<< Nazaj na seznam zadetkov
AAAArial|Georgia

 

VSRS Sodba IV Ips 38/2022

Sodišče:Vrhovno sodišče
Oddelek:Kazenski oddelek
ECLI:ECLI:SI:VSRS:2022:IV.IPS.38.2022
Evidenčna številka:VS00058910
Datum odločbe:18.08.2022
Senat:Mitja Kozamernik (preds.), Marjeta Švab Širok (poroč.), dr. Primož Gorkič
Področje:PREKRŠKI
Institut:javna naročila - izrek stranske sankcije - izločitev iz postopka javnega naročanja

Jedro

Pri vprašanju, kaj je bil predmet javnega naročila, je potrebno izhajati iz določb ZJN-2. Ta v drugem členu opredeljuje pomen v zakonu uporabljenih izrazov. Pri tem napotuje tudi na uporabo CPV (Common Procurement Vocabulary). Enotni besednjak javnih naročil oziroma enotni klasifikacijski sistem za javna naročila ter na nomenklaturi NACE in CPC (4. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

Izrek

Zahtevi za varstvo zakonitosti se ugodi tako, da se izpodbijana pravnomočna sodba glede odločbe o stranski sankciji razveljavi in zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

Obrazložitev

A.

1. Okrajno sodišče v Ljubljani je s sodbo PR 1681/2017 z dne 20. 11. 2018 pravno osebo A., d. o. o. in odgovorno osebo pravne osebe B. B. spoznalo za odgovorna za prekršek po 4. točki prvega odstavka 109.a člena Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju ZJN-2). Pravni osebi je na podlagi drugega in petega odstavka 109.a člena ZJN-2 ter 25.a člena Zakona o prekrških (v nadaljevanju ZP-1) izreklo globo v višini 12.500,00 EUR in stransko sankcijo izločitve iz postopkov javnega naročanja za dobo pet let od pravnomočnosti sodbe. Odgovorni osebi je na podlagi četrtega odstavka 109.a člena ZJN-2 izreklo globo v višini 600,00 EUR. Obema je naložilo plačilo stroškov postopka. Višje sodišče v Ljubljani je s sodbo PRp 32/2019 z dne 7. 3. 2019 pritožbo zagovornika obdolžene pravne osebe in njene odgovorne osebe zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Pritožnikoma je naložilo plačilo sodne takse.

2. Zoper pravnomočno sodbo o prekršku vlaga zahtevo za varstvo zakonitosti vrhovni državni tožilec Hinko Jenull zaradi kršitve petega odstavka 109.a člena ZJN-2 v zvezi s 4. in 5. točko 156. člena ZP-1. Sodišču očita kršitev materialne določbe, s katero je predpisana sankcija za prekršek, katere višina je odvisna od predmeta javnega naročila, v okviru katerega je bil prekršek storjen, saj meni, da sta nižji sodišči zmotno presodili, da je bila predmet javnega naročila gradnja in ne storitev. Zaradi navedenega pa je bila izrečena stranska sankcija v trajanju petih namesto treh let. Glede prvostopenjske sodbe vložnik navaja, da je sledila predlogu prekrškovnega organa – Državne revizijske komisije za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju DKOM), ki je predmet naročila za postavitev tehničnih ovir opredelila kot javno naročilo gradenj, saj naj bi sodila pod CPV kodo št. 45340000-2 (inštalacija ramp, ograj in zaščitne opreme). V tej zvezi sodba navaja le, da je ena izmed dejavnosti obdolžene pravne osebe tudi »drugo inštaliranje pri gradnjah«. Višje sodišče pa je presojo, da je šlo za javno naročilo gradenj utemeljilo z navedbo, da je bila predmet naročila in pogodbe priprava blaga (tehničnih ovir) in terena za postavitev tehničnih ovir, pri čemer priprava terena zahteva poseg v prostor z gradbeno mehanizacijo. S pravno tehnično naravo javnega naročila in pravilno uvrstitvijo se sodišče podrobneje ni ukvarjalo. S predlogom prekrškovnega organa pa je prišlo do prekvalifikacije predmeta javnega naročila, ki ga je naročnik v javni objavi označil s CPV kodo št. 75240000 (storitve, povezane z javno varnostjo, redom in mirom). S tem pa niso bile upoštevane potrebe naročnika, to je, da gre za postavitev posebne vrste zaščite, ki onemogoča prehajanje meje in ne za postavitev tipičnih ramp ali pregrad. Vložnik pojasnjuje, da je pri uvrstitvi predmeta javnega naročila treba upoštevati pomen v ZJN-2 uporabljenih pojmov kot izhajajo iz 4., 7. in 9. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, česar pa nižji sodišči nista storili. Višje sodišče je povsem spregledalo 9. točko prvega odstavka 4. člena (pravilno 2. člena) ZJN-2, ki določa, da se pri sestavljenem naročilu to še vedno šteje za javno naročilo storitev, če gradnja predstavlja dodatek. Že iz specifikacije naročila pa tudi izhaja, da pripravljalna dela ne predstavljajo gradbenih posegov, temveč kvečjemu čiščenje terena ali odstranitev drugih površinskih ovir. Iz navedenih relevantnih določb ZJN-2 tudi izhaja, da je gradnja lahko le delo, ki je povezano z eno od dejavnosti iz seznama dejavnosti na področju gradenj. Sodišče je v celoti spregledalo tudi Standardno klasifikacijo dejavnosti Statističnega urada RS (SKD iz leta 2008) s prilogo k tej klasifikaciji. Iz te izhaja, da je z ograjami na področju gradbeništva (začetna koda 41) povezana le dejavnost montaže (43.290 – Drugo inštaliranje pri gradnjah), ki pa se lahko nanaša le na inštaliranje in vgradnjo v stavbah in drugih gradbenih objektih. Postavitve tehničnih ovir tudi ni mogoče uvrstiti v skupino 43.990 - Druga specializirana gradbena dela. Vse ostale dejavnosti povezane z ograjami pa so uvrščene v področje proizvodnje ali predelave in ne gradnje. To potrjuje tudi elektronsko sporočilo Statističnega urada RS z dne 30. 11. 2021. Glede navedbe predmeta javnega naročila vložnik še poudarja, da kodo po enotnem besednjaku izbere naročnik in to tako, da najbolj ustreza njegovim potrebam, kolikor je le mogoče natančno. Da je bila predmet naročila storitev izhaja tudi iz dopisa Ministrstva za notranje zadeve z dne 26. 11. 2021, v katerem je izrecno navedeno, da je bila vrsta naročila opredeljena kot storitev. Nadalje pa tudi iz sklenjene pogodbe, v kateri je kot predmet opredeljena »izvedba storitev«. Vložnik sklene, da sta sodišči zaradi napačne pravno tehnične opredelitve predmeta javnega naročila uporabili predpis, ki ga ne bi smeli uporabiti in sta s svojo odločitvijo prekoračili pravico, ki jo imata v zvezi z izrekom sankcije po zakonu. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi ugodi in izpodbijano pravnomočno sodbo spremeni tako, da obdolženi pravni osebi izreče stransko sankcijo izločitve iz postopkov javnega naročanja za dobo treh let od pravnomočnosti izpodbijane sodbe.

3. Na zahtevo so odgovorili zagovorniki odgovorne pravne osebe in storilca, ki pritrjujejo vsebini vložene zahteve za varstvo zakonitosti in ponavljajo navedbe iz zahteve. Delno pa zagovorniki nasprotujejo zakonitosti izpodbijanih sodb z razlogi, ki jih vložnik v zahtevi ni uveljavljal, zato te navedbe ne morejo biti predmet presoje obravnavane zahteve.

B.

4. Vložnik v zahtevi za varstvo zakonitosti trdi, da je pravna oseba A. d. o. o. oziroma njena odgovorna oseba B. B. obravnavani prekršek storila v postopku javnega naročanja, katerega predmet je bila storitev in ne gradnja. S tem ko sta nižji sodišči javno naročilo za postavitev tehničnih ovir napačno opredelili kot gradnjo, sta kršili peti odstavek 109.a člena ZJN-2 in posledično izrekli napačno sankcijo oziroma sta zaradi navedenega prekoračili pravico, ki jo imata v zvezi z izrekom sankcije po zakonu.

5. Pritrditi je vložniku, da je za presojo pravilnosti izrečene kazenske sankcije odločilno vprašanje opredelitve predmeta javnega naročila. Po petem odstavku 109.a člena ZJN-2 se za prekršek iz 4. točke prvega odstavka tega člena ponudniku izreče tudi sankcija izločitve iz postopka javnega naročanja, in sicer za dobo 3 let od pravnomočnosti odločbe o prekršku, če je predmet naročila blago ali storitev (prva alineja) oziroma za dobo 5 let, če je predmet naročila gradnja (druga alineja).

6. Pri vprašanju, kaj je bil predmet javnega naročila, je potrebno izhajati iz določb ZJN-2. Ta v drugem členu opredeljuje pomen v zakonu uporabljenih izrazov. Pri tem napotuje tudi na uporabo CPV (Common Procurement Vocabulary). Enotni besednjak javnih naročil oziroma enotni klasifikacijski sistem za javna naročila ter na nomenklaturi NACE in CPC (4. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

7. Skladno s 7. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je pod javno naročilo gradenj spadalo: 1. izvajanje gradbenih storitev oziroma storitev, ki so povezane z eno od dejavnosti iz Seznama dejavnosti na področju gradenj (nomenklatura NACE); 2. projektiranje in izvajanje gradbenih storitev iz seznama dejavnosti na področju gradenj.1 Javno naročilo je podrejeno pravilom o naročanju gradenj, kadar sta predmet naročila obenem projektiranje (ki je samo zase storitev) in izvedba gradbenih storitev po tem projektu; 3. izvedba del, ki so potrebna za funkcionalno dokončanje objekta, ki jih določi naročnik. Dobava in vgradnja opreme nista uvrščeni med gradbene storitve, kadar se izvajata samostojno. Javno naročilo storitev je bilo v 9. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2 opredeljeno kot izvedba storitev iz seznama storitev (nomenklatura CPC). Če je predmet javnega naročila hkrati tudi blago, je relevantno, kateri del naročila ima večjo vrednost. Če pa je predmet hkrati tudi gradnja, pri čemer so gradnje manj bistven del glede na storitve, se naročilo podredi pravilom o naročanju storitev. Za javno naročilo blaga (8. točka iste določbe) pa gre, ko je njegov predmet nakup, zakup, najem ali leasing blaga. Kot javno naročilo blaga se obravnava tudi naročilo blaga, ki vključuje storitev namestitve in inštalacije, ki je vezana na to blago oziroma, da se blago lahko uporablja v skladu z njegovim namenom. Če ne gre za enostavne, temveč za zahtevnejše storitve, je treba posel podrediti pravilom o naročanju storitev.2

8. Naročnik obravnavanega javnega naročila je bilo Ministrstvo za notranje zadeve (po pooblastilu organa v sestavi ministrstva - Policije), njen predmet pa postavitev tehničnih ovir za potrebe preprečevanja nedovoljene migracije, skladno z 2. in 8. členom Zakona o nadzoru državne meje (v nadaljevanju ZNDM-2). Predmet javnega naročila je obsegal pripravo tehničnih ovir in terena za postavitev teh ovir ter postavitev ovir, v skladu z navedenimi materiali in načinom postavitve (stebri iz narebričene palice, napenjalna žica, pritrditev s klinom vsake 3 metre, bodeča žica spodaj – 2 koluta in zgoraj - 1 kolut). Družba A. d. o. o. je ponudbo oddala dne 23. 11. 2015, dne 25. 11. 2015 je bil izdan sklep o oddaji naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave, naslednjega dne pa je bila sklenjena pogodba o postavitvi tehničnih ovir. V pogodbi je predmet naročila opredeljen kot izvedba storitev. V prostovoljnem obvestilu za predhodno transparentnost (63.b člen ZJN-2) je naročnik v kategoriji vrsta naročila navedel, da gre za storitev, pod kategorijo storitev pa številko 27.3 V klasifikaciji Enotnega besednjaka javnih naročil (CPV) pa je bilo to opredeljeno kot storitev, povezano z javno varnostjo, redom in mirom (št. 75240000). Prekrškovni organ DKOM je v obdolžilnem predlogu navedel, da opravila, ki so bila predmet obravnavanega javnega naročila, spadajo pod CPV kodo št. 45340000-2, to je pod inštalacijo ramp, ograj in zaščitne opreme oziroma njene podrazrede, kar spada pod gradbena dela.4

9. Pritrditi je vložniku, da se sodišči s pravno tehnično naravo javnega naročila in pravilno uvrstitvijo podrobneje nista ukvarjali. Sodišče prve stopnje je v zvezi z opredelitvijo predmeta javnega naročila v izpodbijani sodbi navedlo le, da predmet te pogodbe po navedbah predlagatelja postopka spada pod gradbena dela, čemur obdolženec v svojem zagovoru ne oporeka. V tej zvezi je navedlo še, da iz podatkov Poslovnega registra Slovenije izhaja, da je ena izmed dejavnosti obdolžene pravne osebe tudi »drugo inštaliranje pri gradnjah«. Višje sodišče je v zvezi s tozadevnimi pritožbenimi navedbami odgovorilo, da pravna oseba in odgovorna oseba tekom prekrškovnega postopka nista ugovarjali navedbi v obdolžilnem predlogu, da je šlo za javno naročilo gradenj. Sklicujoč se na vsebino predmeta pogodbe pa še, da je bila predmet pogodbe med drugim priprava terena za postavitev tehničnih ovir, kar pa zahteva poseg v prostor z gradbeno mehanizacijo. Višje sodišče z navedeno utemeljitvijo kot neresnične označuje navedbe pritožnikov, da iz razpisne dokumentacije in pogodbe o postavitvi tehničnih ovir ne izhaja, da gre za javno naročilo gradenj.

10. Kot je razvidno iz povzetih razlogov izpodbijanih sodb glede opredelitve predmeta javnega naročila, nižji sodišči ob upoštevanju relevantne pravne podlage – prvega odstavka 2. člena ZJN-2, ki opredeljuje različne predmete javnih naročil, nista ugotovili pravno relevantnih dejstev, ki bi omogočala subsumpcijo le teh pod relevantno pravno normo, ki opredeljuje predmet javnega naročila. Sodišče prve stopnje se namreč sklicuje zgolj na obdolžilni predlog prekrškovnega organa, ki je javno naročilo opredelil kot gradnjo. Kljub temu, da tudi iz obdolžilnega predloga izhaja, da je prekrškovni organ predmet javnega naročila opredelil drugače kot javni naročnik, se prvostopenjsko sodišče do predmeta javnega naročila ob upoštevanju določbe prvega odstavka 2. člena ZJN-2 (in ustreznih nomenklatur) obrazloženo ni opredelilo. Drugostopenjsko sodišče pa se je sklicevalo le na del pogodbe, ki kot njen predmet določa tudi pripravo terena za postavitev tehničnih ovir. Navedeno pa za presojo o predmetu javnega naročila glede na povzete relevantne določbe prvega odstavka 2. člena ZJN-2 ni odločilno. Ni pa navedlo dejstev, ki bi omogočala klasifikacijo javnega naročila kot gradnjo po Seznamu dejavnosti na področju gradenj (nomenklatura NACE) oziroma po Enotnem besednjaku javnih naročil (CPV). Ob navedenem Vrhovno sodišče ugotavlja, da je izpodbijana pravnomočna sodba v delu, ki se nanaša na izrek stranske sankcije izločitve iz postopkov javnega naročanja pravni osebi A., d. o. o. po petem odstavku 109.a člena ZJN-2, obremenjena s kršitvijo po 8. točki prvega odstavka 155. člena ZP-1, ker nima razlogov o odločilnih dejstvih, pomembnih za odločitev o izreku te stranske sankcije.

C.

11. Glede na navedeno je Vrhovno sodišče zahtevi za varstvo zakonitosti ugodilo in izpodbijano pravnomočno sodbo glede odločbe o stranski sankciji razveljavilo in v tem obsegu vrnilo zadevo sodišču prve stopnje v novo odločanje.

12. Odločitev je bila sprejeta soglasno.

-------------------------------
1 Gradnja je bila v Zakonu o graditvi objektov definirana kot izvedba gradbenih in drugih del in obsega gradnjo novega objekta, rekonstrukcijo objekta in odstranitev objekta. Po 650. členu Obligacijskega zakonika pa so z „gradbo“ mišljene stavbe, jezovi, mostovi, predori, vodovodi, kanalizacije, ceste, železniške proge, vodnjaki in drugi gradbeni objekti, katerih izdelava terja večja in zahtevnejša dela.
2 Vesna Rijavec, Zakon o javnem naročanju s komentarjem, Ljubljana 2007, komentar 2. člena ZJN-2, str. 57-59.
3 Gre za »Druge storitve« iz Seznama storitev B, ki so priloga takrat veljavne Uredbe Vlade RS o seznamih naročnikov, seznamih gradenj, storitev, določenih vrst blaga, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje.
4 Glede navedbe v prostovoljnem obvestilu za predhodno transparentnost, da gre za javno naročilo storitev, pa prekrškovni organ izpostavlja, da so storitve, povezane z javno varnostjo, redom in mirom, sestavljene predvsem iz upravnih in operativnih storitev, ki jih zagotavljajo policijski organi, ki jih financirajo organi oblasti in policijski organi, storitve policije v zvezi z urejanjem prometa, registriranjem tujcev, delovanjem policijskih laboratorijev in vzdrževanjem jazenske evidence ter storitve na področju javnega reda in miru, ki so sestavljene iz upravljanja, urejanja in podpore dejavnostim za spodbujanje javnega reda in varnosti ter razvoj ustrezne celovite politike kot to izhaja iz pojasnjevalnih opomb Enotnega besednjaka javnih naročil (CPV 2008).


Zveza:

RS - Ustava, Zakoni, Sporazumi, Pogodbe
Zakon o javnem naročanju (2006) - ZJN-2 - člen 109.a, 109.a/5.
Zakon o prekrških (2003) - ZP-1 - člen 155, 155/1-8.

Pridruženi dokumenti:*

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.
Datum zadnje spremembe:
02.11.2022

Opombe:

P2RvYy0yMDE1MDgxMTExNDYwODg0