih.26 Ponudnik storitev ni odgovoren za vsebino predpomnjenih podatkov, če:

- podatkov ne spremeni,

- ravna v skladu s pogoji za dostop do podatkov,

- podatke sproti dopolnjuje in posodablja v skladu s splošno priznanimi in uporabljenimi industrijskimi standardi,

- ne posega v zakonito uporabo tehnologij za pridobivanje informacij o rabi podatkov v skladu s splošno priznanimi in uporabljenimi industrijskimi standardi in

- brez odlašanja odstrani ali onemogoči dostop do podatka, ki ga hrani, takoj ko je obveščen, da je bil vir podatka odstranjen iz omrežja ali da je bil dostop do njega onemogočen ali da je sodišče ali upravni organ odredil njegovo odstranitev ali omejitev.27

Pod temi pogoji predpomnjenje ostaja vsebinsko nevtralen tehnični postopek, pri katerem ponudnik storitve ne vpliva na vsebino, čeprav jo vmesno in prehodno shranjuje na svojih strežnikih, zato zanjo tudi ni odgovoren.

3.5 Gostiteljstvo

Medtem ko je omejitev odgovornosti ponudnikov storitev pri dejavnostih izključnega prenosa in predpomnjenja podatkov razmeroma nesporna, je bolj težavno vprašanje odgovornosti ponudnika storitev spletnega gostiteljstva (angl. hosting). Gre za trajnejše shranjevanje podatkov, ki jih zagotovi prejemnik storitve, na gostiteljevem strežniku in praviloma tudi omogočanje dostopa do teh podatkov tretjim osebam. Sem spada npr. gostovanje spletnih strani, spletnih forumov in blogov na strežnikih komercialnih ponudnikov, storitve računalništva v oblaku, pa tudi spletne platforme, na katerih lahko uporabniki brezplačno objavljajo svoje zapise oziroma druge vsebine (npr. družbena omrežja, forumi, komentarji bralcev, blogi).28

Shranjene podatke upravljata tako prejemnik storitve (gost) kot ponudnik storitve (gostitelj), pri čemer se gostitelj omejuje na upravljanje strežniške infrastrukture in ne posega v vsebino. Vseeno je vsaj potencialni vpliv ponudnika storitve na prejemnikove podatke večji kot pri prenosu ali predpomnjenju, saj podatki dlje časa ostajajo shranjeni na ponudnikovi infrastrukturi, zato je tudi njegova odgovornost strožja. Po 14. členu Direktive 2000/31/ES ponudniki storitev ne morejo biti kazensko odgovorni ob odsotnosti dejanskega védenja o protipravni dejavnosti ali vsebini; imuni pred civilno odgovornostjo pa so, če tudi ne poznajo dejstev in okoliščin, iz katerih je protipravnost očitna.29 V 11. členu ZEPT je v skladu z direktivo določeno, da ponudnik storitev ni odgovoren za podatke, shranjene na zahtevo prejemnika storitve, ki ne deluje v okviru njegovih pooblastil ali pod njegovim nadzorom, če:

- ne ve za protipravno dejavnost ali podatek in mu v zvezi z odškodninsko odgovornostjo niso znana dejstva ali okoliščine, iz katerih izhaja protipravnost, ali

- nemudoma, ko mu je protipravnost znana, ukrepa tako, da podatke odstrani ali onemogoči dostop do njih.

Zakon torej ureja sistem prijave in odstranitve (notice and take down), po katerem ponudniku storitev ni treba iskati protipravnih vsebin, temveč mora ukrepati le, če mu je protipravnost znana ali ko ga imetnik pravic oziroma oškodovanec obvesti o kršitvi.

Seveda lahko ponudniku storitve naloži ustavitev ali preprečitev kršitve tudi sodišče. Zakon posebej določa, da lahko sodišče odredi odstranitev nezakonitih vsebin ali onemogočanje dostopa do njih zaradi odkrivanja in preprečevanja kaznivih dejanj, varstva zasebnosti, varovanja tajnih podatkov in poslovne tajnosti. Takšen predlog lahko sodišču v javnem interesu pošljejo tudi za nadzor pristojni upravni organi v skladu s področno zakonodajo.

Nekoliko manj je jasno, kdaj se lahko šteje, da je ponudniku storitev protipravnost znana, tako da mora ukrepati, tudi če ni prejel zahteve za odstranitev ali sodne odredbe. Direktiva ne našteva okoliščin, ko bi ponudniki storitev morali vedeti za protipravno dejavnost ali protipravni podatek. To ustvarja negotovost glede dolžnega ravnanja ponudnika storitev.30 V 15. členu je določeno, da države članice ponudnikom posredovalnih storitev ne smejo predpisati splošne obveznosti proaktivnega iskanja in filtriranja kakršnihkoli potencialno nezakonitih vsebin uporabnikov. Pač pa 48. uvodna izjava direktive pojasnjuje, da države članice od ponudnikov storitev, ki hranijo podatke od prejemnikov storitev, lahko zahtevajo, da ravnajo s skrbnostjo, ki jo je od njih razumljivo pričakovati in je določena v nacionalnem pravu, tako da odkrijejo in preprečijo nekatere oblike nezakonitih dejavnosti. Slovenska sodišča so v dosedanjih primerih zavzemala stališče, da mora ponudnik storitev gostiteljstva ukrepati (tj. odstraniti sporne vsebine) šele tedaj, ko ga je oseba, na katero se nanaša kršitev, opozorila na konkretno kršitev.31 Pač pa mora ponudnik storitev ukrepati takoj, ko na ta način izve za protipravnost zapisa, in ne šele potem, ko mu je protipravnost znana z začasno odredbo ali sodbo.32

4. Odprta vprašanja

4.1 Rok za ukrepanje

V 11. členu ZEPT je določeno, da ponudnik storitev ohrani imuniteto, če nemudoma, ko mu je protipravnost znana, ukrepa tako, da podatke odstrani ali onemogoči dostop do njih. Niti zakon niti direktiva ne opredeljujeta pomena besede »nemudoma«, zato ni jasno, ali mora ponudnik storitev dostop do spornih podatkov onemogočiti takoj, ko prejme takšno zahtevo domnevnega oškodovanca (npr. v 24 urah po tem), ali pa ima na voljo še primeren čas, da preveri dejstva in o vprašanju pridobi ustrezna pravna mnenja. Protipravnost določene vsebine namreč ni vedno razvidna na prvi pogled, ampak jo je včasih treba podrobneje preučiti.33

Za učinkovito varstvo, npr. pred protipravnimi posegi v osebnostne pravice z objavo osebnih fotografij, je bistveno čim hitrejše ukrepanje in onemogočenje dostopa do spornih vsebin. Vendar bi bila zahteva po takojšnji odstranitvi vsakršnih spornih vsebin v vsakem primeru, ko je ponudnik storitev prejel zahtevo domnevnega oškodovanca, pretirana. Treba je upoštevati, da so ponudniki posredovalnih storitev zelo raznolika skupina gospodarskih subjektov – od takih, katerih glavna dejavnost je prav ponujanje storitev na internetu, do takih, ki tako storitev opravljajo kot stransko, podporno dejavnost, s katero se nobeden od zaposlenih ne ukvarja vsakodnevno (npr. na spletni strani podjetja omogočajo ocene uporabnikov o njihovih izdelkih). Prekratek rok lahko pomeni praktično težavo za ponudnike storitev tudi v večjem podjetju, saj lahko traja nekaj časa, da zadeva pride do pristojnega uslužbenca in da se sporna vsebina locira (npr. če se pojavlja na več mestih na kompleksnem spletišču).

Zahteve, da ponudnik storitev ukrepa nemudoma, če se hoče izogniti odgovornosti za sporno vsebino, zato ni primerno razlagati v okviru enotnega fiksnega roka za odstranitev teh vsebin. Primerneje bi bilo zahtevati, da ponudnik storitev, ko dobi zahtevo za odstranitev, ravna z dolžno skrbnostjo in stori vse, kar je razumno potrebno za čimprejšnjo preprečitev nadaljnjega razširjanja sporne vsebine. Koliko časa je razumno potrebno za takšno ukrepanje, pa je treba presoditi glede na okoliščine vsakega posameznega primera (tako glede okoliščin konkretnega ponudnika kot glede lastnosti konkretnih spornih podatkov).34

4.2 (Ne)utemeljenost zahteve za odstranitev

Zakon ne določa oblike, v kateri mora oškodovanec ponudnika posredovalnih storitev obvestiti o protipravnosti podatkov, da mora ta ukrepati. Zadošča elektronska pošta, telefonski klic, SMS-sporočilo? Je zahteva lahko anonimna ali se mora pošiljatelj identificirati kot imetnik pravic in navesti pravice, ki naj bi jih sporna vsebina kršila? Če bi morali ponudniki storitev enako ukrepati ob vsaki zahtevi za odstranitev vsebin, bi to hitro pripeljalo do tega, da bi zaradi finančnega tveganja potencialne odškodninske odgovornosti preprosto odstranili vsako vsebino, glede katere se kdorkoli pritoži, brez preverjanja utemeljenosti te pritožbe. Takšna ureditev bi omogočala preprosto zlorabo zahteve za odstranitev in ponudnike storitev potiskala v zasebno cenzuro, ki je še zlasti problematična, ker poteka brez sodelovanja sodišča. Po nekaterih podatkih je v praksi vsaj tretjina zahtev za odstranitev vsebin, ki jih prejmejo ponudniki storitev, neutemeljenih.35 Več raziskav pa je pokazalo, da ponudniki storitev po prejemu zahteve največkrat onemogočijo sporno vsebino brez preverjanja točnosti navedb, celo kadar gre za očitno neutemeljeno zahtevo (npr. ker gre za avtorsko delo, ki se mu je že zdavnaj izteklo pravno varstvo).36

Odstranitev zakonito objavljenih vsebin je z vidika ponudnika posredovalnih storitev problematična tudi zato, ker lahko s tem lahko krši pogodbo s prejemnikom storitev, ki je njegova pogodbena stranka (npr. zakupnik prostora na strežniku), če odgovornost za tak primer s pogodbo ni posebej izključena. Ameriški zakon DMCA tak položaj posebej ureja, in sicer ponudniku internetnih storitev daje imuniteto pred odškodninskimi zahtevki prejemnikov storitev, če je pri onemogočanju oziroma odstranitvi vsebin ravnal v dobri veri in v skladu z zahtevo tretje osebe, podano v predpisani obliki.

Direktiva 2000/31/ES v 46. uvodni izjavi poudarja, da se mora odstranitev ali onemogočenje dostopa izvesti ob upoštevanju načela svobodnega izražanja mnenja in v ta namen določenih postopkov na nacionalni ravni. Direktiva ne posega v možnost držav članic, da predpišejo posebne zahteve, ki jih je treba nemudoma izpolniti pred odstranitvijo ali onemogočanjem podatkov. V nacionalni zakonodaji bi bilo torej mogoče predpisati pogoje in postopke, ki jih morata v primeru zahteve za odstranitev oziroma onemogočanje določenih vsebin izpolniti stranka, ki vlaga zahtevo, in ponudnik storitev informacijske družbe.

Pri tem bi se bilo mogoče zgledovati po ameriškem DMCA, ki v § 512 vsebuje več varovalk pred arbitrarnim odstranjevanjem oziroma onemogočanjem spornega gradiva:

Zahteva za odstranitev mora biti ponudniku gostiteljstva poslana v strogo predpisani obliki. Oseba, ki zahteva odstranitev, se mora ustrezno identificirati kot imetnik kršenih pravic (z uporabo digitalnega podpisa, če zahtevo vlaga po elektronski pošti) in navesti podatke o vsebini, ki naj bi kršila njene pravice. Če je zahteva vložena neutemeljeno, je vlagatelj odškodninsko odgovoren.

Prejeto zahtevo za odstranitev mora ponudnik storitev poslati ponudniku spornih vsebin, ta pa ima možnost, da se o zahtevi izjavi. Če ponudnik vsebin odstranitvi nasprotuje, mora ponudnik storitev sporno gradivo vrniti na splet.

Če vlagatelj zahteve za odstranitev pri tej zahtevi vztraja, morata domnevni oškodovanec in domnevni kršitelj svoj spor rešiti na sodišču. Med trajanjem postopka lahko ponudnik storitev obdrži gradivo na svoji strani, ne da bi bil za to odškodninsko odgovoren, tudi če na koncu sodišče odloči, da je šlo za kršitev pravic.

Če ni izrecne zakonske ureditve, bi bilo mogoče (ob upoštevanju uvodnih izjav direktive) tovrstne varovalke delno uveljaviti tudi s pravili ponudnikov in sodno prakso, ki bi npr. štela, da ponudnik internetnih storitev ni odškodninsko odgovoren, če je odklonil onemogočanje oziroma odstranitev vsebin, dokler vlagatelj zahteve z določeno verjetnostjo ne izkaže, da te vsebine res protipravno posegajo v njegov pravni položaj.37

4.3 Oblika odgovornosti

V 8. členu ZEPT je določeno, da je ponudnik storitev odgovoren za podatke, ki jih zagotovi prejemnik njegove storitve, po določbah tega zakona. V 9. do 11. členu so predpisani pogoji, pod katerimi je odgovornost ponudnika storitev izključena, ni pa določena oblika odgovornosti, če ponudnik ne ravna v skladu s temi pogoji. Je torej odgovornost krivdna ali objektivna? Je ponudnikovo neupoštevanje zakonskih določb samostojen temelj obveznosti ali je ponudnik storitev odgovoren za protipravno ravnanje prejemnika storitev, ki je zagotovil sporne vsebine?

Odgovornost za drugega zakon predpisuje v primerih, ko neposredni povzročitelj škode dejavnost opravlja za nekoga drugega (npr. za delodajalca) in je njegovo ravnanje mogoče pripisati tej drugi osebi. Ker prejemnik storitev praviloma ne nastopa v imenu ponudnika storitev informacijske družbe in ga ne zastopa v pravnem prometu, ni videti razloga, da bi bil ponudnik storitev odgovoren za ravnanje svojih strank kot za lastno ravnanje. Odločilno za odškodninsko odgovornost ponudnika storitev torej ni ravnanje osebe, ki je neposredno zagotovila (tj. na internetu objavila) sporne vsebine, temveč njegovo lastno ravnanje v skladu z določbami 9. do 11. člena ZEPT po tem, ko je izvedel za protipravnost določenih vsebin. Če ustrezno ne ukrepa, je javna dostopnost teh vsebin na njegovih strežnikih posledica njegove opustitve, in iz te lahko izvira njegova odgovornost, ki pa se presoja po splošnih pravilih obligacijskega prava.

Storitev informacijske družbe na splošno ni mogoče šteti za dejavnost, iz katere izvira povečana škodna nevarnost za okolico po drugem odstavku 131. člena Obligacijskega zakonika (OZ),38 v skladu s tretjim odstavkom istega člena pa odgovornost za škodo nastane ne glede na krivdo samo v primerih, ki jih določa zakon. Čeprav ZEPT pri določbah o odgovornosti ponudnikov posredovalnih storitev ne omenja krivde, tega ni mogoče šteti za določitev objektivne odgovornosti. Kot pravilo v odškodninskem pravu namreč velja krivdna odgovornost, objektivna odgovornost pa je izjema, ki mora biti v zakonu izrecno določena. Ponudnik storitev je torej krivdno odgovoren ob upoštevanju splošnih pravil o odškodnini za posamezno vrsto kršitve (osebnostne pravice, avtorske pravice ipd.) in posebnih pravil ZEPT o pogojih za izključitev odgovornosti.

4.4 Odgovornost za hiperpovezave

Medtem ko ameriški DMCA ponudnikom internetnih storitev pod določenimi pogoji podeljuje tudi imuniteto pred odgovornostjo za vzpostavljene hiperpovezave do drugih spletnih mest (kjer so protipravne vsebine), evropski pravni režim tega vprašanja jasno ne ureja. Z namestitvijo hiperpovezave na svoji spletni strani ponudnik še ne zagotovi sporne vsebine, ampak nanjo le odkaže, zato ne more biti neposredne odgovornosti po drugem odstavku 8. člena ZEPT. Hiperpovezava tudi ne vzpostavlja gostiteljstva po 11. členu zakona, saj so podatki, do katerih vodi, na drugem spletnem mestu. Niti direktiva niti ZEPT za tak položaj ne določata posebne rešitve. Drugi odstavek 21. člena direktive sicer Evropski komisiji nalaga obveznost, da pri poročanju o izvajanju direktive posebej razčleni potrebo po predlogih v zvezi z odgovornostjo ponudnikov hiperpovezav in iskalnikov. Komisija v delovnem dokumentu iz leta 2012 ugotavlja, da so nekatere države članice določile posebne izjeme od odgovornosti za ponudnike spletnega iskanja in hiperpovezav, in sicer pod enakimi pogoji kot veljajo za ponudnike storitev gostiteljstva, v drugih državah pa to vprašanje ni izrecno urejeno. Glede na to je precej neenotna tudi praksa nacionalnih sodišč.39

Vzpostavljanje hiperpovezav je bistvena lastnost svetovnega sveta in njihov pomen kot dela drugih internetnih storitev še vedno narašča. Kot hiperpovezave so npr. prikazani rezultati iskanja s katerimkoli od internetnih iskalnikov (npr. Google, Yahoo, Bing, Baidu, Najdi.si), ki jih proizvede ustrezni iskalni algoritem in nad vsebino katerih ponudnik storitve iskanja praviloma nima nadzora. Njegova vloga je torej tehnična in vsebinsko nevtralna, zato v skladu z načeli evropskega režima odgovornosti internetnih posrednikov za vsebino prikazanih hiperpovezav ponudnik iskanja ne bi smel biti odgovoren.40 Vprašanje pa je, koliko naj to izhodišče še velja, če ponudnik spletnega iskanja iz komercialnih razlogov prireja vrstni red prikazanih rezultatov, npr. zaradi trženja boljšega vrstnega reda.41 Kljub vplivu na rezultat iskanja pa ponudnik storitve tudi v takšnem položaju nima nadzora nad vsebino spletnih mest, na katera vodijo prikazane povezave, ampak nadzira le same povezave.

Prav tako so v obdobju po uveljavitvi Direktive 2000/31/ES postali pomemben internetni posrednik t. i. agregatorji, tj. spletne strani, ki samodejno združujejo vsebino z različnih drugih spletnih mest, tako da lahko uporabnik npr. prebere samo naslov in nekaj vrstic z izbrane strani (npr. Yahoo! News) ali primerja cene (npr. Ceneje.si). Agregatorji le vzpostavljajo povezave na različne vsebine tretjih oseb, nad katerimi nimajo tehničnega ali vsebinskega nadzora, vendar imajo od takšnega prikazovanja tujih vsebin določeno ekonomsko korist (npr. plačila za spletne oglase ali povečevanje števila klikov na ciljnih straneh).42 Tudi različna družbena omrežja (npr. Facebook in Twitter) svojim uporabnikom omogočajo, da s prijatelji delijo vsebine z drugih spletnih mest v obliki hiperpovezave s sliko in kratkim povzetkom.

Problem glede odgovornosti za hiperpovezave so tudi omrežja za izmenjavo datotek peer-to-peer (P2P), kjer velikokrat prihaja do domnevnih kršitev avtorskih pravic. Spletne strani, kot je razvpiti Pirate Bay, same ne gostijo avtorskopravno varovanega gradiva, ampak le povezave na datoteke torrent, s katerimi programje P2P prek decentraliziranih protokolov samo poišče druge uporabnike, ki hkrati pretakajo isto gradivo. Upravljavec spletne strani torej le posredno omogoča vzpostavljanje povezave do sporne vsebine, pri čemer nima nadzora nad njeno zakonitostjo. Odškodninske odgovornosti ni mogoče utemeljevati samo s spodbujanjem uporabe protokola P2P, saj je to vsebinsko nevtralna tehnologija prenosa podatkov, ki omogoča povsem zakonite prenose velikih datotek z optimizirano uporabo pasovne širine in se v ta namen pogosto tudi uporablja (npr. za razširjanje novih različic operacijskega sistema Linux). Res pa je splošno znano, da je precejšen delež vsebin, ki se prenašajo s protokoli P2P, nezakonitih, saj se razširjajo zunaj klasičnih distribucijskih kanalov, ki jih uporabljajo veliki imetniki pravic na glasbi in filmih. Nekatere spletne strani, specializirane za objavljanje povezav do torrentov, s to dejavnostjo ustvarjajo promet in dosegajo dohodke od oglaševanja, zato je mogoče reči, da je omogočanje dostopa do protipravnih vsebin del njihovega poslovnega modela in bi se morali zavedati protipravnosti. Vendar je po drugi strani torrente mogoče iskati tudi s splošnimi iskalniki, kot je npr. Google, ki povezav na potencialno protipravne vsebine prav tako ne filtrirajo, prihodek pa ustvarjajo s prikazovanjem oglasov ob prikazanih povezavah in si zato prizadevajo za čim večji promet. Težko je skratka določiti mejo med »dobrimi« in »slabimi« hiperpovezavami. Protokol P2P je še bolj zameglil mejo med »nedolžnimi« internetnimi posredniki na eni in ponudniki vsebin na drugi strani.43

V odsotnosti posebne zakonske ureditve je odgovornost za hiperpovezave odvisna predvsem od konkretnih okoliščin posameznega primera, zato so bila tudi v primerjalni sodni praksi glede tega vprašanja zavzeta diametralno nasprotna stališča. Najverjetneje povsem enotnega pravila, ki bi veljalo za vse vrste hiperpovezav, tudi ni mogoče oblikovati.44 Primerneje jih je presojati s smiselno uporabo splošnih pravil o odgovornosti internetnih posrednikov, upoštevajoč vse okoliščine primera, zlasti tehnične in ekonomske značilnosti storitve ter dejansko védenje o protipravnosti povezanih vsebin. Vsekakor pa za vzpostavljanje hiperpovezav ne bi smeli veljati strožji pogoji odgovornosti, kot veljajo za dejavnost gostiteljstva po 11. členu ZEPT.

4.5 Splet 2.0 in tehnična nevtralnost ponudnika storitev

V času pripravljanja Direktive 2000/31/ES se je razloček med ponudnikom spletnih storitev gostiteljstva in ponudnikom spletne vsebine zdel razmeroma jasen, saj je šlo glede na tedanje tehnično stanje interneta za dve različni storitvi. Ponudnik vsebin je na internetu objavljal vsebine, npr. besedila, ki naj bi jih brali obiskovalci njegove spletne strani. Ponudnik gostiteljstva pa je pogodbenim strankam po pogodbi zagotavljal prostor na svojem spletnem strežniku, prek katerega so njihovi podatki (npr. spletna stran) postali dostopni internetnim uporabnikom. Ponudnik gostiteljstva je torej za ponudnike vsebin opravljal tehnično storitev, vsebina njihovih podatkov pa zanj ni bila pomembna. Nadaljnji razvoj interneta v letih po sprejetju direktive pa je dal vse večji poudarek interaktivnim zmogljivostim in uporabi omrežja kot platforme, na kateri lahko internetni uporabniki programske aplikacije zaganjajo prek brskalnika (t. i. splet 2.0). Spletne storitve, pri katerih uporabniki prispevajo svojo vsebino (user-generated content), so doživele izjemno rast in uspeh. Primeri takšnih danes vseprisotnih spletišč, ki so vsa nastala šele po sprejetju direktive, so Wikipedia (2001), YouTube (2005) Facebook (2006), Twitter (2006), Instagram (2010),45 medtem ko je spletni trg eBay nastal že nekaj let prej (1995). Internetni uporabniki tako niso več le goli potrošniki informacij, ki jih zagotavlja ponudnik vsebin, temveč lahko tudi sami upravljajo svoje vsebine na ponudnikovi spletni platformi. Tako prihaja do mešanja vsebin ponudnikov in uporabnikov; internetni uporabnik je hkrati tudi ponudnik vsebin, upravljavec interaktivne platforme pa tudi ponudnik gostiteljstva.46

Direktiva 2000/31/ES zagotavlja imuniteto pred odgovornostjo za protipravne vsebine uporabnikov tehnično nevtralnemu ponudniku storitev informacijske družbe, ki ne pozna in ne nadzoruje podatkov, ki se prenašajo oziroma shranjujejo, kot pojasnjuje 42. uvodna izjava direktive. V primeru družbenih omrežij, spletnih medijev in podobnih interaktivnih platform pa lahko nastaja dvom, ali je ponudnik storitev res izključno nevtralni posrednik informacij. Upravljavec spletne platforme namreč uporabnike aktivno spodbuja k objavljanju in deljenju svojih vsebin, saj prav te pritegnejo pozornost drugih internetnih uporabnikov in ustvarjajo velik promet spletnega mesta, kar upravljavcu omogoča doseganje znatnih prihodkov od oglaševanja in podobnih storitev, vezanih na število klikov. Uporabniške vsebine so del njegovega poslovnega modela.47 Ponudnik storitve tako posredno pridobiva koristi tudi od gostovanja nezakonitih vsebin, ki jih objavljajo člani (npr. avtorsko varovanih videov), pri čemer je vsaj pri množičnih platformah vnaprej jasno, da bo določen delež uporabniških vsebin nezakonit. Zato se zastavlja vprašanje, ali ni tak ponudnik storitev vsaj solidarno odgovoren za protipravno vsebino. To bi bilo mogoče utemeljevati zlasti, kadar ponudnikov poslovni model očitno temelji na gostiteljstvu velikih količin vsebin tretjih oseb, za katere je tudi brez posebnega obvestila imetnika pravic splošno znano, da so v velikem delu nezakonite. Do odgovornosti ponudnika bi v takšnem primeru morda lahko prišlo že na podlagi njegovega lastnega poznavanja dejstev in okoliščin, iz katerih izhaja protipravnost po prvi alineji prvega odstavka 11. člena ZEPT.48 Seveda pa je vprašanje, kako naj ponudnik storitev v takšnem položaju ukrepa, da se izogne odgovornosti. Če ni mogoče učinkovito filtrirati spornih vsebin, je namreč edina alternativa prenehanje opravljanja storitve. Vprašanje je predvsem ekonomsko, in ne pravno: kdo naj nosi stroške nadzora nad prodajo ponarejenega blaga ali drugih dobrin, ki kršijo izključne pravice – imetniki izključnih pravic ali ponudniki internetnih storitev, ki imajo od prometa vsaj posredno tudi sami korist? V zadevi Louis Vuitton Moët Hennesey (LVMH) proti eBay je francosko sodišče odločilo, da je družba eBay odgovorna, ker uporabnikom ni preprečila prodaje ponarejenega blaga na svojem spletišču za spletne dražbe. V podobnem primeru v ZDA je eBay zmagal in Tiffany izgubil.49

Sodišče EU se je z odgovornostjo ponudnikov storitev informacijske družbe prvič ukvarjalo v zadevi Google France proti Louis Vuitton (AdWords).50 S sklicevanjem na 42. uvodno izjavo direktive je odločilo, da izključitev odgovornosti velja samo za ponudnika storitev informacijske družbe, katerega vloga je nevtralna, tako da je njegovo ravnanje bolj tehnično, samodejno in pasivno, kar pomeni, da ne pozna niti ne more nadzorovati podatkov, ki jih shranjuje. SEU je poudarilo, da za izvzetje iz odgovornosti ni odločilna plačljivost storitve spletnega referenciranja na podlagi ključnih besed, ki jih vnesejo oglaševalci, kar je strankam ponujal Google, prav tako ne dajanje splošnih informacij o storitvi ali uporaba vnesenih ključnih besed pri izvajanju storitve. Pač pa je bi bila pomembna vloga družbe Google pri sestavljanju oglasnega sporočila, izpisanega poleg promocijske povezave, oziroma določanju ali izbiri ključnih besed, saj bi to pomenilo, da je imel ponudnik storitve dejavno vlogo, zaradi katere bi lahko poznal ali nadzoroval podatke, ki se shranjujejo.51 Ni torej odločilna posredna gospodarska korist od nezakonitih podatkov strank, ampak le morebitni vpliv ponudnika storitev na vsebino teh podatkov.

To stališče je SEU potrdilo v zadevi L'Oréal proti eBay,52 kjer je odločilo, da upravljavec spletnega trga ne izgubi možnosti sklicevanja na izjeme v zvezi z odgovornostjo samo zato, ker v svojem strežniku shranjuje ponudbe za prodajo, določa podrobna pravila svoje storitve, zanjo prejema plačilo in strankam daje splošne informacije. Če je, nasprotno, upravljavec dajal pomoč, ki je obsegala zlasti optimizacijo predstavitve ponudb za prodajo ali njihovo promocijo, vendar ni bil v nevtralnem položaju med zadevno stranko prodajalcem in potencialnimi kupci, temveč je imel dejavno vlogo, zaradi katere je lahko poznal ali nadzoroval podatke o teh ponudbah. Dodatno pa je sodišče poudarilo, da se ponudnik storitve ne more sklicevati na oprostitev odgovornosti tudi v primeru, če sicer ni imel takšne dejavne vloge, vendar je vedel za dejstva ali okoliščine, na podlagi katerih bi moral skrben gospodarski subjekt ugotoviti nezakonitost zadevnih ponudb za prodajo, in v primeru takega vedenja ni takoj ukrepal v skladu z odstavkom 1(b) 14. člena direktive. Od ponudnika storitev informacijske družbe se torej zahteva določena stopnja skrbnosti pri preverjanju zakonitosti podatkov tretjih oseb, ki jih shranjuje. Kako se ta skrbnost odraža, pa je odvisno od okoliščin posameznega primera.53

4.6 Onemogočanje ali filtriranje vsebin na podlagi sodne odredbe

Direktiva 2000/31/ES v 47. uvodni izjavi izključuje možnost, da bi se internetnim posrednikom z zakonom predpisala splošna obveznost nadzora podatkov; pač pa takšno obveznost na podlagi nacionalne zakonodaje lahko pristojni organi odredijo v posebnih primerih. V 45. uvodni izjavi je še pojasnjeno, da omejitve odgovornosti internetnih posrednikov ne posegajo v možnost izdajanja sodnih ali upravnih odredb, ki zahtevajo ustavitev ali preprečitev vseh kršitev, vključno z odstranitvijo nezakonitih podatkov ali onemogočenjem dostopa do njih. Podrobna nacionalna pravila o sodnih odredbah morajo sprejeti države članice, pri tem pa morajo paziti na primerno ravnovesje temeljnih pravic, kot sta svobodna gospodarska pobuda na področju ponujanja internetnih storitev in pravica spletne javnosti do prostega dostopa do informacij.54 Glede na to se zastavlja vprašanje, ali lahko, če oškodovana oseba dokaže, da so z uporabo storitev konkretnega internetnega posrednika kršene njene pravice, sodišče temu posredniku z odredbo naloži, naj izvaja nadzor nad zakonitostjo vseh uporabniških podatkov, ki jih shranjuje oziroma prenaša, in tako v prihodnje preprečuje kršitve. Ali se torej s sodno odločbo lahko v konkretnem primeru naloži obveznost filtriranja in onemogočanja dostopa do nezakonitih podatkov, ki je zakon na splošno ne sme predpisati?

Nemško zvezno vrhovno sodišče je v zadevah Atare Europe55 in GEMA proti Rapidshare56 zavzelo strogo stališče, da je ponudnik dejavnosti gostiteljstva po prejemu opozorila o konkretnih kršitvah pravic z uporabo njegovih storitev zavezan k strožjemu nadzoru nad zakonitostjo uporabniških vsebin za preprečitev prihodnjih kršitev avtorskih pravic, kar lahko vključuje vzpostavitev sistema samodejnega filtriranja shranjenih podatkov in dodatnega ročnega preverjanja vsebin. Ponudnik storitev bi bil lahko odgovoren kot kršitelj pravic, če po prejetem opozorilu ne bi sam (torej brez posebne odredbe sodišča) storil vsega, kar je tehnično in ekonomsko mogoče storiti za preprečitev nadaljnjega dostopa do avtorskopravno varovanih vsebin tretjim osebam.57 Sodišče torej ponudniku ni naložilo vzpostavitve sistema flitriranja shranjenih uporabniških vsebin, ampak je menilo, da bi moral skrben ponudnik tak sistem vzpostaviti že sam, ko je bil seznanjen z kršitvami pravic.

Sodišče EU je zavzelo drugačno stališče v zadevi Scarlet Extended,58 kjer je odločalo o vprašanju, ali se lahko ponudniku internetnega dostopa (tj. dejavnosti izključnega prenosa) naloži preventivno filtriranje vsega podatkovnega prometa zaradi preprečevanja nezakonitega prenosa avtorsko varovanih vsebin. Belgijsko sodišče je na predlog kolektivne organizacije Sabam naložilo ponudniku internetnega dostopa vzpostavitev sistema, ki bi strankam brez dovoljenja imetnikov pravic onemogočil kakršnokoli prenašanje datotek z glasbenim deli z uporabo programske opreme »peer-to-peer«. SEU je jasno zavrnilo dopustnost odredbe s takšno vsebino. Poudarilo je, da bi bila takšna odredba v nasprotju s prepovedjo splošnega nadzora iz 15. člena Direktive 2000/31/ES ter bi nesorazmerno posegla v svobodo gospodarske pobude ponudnika, saj bi bila z njo naložena obveznost vzpostavitve zapletenega in dragega informacijskega sistema, ki bi bil vzpostavljen za stalno in na njegove lastne stroške. Poleg tega učinki take odredbe ne bi bili omejeni na te ponudnike, saj bi bile lahko s filtriranjem prometa kršene tudi temeljne pravice njihovih strank, in sicer njihova pravica do varstva osebnih podatkov ter do svobodnega sprejemanja in širjenja novic. Obstaja namreč nevarnost, da ta sistem ne bi dovolj dobro razločeval nezakonitih vsebin od zakonitih, tako da bi njegova vzpostavitev lahko onemogočila tudi prenašanje zakonitih vsebin.59

V zadevi SABAM proti Netlogu NV60 je SEU presojalo dopustnost filtriranja podatkov pri dejavnosti spletnega gostiteljstva. Uporabniki družbenega omrežja Netlog so prek svojih profilov z drugimi brez dovoljenja delili avtorsko varovana glasbena, kinematografska ali avdiovizualna dela iz kataloga kolektivne organizacije Sabam, ta pa je zahtevala prenehanje take protipravne uporabe del. Belgijsko sodišče je zastavilo vprašanje, ali lahko ponudniku storitev gostovanja odredi vzpostavitev preventivnega sistema filtriranja vseh informacij, ki so jih uporabniki teh storitev shranili v njegovih strežnikih, da bi se ugotovilo, na katerih vsebinah ima Sabam pravice, in izmenjavo teh del preprečilo. SEU je ponovilo stališče iz zadeve Scarlet Extended, da bi tak sistem filtriranja povzročil hudo kršitev svobodne gospodarske pobude in nesorazmerno kršil pravice uporabnikov do varstva osebnih podatkov ter do svobodnega sprejemanja in širjenja novic. Glede na to je odgovorilo, da skupnostno pravo nasprotuje ukrepom, ki bi ponudniku gostovanja odredili vzpostavitev preventivnega sistema filtriranja vseh uporabniških podatkov.61

V zadevi UPC Telekabel62 je SEU presojalo, ali lahko nacionalno sodišče ponudniku internetnega dostopa z odredbo naloži, da svojim strankam onemogoči dostop do posamezne spletne strani, ki očitno krši avtorske pravice. Enako kot v zadevi Scarlet Extended je šlo za dejavnost izključnega prenosa, vendar je bilo tokrat zahtevano le onemogočanje posameznega spletnega mesta, konkretno spletišča kino.to, ki je uporabnikom omogočalo dostop do številnih avtorsko varovanih filmov. Družba UPC Telekabel z upravljavci spornega spletnega mesta ni bila v pogodbenem razmerju, prav tako jim ni zagotavljala internetnega dostopa ali nudila shranjevalnega prostora. SEU je odločilo, da takšna odredba ni nedopustna, čeprav pomeni očitno oviro svobodni gospodarski pobudi, če odredba ne določa, katere ukrepe mora sprejeti ponudnik dostopa, in če se slednji lahko izogne prisilnim kaznim zaradi kršitve navedene odredbe s tem, da dokaže, da je sprejel vse razumne ukrepe. Pri tem pa je SEU določilo dva pogoja, in sicer da sprejeti ukrepi:

1) internetnim uporabnikom po nepotrebnem ne odvzamejo možnosti zakonitega dostopa do razpoložljivih informacij in

2) preprečijo ali vsaj otežijo uresničevanje nedovoljenega dostopa do varovanih vsebin in resno odvračajo internetne uporabnike, ki uporabljajo storitve naslovnika te odredbe, od dostopanja do teh vsebin, ki so jim dane na voljo, pri čemer je kršena pravica intelektualne lastnine, kar morajo preveriti nacionalni organi in sodišča.63

Nacionalno sodišče mora torej ukrep oblikovati tako, da ta ne poseže tudi v dostop internetnih uporabnikov do zakonitih vsebin, hkrati pa mora biti ukrep učinkovit, torej tak, da preprečuje ali vsaj otežuje nedovoljeni dostop do varovanih vsebin. Končna izbira o razumnih tehničnih ukrepih za izvedbo odrejenega onemogočanja pa mora biti prepuščena internetnemu posredniku.

Z dopustno vsebino sodnih odredb ponudniku izključnega prenosa se bo SEU znova ukvarjalo v zadevi Mc Fadden,64 kjer se zastavlja vprašanje, ali ponudniku, ki pri svojih dejavnostih javnosti ponuja odprto in brezplačno omrežje Wi-Fi z dostopom do interneta, sodišče lahko odredi, naj tretjim osebam prepreči, da prek njegove internetne povezave posegajo v posamezno varovano delo. Četudi prepoved ponudniku dopušča izbiro tehničnih ukrepov, ki jih izvede, je namreč že od začetka znano, da bo lahko naslovnik sodno prepoved dejansko izpolnil le tako, da internetno povezavo prekine, jo zaščiti z geslom ali preverja celotno komunikacijo, ki poteka prek te povezave. Generalni pravobranilec Szpunar v svojih sklepnih predlogih meni, da sta ukrepa prekinitve internetne povezave ali preverjanja celotne komunikacije, ki poteka prek te povezave, očitno nesprejemljiva, zato se v nadaljevanju ukvarja le z vprašanjem, ali je upravljavcu javnega omrežja Wi-Fi z odredbo mogoče naložiti zaščito svojega omrežja z geslom. Ugotavlja, da bi takšna obveznost posegla v poslovne modele podjetij, ki poleg drugih storitev ponujajo dostop do interneta; terjala bi identifikacijo uporabnikov in hranjenje njihovih podatkov; privedla bi do sistema odgovornosti posrednih ponudnikov, ki ni več v skladu z Direktivo 2000/31/ES; navsezadnje pa ukrep sam po sebi ne bi bil učinkovit. Glede na to generalni pravobranilec meni, da z obvezno zaščito omrežja Wi-Fi z geslom ne bi bilo zagotovljeno pravično ravnotežje med varstvom pravice do intelektualne lastnine in varstvom svobode gospodarske pobude; z omejitvijo dostopa do zakonitih komunikacij pa bi ukrep omejeval tudi svobodo izražanja in obveščanja. Neugodnost za vso družbo bi bila lahko večja od morebitne koristi za imetnike avtorskih pravic, zato sporni ukrep ni v skladu s pravom EU.

5. Odgovornost spletnih medijev za komentarje bralcev

5.1 Pravna kvalifikacija spletnih novičarskih portalov

Spletni portali, ki periodično objavljajo uredniško oblikovane prispevke (besedilo, slika, zvok ali video), ustrezajo opredelitvi medija iz 2. člena Zakona o medijih (Zmed),65 in sicer ne glede na to, ali so del katerega od klasičnih medijev (časopis, revija, televizijska postaja) ali pa gre za samostojni spletni medij, ki deluje samo na internetu. Bistveno je uredniško oblikovanje in periodično objavljanje vsebin. Ob teh dveh pogojih je lahko medij npr. tudi spletni portal, ki objavlja bloge ali podobne prispevke.66 Izdajatelj spletnega medija in njegov odgovorni urednik tovrstne objavljene vsebine objavljata po enakih pravilih, kot veljajo za klasične medije.

Uveljavljena praksa je, da tovrstni spletni portali svojim bralcem omogočajo komentiranje objavljenih prispevkov, tako da so komentarji na spletni strani prikazani pod prispevkom ali da je vzpostavljen širši spletni forum, namenjen razpravam med uporabniki spletne strani. Storitev omogočanja spletnih komentarjev, ki jo zagotavlja imetnik spletnega mesta, nedvomno sodi med storitve informacijske družbe, in sicer storitve gostiteljstva, saj pri komentarjih bralcev ne gre za lastne vsebine medija.67 Vendarle pa spletni mediji v delu, kjer omogočajo komentiranje, niso le navadni ponudniki tehničnih storitev shranjevanja podatkov, saj s svojimi članki spodbujajo komentiranje. Ker komentarji povečujejo obiskanost spletne strani, imajo od tega gospodarsko korist, zlasti povečani dohodek od spletnih oglasov.68 Mežnarjeva ugotavlja, da so komentarji bralcev neke vrste derivat, saj nastanejo kot odziv na primarno objavljeno vsebino – članek na spletni strani, zapis na blogu, razpravo na forumu.69 Bi bilo zato treba uredniško oblikovane članke in z njimi povezane komentarje bralcev obravnavati kot vsebinsko sklenjeno celoto, za katero sta odgovorna izdajatelj medija in odgovorni urednik? Za izključitev odgovornosti bi se potemtakem zahtevalo aktivno sprotno (ex ante) moderiranje spletnih komentarjev in ne le odstranitev spornega komentarja na podlagi obvestila o kršitvi.

Menim, da takšnega stališča na splošno ni mogoče sprejeti. Glede na stališče Sodišča EU v zadevah Google France in L'Oréal namreč ponudnik storitev izgubi status tehnično nevtralnega internetnega posrednika šele v primeru, če ima dejavno vlogo pri oblikovanju sporne vsebine oziroma če bi glede na okoliščine očitno moral vedeti za protipravnost konkretnega podatka. Spletnemu mediju ni mogoče očitati, da bi moral poznati protipravnost vsebine vsakega že objavljenega komentarja bralca, saj mu kot ponudniku posredovalnih storitev ni treba pregledovati podatkov svojih uporabnikov. Prav tako ni vnaprej jasno, ali bo določena tema članka izzvala protipravne komentarje bralcev. Vsebinska povezava med članki in komentarji namreč v praksi ni zelo trdna, saj komentiranje pogosto poteka kot razprava med komentatorji. Več ko je komentarjev, večja je verjetnost, da bo razprava potekala tudi o drugih temah. Na internetu je že dolgo znan t. i. Godwinov zakon, ki pravi, da daljša ko je spletna razprava, vse bolj je gotovo, da bo nekdo uporabil primerjavo s Hitlerjem ali nacisti. Znani so tudi t. i. internetni troli, ki s provokativnimi objavami skušajo ugrabiti razpravo oziroma jo preusmeriti. Šibka povezava med vsebino člankov in komentarji pod njimi je bila jasno razvidna med begunsko krizo leta 2015, ko so bralci komentarje o tej temi objavljali tudi pri vsebinsko povsem nepovezanih člankih v avtomobilističnih in športnih rubrikah slovenskih spletnih medijev.

Slovenska sodna praksa še ni izoblikovala jasnega stališča o razmerju med odgovornostjo po ZMed in po ZEPT. Višje sodišče v Ljubljani je leta 2013 menilo, da spletni forum lahko ustreza opredelitvi medija, ker so pravila foruma primerljiva z uredniško politiko. Omejenost foruma na določeno temo naj bi pomenila, da je spletna stran namenjena določenim informacijam, komentarjem in mnenjem, zato ne gre za klepetalnico, ampak za obveščanje javnosti in torej za spletni medij.70 Stališče se mi ne zdi prepričljivo, saj ne glede na programske usmeritve vsebino spletnega foruma večinoma spontano oblikuje množica uporabnikov, ne pa izdajatelj medija.71 Ne glede na to stališče pa sodišče pri odločanju o začasni odredbi za odstranitev zapisov na spletnem forumu ni uporabilo pravil ZMed, ampak pravila ZEPT, ki omogočajo izdajo začasne odredbe brez zaslišanja nasprotne stranke. V drugi zadevi iz leta 2014 je isto sodišče zapisalo, da za odločitev ni bistveno, ali je drugega toženca mogoče šteti za medij po ZMed ali ne (v opombi sodišče priznava, da je sporno, ali gre pri blogih za uredniško oblikovane vsebine ali ne), pravni temelj za odločitev sta namreč 11. člen ZEPT in 134. člen OZ.72 Tudi mariborsko višje sodišče se leta 2015 pri odločanju o zahtevi, da se s spletnega mesta toženke odstrani določena tema z vsemi komentarji vred, ni spuščalo v vprašanje, ali gre pri blogu oziroma forumu za medij, ampak je uporabilo pravila ZEPT. Toženka bi kot ponudnica storitev informacijske družbe morala takoj, ko ji je bila protipravnost znana – to pa je bilo po pozivu toženke – podatke odstraniti oziroma onemogočiti dostop do njih. Ker tega ni storila, je odgovorna tudi za protipravno ravnanje komentatorjev.73

5.2 Pomen sodbe v zadevi Delfi AS proti Estoniji

Z odškodninsko odgovornostjo novičarskega spletnega portala za žaljive komentarje anonimnih uporabnikov z vidika varstva konvencijsko varovanih človekovih pravic se je Evropsko sodišče za človekove pravice (ESČP) ukvarjalo v zadevi Delfi AS proti Estoniji.74 Presojalo je odločitev estonskih sodišč, da se izdajatelj spletnega medija ne more sklicevati na izjemo od odgovornosti, ki jo Direktiva 2000/31/ES zagotavlja ponudniku storitve gostiteljstva. Šlo je za velik novičarski spletni portal, ki je uporabnikom omogočal komentiranje objavljenih člankov, pri čemer uredništvo teh komentarjev pred objavo ni pregledovalo, pač pa je bil vzpostavljen sistem samodejnega ex ante izločanja vulgarnih komentarjev in možnost ex post odstranitve neprimernih komentarjev na podlagi zahteve. V konkretnem primeru so bile med komentarji številne grobe žalitve in celo grožnje s smrtjo, ki jih je upravljavec odstranil istega dne, ko je prejel zahtevo osebe, na katero so se nanašale, kar pa je bilo šele šest tednov po objavi komentarjev.

Estonsko vrhovno sodišče je potrdilo pravilnost stališč nižjih sodišč, da izdajatelj novičarskega portala ni samo tehnično nevtralen internetni posrednik po direktivi, ker ima odločilen vpliv in tehnično možnost nadzora nad vsebino komentarjev. Uredništvo namreč omogoča in spodbuja objavo komentarjev, saj ima od tega ekonomsko korist. Poleg tega uporabniki po objavi izgubijo nadzor nad svojimi komentarji, edino možnost njihovega spreminjanja ali brisanja ima izdajatelj medija. Sodišče je zato menilo, da ima izdajatelj spletnega portala tudi glede komentarjev bralcev podobno vlogo kot izdajatelj klasičnega medija in s tem povezano dolžnost skrbnega ravnanja, iz katere izhaja obveznost aktivnega moderiranja spletnih komentarjev (vendar ne nujno že pred objavo). Ker je izdajatelj opustil svojo zakonsko dolžnost, je odškodninsko odgovoren oškodovanim tretjim osebam.75

ESČP v izpodbijani sodbi estonskega vrhovnega sodišča ni ugotovilo kršitve Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic (EKČP), saj je menilo, da je poseg v svobodo izražanja iz 10. člena EKČP lahko utemeljen s pravico do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja iz 8. člena EKČP. Sodišče išče ravnotežje med različnimi človekovimi pravicami, da ohrani jedro vsake pravice neokrnjeno, nobena od obeh pravic pa nima vnaprejšnje prednosti. Pri zagotavljanju tega ravnotežja imajo države številne možnosti, v katere ESČP ni smelo poseči.76 Iz sodbe ESČP torej ne izhaja, da morajo države spletnim medijem predpisati obveznost aktivnega moderiranja komentarjev bralcev, ampak le, da je takšna rešitev z vidika EKČP v tovrstnih primerih lahko sprejemljiva. Velja pa opozoriti, da stališče o izenačenju izdajatelja spletnega portala z izdajateljem klasičnih medijev še ni bilo predmet presoje Sodišča EU, zato še ni dokončno jasno, ali je to stališče sploh v skladu s pravili Direktive 2000/31/ES (o čemer ESČP seveda ni odločalo).

ESČP poudarja, da se njegova sodba nanaša le na velike, profesionalno vodene internetne novičarske komercialne portale , ki objavljajo svoje članke in vabijo bralce h komentiranju, tako da so njihovi komentarji del poslovnega modela portala. Sodba pa se ne nanaša na druge platforme razširjanja komentarjev tretjih oseb, kot so npr. internetni diskusijski forumi, katerih upravljavec ne usmerja vsebine razprave; družbena omrežja, kjer ponudnik platforme ne zagotavlja tudi vsebine; ali druga ljubiteljska spletna mesta in blogi, kjer je zagotavljanje vsebine prostočasna dejavnost posameznikov.77

Da v zadevi Delfi ESČP ni kar na splošno uvedlo poostrene odgovornosti izdajateljev spletnih medijev, je razvidno tudi iz sodbe v poznejšem primeru Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete in Index.hu Zrt proti Madžarski.78 Madžarska sodišča so dva spletna portala obsodila na plačilo odškodnine zaradi komentarjev pod objavljenim članki, ki so vulgarno in žaljivo kritizirali sporne poslovne prakse nepremičninskega podjetja. Senat ESČP je ugotovil, da tak poseg v svobodo izražanja ni bil sorazmeren in da madžarska sodišča niso ustrezno upoštevala okoliščin, ki so bile bistveno drugačne od primera Delfi. V madžarskem primeru namreč ni šlo za sovražni govor in pozive k nasilju, ampak le za vulgarno in žaljivo pisanje, ki je pomenilo izražanje mnenja oziroma vrednostno sodbo ter ni doseglo stopnje očitne protipravnosti, sploh ker je bila kritika usmerjena zoper podjetje, in ne fizično osebo. V takšnih primerih je po mnenju ESČP lahko zadosten ukrep za uravnoteženje pravic in interesov že odstranitev spornih komentarjev na zahtevo prizadetega. Od spletnega portala se lahko takojšnje ukrepanje na lastno pobudo (torej tudi brez zahteve oškodovanega) zahteva le ob najočitnejših kršitvah, kot sta zlasti sovražni govor in spodbujanje nasilja.

5.3 Nova ureditev spletnega komentiranja po ZMed-C

Marca 2016 sprejeta novela zakona o medijih ZMed-C79 je v 9. člen zakona dodala nov tretji odstavek, ki določa, da mora izdajatelj medija, ki dovoljuje komentiranje javnosti, oblikovati pravila za komentiranje ter jih javno objaviti na primernem mestu v mediju. Komentar, ki ni v skladu z objavljenimi pravili, mora biti umaknjen v najkrajšem možnem času po prijavi oziroma najpozneje v enem delovnem dnevu po prijavi. V 148. a členu ZMed pa je določena globa za izdajatelja in odgovornega urednika medija, ki ne oblikuje in javno objavi pravil za komentiranje. Predlog novele pojasnjuje, da se s tem ne uvaja cenzura komentiranja, saj medij sam določi pravila komentiranja in mora umakniti sporni komentar šele po prijavi. Z novo ureditvijo samoregulatorna praksa, ki so jo nekateri spletni mediji izvajali že prej, postaja obvezna za vse medije, ki omogočajo komentiranje, kar naj bi doseglo učinkovitejšo samoregulacijo sovražnega oziroma žaljivega govora na spletu in vodilo v njegovo zmanjšanje.80

Osnutek novele ZMed, ki ga je pripravilo Ministrstvo za kulturo, je prvotno predvideval razširitev odgovornosti odgovornega urednika medija tudi na vsebino komentarjev in drugega avdiovizualnega gradiva bralcev, poslušalcev ali gledalcev. Določal je, da se za uredniško oblikovane vsebine štejejo tudi komentarji, urednik pa mora vnaprej predpisati pravila komentiranja.81 Končni predlog zakona je v uvodnih pojasnilih navajal, da je odgovornost za objavljene vsebine ustrezno rešena že v tretjem odstavku 18. člena ZMed, ki določa, da je odgovorni urednik odgovoren za vsako objavljeno informacijo. Ni razvidno, ali je bilo s tem pojasnilom mišljeno, da bi bil urednik za komentarje bralcev odgovoren enako kot za objavljene članke, vsekakor pa to v sprejetem zakonu ni določeno.

Menim, da nova ureditev ni zaostrila civilne odgovornosti medijev za spletne komentarje bralcev, prinesla pa je nekoliko jasnejša merila glede ravnanja, ki se zahteva od medijev. Da se izognejo odgovornosti, jim komentarjev še vedno ni treba pregledovati pred objavo; morajo pa na podlagi obvestila hitro odstraniti komentarje, ki so v nasprotju s pravili komentiranja. Zanimivo je, da zakon niti okvirno ne opredeljuje vsebine pravil komentiranja, ki jih mora pripraviti medij. Glede na to, da ima neodstranitev komentarja, ki krši ta pravila, lahko za posledico odškodninsko odgovornost medija,82 si torej lahko medij z oblikovanjem pravil sam določa meje svoje odgovornosti. Vendarle pa ta diskrecija ni prav široka, saj mora tudi pri oblikovanju pravil ravnati z ustrezno skrbnostjo. Tako se medij ne bo mogel izogniti odgovornosti tako, da bi v pravilih komentiranja dovoljeval (ali vsaj ne izrecno prepovedal) očitno protipravnih vsebin, kot so sovražno in žaljivo izražanje, obrekovanje, raznašanje osebnih podatkov, kršitev avtorske pravice itd. Prav tako ne more izključiti odgovornosti tako, da v nasprotju z zakonom sploh ne objavi pravil komentiranja. Glede na to lahko pričakujemo, da se bo na podlagi samoregulacije oblikovala razmeroma standardizirana vsebina pravil spletnega komentiranja, ki jo bodo upoštevali vsi spletni mediji.

Nova ureditev spletnega komentiranja po ZMed ne izključuje uporabe pravil ZEPT o odgovornosti internetnih posrednikov, saj gre pri omogočanju komentarjev bralcev še vedno za dejavnost gostiteljstva. Glede na to je treba določbe obeh zakonov uporabljati povezano, s čimer pa ne bi smelo biti težav, saj ZMed enako kot ZEPT predpisuje odstranitev na zahtevo brez obveznosti sprotnega pregledovanja uporabniških podatkov. Zakon natančno določa tudi rok za ukrepanje v primeru zahteve za odstranitev komentarja in zahteva vzpostavitev podrobnejših avtonomnih pravil o nesprejemljivih komentarjih. Po drugi strani lahko sodišče medij še vedno spozna za odškodninsko odgovornega za spletne komentarje bralcev, tudi če je ravnal v skladu s pravili ZMed, če sodišče v konkretnem primeru ugotovi, da medij ni ravnal kot tehnično nevtralni posrednik, ampak je vedel za protipravno vsebino komentarjev oziroma je dejavno vplival nanjo. Za takšno dejavno vplivanje pa ne zadošča objava članka o določeni sporni vsebini, ampak bi zanj šlo npr. v primeru, če bi medij pozval bralce, naj v komentarjih pišejo o njej oziroma na določen način.

Pravila ZMed seveda veljajo samo za ponudnike, ki imajo status medija in morajo biti kot taki vpisani v razvid medijev pri ministrstvu za kulturo. Obveznost sprejema pravil komentiranja na podlagi tega zakona tako ne velja za družbena omrežja in bloge, četudi se komentarji v njih lahko nanašajo na enake članke v medijih.

6. Možne smeri razvoja in tveganje ZARADI preostre ZAKONODAJE

Ureditev odgovornosti ponudnikov storitev informacijske družbe po Direktivi 2000/31/ES in ZEPT ni več nova, kljub temu jo slovenska sodna praksa resneje odkriva šele v zadnjih letih. Od sprejetja direktive so internetne storitve precej napredovale, tako da se pravni režim gostiteljstva zdaj nanaša na širši krog spletnih mest, kot se je najbrž prvotno pričakovalo, zlasti zaradi rasti hibridnih modelov, kjer se mešajo vsebine ponudnika in uporabnikov. Kljub temu zakonskih pravil ni smiselno spreminjati zaradi prilagoditve posebnostim družbenih omrežij, spletnih forumov, blogov itd., saj bodo tudi te storitve nedvomno še napredovale in se spreminjale.83 Pravila odgovornosti ponudnikov posredovalnih storitev so zasnovana zelo splošno, zato jih lahko sodna praksa z ustrezno razlago bolje kot zakonodajalec prilagodi posebnostim posameznih položajev. Je pa pomembno, da sodišča pri soočenju z novimi vrstami tovrstnih primerov zavestno oblikujejo tudi širšo politiko urejanja vsebin na internetu, pri čemer je treba upoštevati tudi njegovo globalnost.

Ob pregledu neokusnih komentarjev in drugih vsebin na spletnih straneh medijev, forumih in družbenih omrežjih nas hitro zamika, da bi napravili red z nekaj preprostimi ostrimi potezami: prepovedjo anonimnih objav, zahtevo po filtriranju nezakonitih vsebin, naložitvijo odgovornosti ponudniku strani ipd. Vendar se je treba zavedati, da prestrogi ukrepi na internetu hitro dosežejo prav nasproten učinek, ker se uporabniki in sporne vsebine samo premaknejo na drugo platformo, kjer je možnosti nadzora manj. Če strogo zakonsko uredimo komentiranje v spletnih medijih, se bodo komentarji enakih vsebin preselili na samostojne spletne forume, za katere predpisi ne veljajo. Če so pravila odgovornosti v posamezni državi preostra, ponudniki lahko umaknejo svoje strežnike v drugo jurisdikcijo oziroma se uporabniki premaknejo k tujemu ponudniku, ne da bi se s tem kakorkoli zmanjšala dostopnost spornih vsebin v prvotni državi. V Sloveniji je npr. ameriški spletni forum Reddit, kamor se lahko preselijo sporne razprave, enako dostopen kot forum časnika Finance, a v praksi izven dosega slovenskih sodišč. Seveda so na voljo še bolj eksotične jurisdikcije, v kakršne se zateka npr. spletna stran Pirate Bay, ki je glasbena in filmska industrija še vedno nista uspeli zatreti kljub večletnemu prizadevanju kriminalističnih policij več držav.

Glede na to, da internetnega prometa ni mogoče preprosto ustaviti na meji,84 ostaja vsaj za zakonsko ureditev vsebine sicer zakonitih ponudnikov internetnih storitev primernejši režim odstranitve nezakonitih vsebin na zahtevo, kot ga ureja ZEPT, v povezavi s spodbujanjem ponudnikov k samoregulaciji in ravnanju s primerno stopnjo skrbnosti. Pri sooblikovanju evropske pravne politike informacijske družbe morajo sodišča upoštevati tudi pomen interneta za uresničevanje nekaterih temeljnih vrednot, kot so svoboda govora, zasebnost, svobodna gospodarska pobuda in pravna varnost,85 na kar v svoji praksi na tem področju opozarjata tudi SEU in ESČP.

Literatura

DOLHAR, Žiga. Filtriranje avtorskih vsebin. Pravna praksa, 2011, št. 47, str. 25.

DOLHAR, Žiga. Okno za filtriranje spletnih vsebin se vztrajno pripira. Pravna praksa, 2012, št. 9, str. 27.

DOLŽAN, Judita. Odgovornost ponudnika storitev gostiteljstva za kršitve avtorskih pravic. Pravna praksa, 2013, št. 22, str. 23.

DOLŽAN, Judita. Še o odgovornosti ponudnika storitev gostiteljstva za kršitve avtorskih pravic. Pravna praksa, 2013, št. 49-50, str. 33.

EDWARDS, Lilian. The Fall and Rise of Intermediary Liability Online. V: Lilian Edwards, Charlotte Waelde (ur.), Law and the Internet. Oxford: Hart Publishing, 2009.

GEORGE, Carlisle; SCERRI, Jackie. Web 2.0 and User-Generated Content: legal challenges in the new frontier. Journal of Information, Law and Technology, 2007, št. 2, dostopno na: <http://go.warwick.ac.uk/jilt/2007_2/george_scerri> (24. 8. 2016).

HARPER, Jim. Against ISP Liability. Do ISPs have a duty to protect the world? Regulation, Spring 2005, str. 30–33.

KLUN, Gregor. Peer to peer (P2P). Pravna praksa, 2007, št. 40, str. 21.

MAKAROVIČ, Boštjan. Caveat webmaster in (samo)marginalizacija prava človekovih pravic v informacijski dobi. Pravna praksa, 2015, št. 29-30, str. 8–9.

MAZZIOTTI, Giuseppe. EU Digital Copyright Law and the End-User. Berlin, Heidelberg: Springer, 2008.

MEŽNAR, Špelca. Civilna odgovornost za anonimne komentarje na internetu. V: Matija Damjan (ur.). Pravo v informacijski družbi. Ljubljana: GV Založba, 2014, str. 33–52.

MURRAY, Andrew. Information Technology Law: The law and society. Oxford: Oxford University Press, 2010.

NAS, Sjoera. The Multatuli Project ISP Notice & take down, Bits of Freedom, SANE, Revised article, 27 October 2004. Dostopno na: <http://www.bof.nl/docs/researchpaperSANE.pdf> (24. 8. 2016).

PIRC MUSAR, Nataša. Spletna sovražna beseda in (ne)moč prava. Podjetje in delo, 2014, št. 6-7, str. 1011–1014.

PIRC MUSAR, Nataša. Svoboda izražanja in anonimnost interneta – res nimata meja? Pravna praksa, 2015, št. 24-25, str. 3.

ROWLAND, Diane; KOHL, Uta; CHARLESWORTH, Andrew. Information technology law. 4. izdaja. London, New York: Routledge, 2012.

SKUBIC, Zoran. Sodna prepoved dostopa do spletnih strani, ki kršijo avtorske pravice. Pravna praksa, 2014, št. 16-17, str. 32.

TEPINA, Polona. Medijsko in internetno zakonodajo spreminjati s tresočo roko. Pravna praksa, 2015, št. 26, str. 3.

TIČAR, Klemen; MAKAROVIČ, Boštjan. Udeleženci internetne komunikacije. V: Boštjan Makarovič, Janez Toplišek (ur.). Pravni vodnik po internetu. Ljubljana: GV Založba, 2007.

URBAN, Jennifer M.; QUILTER, Laura. Efficient Process or Chilling Effects – Takedown Notices under Section 512 of the Digital Millennium Copyright Act. Santa Clara High Technology Law Journal, let. 22, 2006, št. 4, str. 621–693.

VUKSANOVIĆ, Igor. Napoved težkih časov za anonimne forumaše. Pravna praksa, 2015, št. 26, str. 22–23.

ZIDAR KLEMENČIČ, Nina. Odstranitev bloga na podlagi odredbe sodišča. Pravna praksa, 2006, št. 48, str. 14.

-----------------------

1 Prispevek je posodobljena in nadgrajena različica avtorjevega članka, ki je bil prvič objavljen v reviji Pravni letopis 2010.

2 #2; Pirc Musar (2014), str. 1011–1012.

3 #2; Murray, str. 47–48.

4 #2; O tehnični zasnovi sodobnega interneta gl. Murray, str. 23–26; Tičar, Makarovič, str. 260; Rowland, Kohl, Charlesworth, str. 71–72.

5#2; Glej primer Cubby proti CompuServe 766 F Supp 135 (SDNY 1991), o katerem je newyorško sodišče odločalo leta 1991.

6 #2; Edwards, str. 47–48.

7 #2; Kot opozarja Harper, sta obseg in podrobnost podatkov, ki jih posredujejo ponudniki internetnih storitev, dramatično večja od tistih, ki se prenašajo prek telefonske komunikacije, poleg tega je gradivo v digitalni obliki razmeroma lahko prestreči, shraniti in brati. Zato je potreba po varstvu zasebnosti pri internetni komunikaciji še večja kot pri telefonskih komunikacijah, pri katerih ni dvoma o tem, da telefonski operaterji ne smejo poljubno prisluškovati in snemati klicev uporabnikov. Harper, str. 31.

8 #2; Prim. Rowland, Kohl, Charlesworth, str. 73–74.

9 #2; Harper, str. 30–33.

10 #2; Edwards, str. 59–61.

11 #2; Prvega ureja Digital Millenium Copyright Act (DMCA), Title 512, drugega Communications Decency Act (CDA), section 230(C).

12 #2; Direktiva 2000/31/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 8. junija 2000 o nekaterih pravnih vidikih storitev informacijske družbe, zlasti elektronskega poslovanja na notranjem trgu, UL L 178, 17. 7. 2000, str. 1–16.

13 #2; Edwards, str. 50; Tičar, Makarovič, str. 261; Murray, str. 155–160.

14 #2; Uradni list RS, št. 98/04 – uradno prečiščeno besedilo, 61/06 – ZEPT in 46/14.

15 #2; Uradni list RS, št. 96/09 – uradno prečiščeno besedilo in 19/15.

16 #2; Direktiva (EU) 2015/1535 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 9. septembra 2015 o določitvi postopka za zbiranje informacij na področju tehničnih predpisov in pravil za storitve informacijske družbe.

17 #2; Direktiva 2000/31/ES v 18. uvodni izjavi navaja več primerov storitev, ki ustrezajo in ki ne ustrezajo opredelitvi storitev informacijske družbe.

18 Sodba SEU v zadevi C 291/13, Sotiris Papasavvas proti O Fileleftheros Dimosia Etaireia Ltd., Takisu Kounnafiju, Giorgiosu Sertisu z dne 11. 9. 2014, 30. odstavek.

19 #2; Sklepni predlogi generalnega pravobranilca v zadevi C-484/14 Tobias Mc Fadden proti Sony Music Entertainment Germany GmbH z dne 16. 3. 2016.

20 #2; Edwards, str. 63; Tičar, Makarovič, str. 256–258.

21 #2; Tičar, Makarovič, str. 263–264.

22#2; Uradni list RS, št. 14/11 – uradno prečiščeno besedilo, 108/12, 11/14 – popr. in 40/14 – ZIN-B.

23 #2; 42. uvodna izjava Direktive 2000/31/ES.

24 #2; V zvezi s tem se izključitev odgovornosti pri izključnem prenosu najbolj razlikuje od tiste pri gostiteljstvu. Rowland, Kohl, Charlesworth, str. 76.

25 #2; Rowland, Kohl, Charlesworth, str. 78–79.

26 #2; Tičar, Makarovič, str. 267–268.

27 #2; Ponudnik predpomnjenja mora ukrepati šele, ko je sporni podatek odstranjen pri viru kršitve ali ko takšno odstranitev odredi pristojni organ, ne pa že po obvestilu osebe, na katero se kršitev nanaša. Rowland, Kohl, Charlesworth, str. 76.

28 #2; Glede omogočanja blogov kot storitve gostiteljstva glej sodbo in sklep VSL I Cp 252/2014 z dne 19. 3. 2014, 11. odstavek.

29 #2; Edwards, str. 65; Tičar, Makarovič, str. 269–270.

30 #2; Mazziotti, str. 168.

31 #2; Sodba VSL I Cp 3037/2011 z dne 9. 5. 2012; sklep istega sodišča I Cpg 862/2013 z dne 9. 10. 2013, 9. odstavek.

32 #2; Sodba in sklep VSL I Cp 252/2014 z dne 19. 3. 2014, 11. odstavek.

33 #2; Prim. Rowland, Kohl, Charlesworth, str. 85.

34 #2; Edwards, str. 66–67.

35 #2; Urban, Quilter, str. 666.

36 #2; Take primere preučuje projekt Lumen, ki je namenjen varstvu zakonitih spletnih dejavnosti pred neutemeljenimi pravnimi grožnjami in ga izvaja Berkman Center for Internet & Society pri Harvardski univerzi s partnerji Electronic Frontier Foundation, USF Law School in UC Berkeley. <www.lumendatabase.org> Gl. tudi Nas, The Multatuli Project ISP Notice & take down.

37 #2; Prim. Tičar, Makarovič, str. 271.

38 #2; Uradno prečiščeno besedilo OZ – UPB1, Uradni list RS, št. 97/2007.

39 #2; Commission staff working document SEC(2011) 1640 final, »Online services, including e-commerce, in the Single Market«, 11. 1. 2012, str. 26–27.

40 #2; Sodna praksa evropskih držav glede odgovornosti ponudnikov iskalnikov ni enotna. Uporabljena so že bila pravila za čisti prenos, predpomnjenje in tudi gostiteljstvo. Tičar, Makarovič, str. 276. Glej tudi v prejšnji opombi navedeni delovni dokument Komisije, str. 27–30.

41 #2; Takšno ravnanje je lahko v določenih okoliščinah sporno z vidika konkurenčnega prava, vendar to ni predmet tega prispevka. Gl. Tičar, Makarovič, str. 277.

42 #2; Edwards, str. 77–78. Posebno vprašanje je, kdaj tovrstno združevanje delov vsebin z drugih spletnih strani preide v kršitev avtorskih pravic na objavljenih vsebinah. Gl. Murray, str. 228–233.

43 #2; Edwards, str. 79. Gl. tudi Klun, str. 21. V primeru Buma/Stemra proti Kazaa (C02/186HR) je nizozemsko vrhovno sodišče odločilo, da Kazaa ni odgovoren za nezakonite vsebine uporabnikov in da mu prenesenih podatkov ni treba nadzorovati oziroma filtrirati. Gl. Murray, str. 247–248.

44 #2; Tičar, Makarovič, str. 281. Generalni pravobranilec Wathelet je v sklepnih predlogih v zadevi C 160/15 GS Media BV z dne 7. 4. 2016 zavzel stališče, da namestitev hiperpovezave, ki vodi do spletnega mesta, na katerem so brez dovoljenja objavljene fotografije, ne pomeni kršitev avtorske pravice. Vendar gre opozoriti, da pri tem ni šlo za presojo odgovornosti internetnega posrednika po Direktivi 2000/31/ES, ampak za vprašanje, ali namestitev hiperpovezave lahko pomeni objava avtorskega dela po Direktivi 2001/29/ES o avtorski pravici v informacijski družbi.

45 #2; Rowland, Kohl, Charlesworth, str. 89. Npr. Wikipedia obstaja od leta 2001, YouTube od leta 2005, Facebook in Twitter od leta 2006, Instagram od leta 2010.

46 #2; Edwards, str. 67.

47 #2; George, Scerri, str. 3–5; Murray, str. 107–110.

48 #2; Edwards, str. 67.

49 #2; Edwards, str. 69.

50 #2; Sodba SEU z dne 23. marca 2010 v zadevah Google France SARL in Google Inc. proti Louis Vuitton Malletier SA (C-236/08), Google France SARL proti Viaticum SA in Luteciel SARL (C-237/08) in Google France SARL proti Centre national de recherche en relations humaines (CNRRH) SARL in drugi (C-238/08).

51 #2; Rowland, Kohl, Charlesworth, str. 88.

52 #2; Sodba SEU z dne 12. julija 2011 v zadevi C-324/09L'Oréal SA in drugi proti eBay International AG in drugim.

53 #2; Prim. 48. uvodno izjavo Direktive 2000/31/ES.

54 #2; Skubic, str. 32.

55 #2; I ZR 18/11 z dne 12. julija 2012.

56 #2; I ZR 80/12 z dne 15. 8. 2013.

57 #2; Glej Dolžan, Odgovornost …, str. 23 in Dolžan, Še o odgovornosti …, str. 33.

58 #2; Sodba SEU z dne 24. novembra 2011 v zadevi C-70/10 Scarlet Extended SA proti Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM).

59 #2; Dolhar pravilno opozarja, da je bil predlagani ukrep filtriranja podatkov neprimeren za dosego želenega cilja že po tehnični plati. Vsebine prenosa (kaj šele njegove zakonitosti) namreč ni mogoče učinkovito ugotoviti, ker lahko uporabniki kadarkoli preidejo na drug protokol prenosa podatkov; pred pregledovanjem vsebine prenosov (deep-packet inspection, kar bi bilo sicer gotovo v nasprotju z varstvom temeljnih pravic), pa podatke lahko zaščitijo z uporabo enkripcije. Edini res učinkovit ukrep bi bila fizična prekinitev podatkovne linije. Dolhar, Filtriranje, str. 25. Edwards, str. 81–83; Mazziotti, str. 170.

60 #2; Sodba SEU z dne 16. februarja 2012 v zadevi C#30;360/10 Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM) proti Netlog NV.

61 #2; Dolhar, Okno, str. 27.

62 #2; Sodba SEU v zadevi C-314/12 UPC Telekabel Wien GmbH proti Constantin Film Verleih GmbH in Wega Filmproduktionsgesellschaft mbH z dne 27. 3. 2014.

63#2; Glej Skubic, str. 32.

64 #2; Zadeva C-484/14 Tobias Mc Fadden proti Sony Music Entertainment Germany GmbH.

65 #2; Uradni list RS, št. 110/06 – uradno prečiščeno besedilo, 36/08 – ZPOmK-1, 77/10 – ZSFCJA, 90/10 – odl. US, 87/11 – ZAvMS, 47/12, 47/15 – ZZSDT, 22/16 in 39/16.

66 #2; O tem, ali konkretna spletna vsebina ustreza opredelitvi medija, je treba odločati v vsakem primeru posebej, tako da ni primerno enostavno zaključiti, da blogi so ali niso mediji. Mežnar, str. 39.

67#2; Sklep VSL I Cpg 862/2013 z dne 9. 10. 2013, 8. odstavek.

68 #2; Pirc Musar (2015), str. 3.

69 #2; Mežnar, str. 35.

70 #2; Sklep VSL I Cpg 862/2013 z dne 9. 10. 2013, 11.–12. odstavek.

71 #2; Prim. Mežnar, str. 39.

72 #2; Sodba in sklep VSL I Cp 252/2014 z dne 19. 3. 2014, 10. odstavek.

73 #2; Sodba VSM I Cp 11/2015 z dne 18. 2. 2015.

74 #2; Sodba ESČP št. 64569/09 z dne 16. 6. 2015.

75 #2; Mežnar, str. 42.

76 #2; Vuksanović, str. 22.

77 #2; 115. in 116. točka sodbe; Vuksanović, str. 22–23.

78 #2; Sodba ESČP št. 22947/13 z dne 2. 2. 2016.

79 #2; Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o medijih (ZMed-C), Uradni list RS, št. 22/16.

80 #2; Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o medijih – predlog za obravnavo, EVA: 2013-3340-0029, Ljubljana, 26. 10. 2015.

81 #2; Pirc Musar (2015), str. 3.

82 #2; Po prvotni različici osnutka zakona je šlo za prekršek odgovornega urednika, če ne odstrani komentarja, ki krši notranja pravila medija. Tepina, str. 3.

83#2; Morda bi bila jasnejša zakonska pravila potrebna kvečjemu glede odgovornosti ponudnikov spletnega iskanja in odgovornosti za hiperpovezave.

84 #2; To uspešno dosega le Severna Koreja, ki pa iz očitnih razlogov ni dober zgled ureditve informacijske družbe.

85 #2; Glej M. Damjan, Dostop do interneta kot temeljna pravica, Pravni letopis 2011, str. 361–371.


Zveza:

RS - Ustava, Zakoni, Sporazumi, Pogodbe
Zakon o elektronskem poslovanju na trgu (2005) - ZEPT člen 3, 3-11, 8, 9, 10, 11
Zakon o medijih (2001) - ZMed člen 9, 18, 148

EU - Direktive, Uredbe, Sklepi / Odločbe, Sporazumi, Pravila
Direktiva 2000/31/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 8. junija 2000 o nekaterih pravnih vidikih storitev informacijske družbe, zlasti elektronskega poslovanja na notranjem trgu (Direktiva o elektronskem poslovanju) - člen 12, 13, 14, 15
Datum zadnje spremembe:
23.08.2019

Pravno sporočilo

Polno besedilo članka je v bazi SOSC objavljeno z dovoljenjem avtorja in izdajatelja publikacije ter je avtorsko pravno zaščiteno.

Opombe:

P2FydC00ODA1Mg==