<< Nazaj na seznam zadetkov
AAAArial|Times New Roman

Vrhovno sodišče
Civilni oddelek

VSRS Sodba II Ips 226/2018
ECLI:SI:VSRS:2019:II.IPS.226.2018

pomembnejša odločba

Evidenčna številka:VS00022800
Datum odločbe:28.03.2019
Opravilna številka II.stopnje:VSL Sodba in sklep I Cp 544/2017
Datum odločbe II.stopnje:14.03.2018
Senat:Jan Zobec (preds.), Karmen Iglič Stroligo (poroč.), mag. Nina Betetto, dr. Ana Božič Penko, dr. Mateja Končina Peternel
Področje:JAVNA NAROČILA - OBLIGACIJSKO PRAVO
Institut:stavbna pravica - ustanovitev stavbne pravice - najemna pogodba - javnonaročniško razmerje - ZJN-2 - kršitev pravil javnega naročanja - pogodbeno javno zasebno partnerstvo - tožba za ugotovitev ničnosti pogodbe - aktivna procesna legitimacija - prepoved manjšega pomena - konvalidacija pogodbe - načelo afirmacije pogodb - teleološka razlaga - ravnanje v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja - nemo potest venire contra factum proprium - kumulacija tožbenih zahtevkov - odločanje v mejah tožbenega zahtevka - podredni tožbeni zahtevki - načelo dispozitivnosti

Jedro

Ničnostno sankcijo, določeno v 110. členu ZJN-2, za neizvedbo predpisanega postopka javnega naročanja, je treba presojati tudi v zvezi z določbami OZ, ki na splošno urejajo ničnost pogodb, torej v duhu načela afirmacije pogodb in s teleološko razlago.

V konkretnem primeru tožnica (občina) kot naročnica uveljavlja ničnost pogodb iz razloga, za katerega je sama odgovorna. Tožnica kot naročnica je bila po ZJN-2 dolžna izvesti javno naročanje gradnje, vendar ga ni izvedla. Projekt je bil realiziran in izvajan. Toženka je vrtec in dve zobozdravstveni ordinaciji zgradila in občina je toženki plačevala najemnino do vključno decembra 2011. To pomeni, da z eventualno ugotovitvijo ničnosti spornih pogodb namen pravil javnega naročanja, v smislu učinkovitega pravnega varstva ponudnikov, ne bo dosežen. Poleg tega je zakonodajalec sankcijo za neizvedbo predpisanega postopka javnega naročanja omilil (iz ničnosti na izpodbojnost), ker je spoznal, da je časovno neomejeno uveljavljanje neveljavnosti pravega posla vsakemu, zlasti v primerih gradenj, prestroga sankcija.

Upoštevaje navedeno, torej 1.) da je po sedaj veljavni zakonodaji za kršitev pravil o javnem naročanju predpisana samo izpodbojnost; 2.) da namen pravil javnega naročanja, v smislu učinkovitega pravnega varstva ponudnikov, ne bo dosežen; in 3.) da tožnica (občina) kot naročnica uveljavlja ničnost pogodb iz razloga, za katerega je sama odgovorna, Vrhovno sodišče ocenjuje, da gre v konkretnem primeru za prepoved manjšega pomena. Ker je ob tem pravni posel v pretežnem in bistvenem delu realiziran, sta izpolnjena oba pogoja iz drugega odstavka 90. člena OZ. Zato ni mogoče uveljavljati ničnosti. Ob tem Vrhovno sodišče poudarja, da bi bilo favoriziranje ničnosti v primeru, ko se stranka, ki je sama povzročila ničnost, sklicuje na ničnost in iz svojega protipravnega ravnanja išče koristi, tudi v nasprotju s samim namenom ničnosti ter načelom vestnosti in poštenja (nemo potest venire contra factum proprium).

Izrek

I. Reviziji se ugodi in se izpodbijana sodba spremeni tako, da se tožničina pritožba zavrne in potrdi delna sodba sodišča prve stopnje.

II. Odločitev o revizijskih stroških se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z delno sodbo zavrnilo tožničin primarni tožbeni zahtevek in vse štiri podredne tožbene zahtevke, pri čemer se zahtevki večinoma prekrivajo. S primarnim tožbenim zahtevkom tožnica zahteva ugotovitev prenehanja stavbne pravice (ID ...) na nepremičninah z ID znakom ... (parc. št. 639/5 k. o. ...), z ID znakom ... (parc. št. 642/5 k. o. ...), z ID znakom ... (parc. št. 642/7 k. o. ...), z ID znakom ... (parc. št. 639/6 k. o. ...) in z ID znakom ... (parc. št. 642/8 k. o. ...), nadalje izbris stavbne pravice v zemljiški knjigi na navedenih parcelah ter ugotovitev, da je Pogodba o najemu z dne 11. 3. 2009, skupaj z Aneksom, nična, toženka pa je dolžna tožnici vrniti vse najemnine, plačane na podlagi te najemne pogodbe v višini 1,800.224,00 EUR z obrestmi. S prvim podrednim tožbenim zahtevkom tožnica zahteva razvezo Pogodbe o stavbni pravici z dne 10. 10. 2008, skupaj z Aneksoma I in II, nadalje prenehanje stavbne pravice in izstavitev ustrezne zemljiškoknjižne listine za izbris stavbne pravice, hkrati pa ugotovitev, da je Pogodba o najemu z dne 11. 3. 2009, skupaj z Aneksom, nična, toženka pa je dolžna tožnici vrniti vse najemnine, plačane na podlagi te najemne pogodbe v višini 1,800.224,00 EUR z obrestmi. Z drugim podrednim tožbenem zahtevkom tožnica zahteva enako kot v prvem podrednem tožbenem zahtevku, le da predlaga zgolj vknjižbo izbrisa stavbne pravice v zemljiški knjigi. S tretjim podrednim tožbenim zahtevkom tožnica zahteva ugotovitev, da sta Pogodba o stavbni pravici z dne 10. 10. 2008, skupaj z Aneksoma št. I in II, in Pogodba o najemu z dne 11. 3. 2009, skupaj z Aneksom, nični, toženka pa je dolžna tožnici vrniti vse najemnine, plačane na podlagi te najemne pogodbe v višini 1,800.224,00 EUR z obrestmi. Hkrati zahteva ugotovitev, da je stavbna pravica na zgoraj navedenih nepremičninah prenehala in vknjižbo izbrisa stavbne pravice v zemljiški knjigi. S četrtim podrednim tožbenim zahtevkom tožnica zahteva ugotovitev, da je Pogodba o najemu z dne 11. 3. 2009, skupaj z Aneksom, nična, in da ji je toženka dolžna vrniti vse najemnine, plačane na podlagi te pogodbe v višini 1,800.224,00 EUR z obrestmi.

2. Sodišče druge stopnje je tožničini pritožbi delno ugodilo in delno sodbo sodišča prve stopnje delno spremenilo v tretjem podrednem tožbenem zahtevku (in v delih, v katerih se tožničini zahtevki prekrivajo) tako, da je ugotovilo ničnost Pogodbe o stavbni pravici z dne 10. 10. 2008, skupaj z Aneksoma št. I in II, in Pogodbe o najemu z dne 11. 3. 2009, skupaj z Aneksom, in posledično, da je stavbna pravica (ID ...) na nepremičninah z ID znakom ... (parc. št. 639/5 k. o. ...), z ID znakom ... (parc. št. 642/5 k. o. ...) in z ID znakom ... (parc. št. 642/7 k. o. ...) prenehala, ter da se v zemljiški knjigi vknjiži izbris stavbne pravice na navedenih nepremičninah. V delu, ki se nanaša na vrnitev najemnin (oziroma enakem tožbenem zahtevku, ki se ponavlja v ostalih tožničinih zahtevkih), pa je delno sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. V preostalem delu je pritožbo zavrnilo in v izpodbijanem, a nespremenjenem in nerazveljavljenem delu potrdilo delno sodbo sodišča prve stopnje. Odločilo je, da se pritožbeni stroški pridržijo za končno odločbo.

3. Toženka in stranska intervenientka v reviziji zoper drugostopenjsko sodbo uveljavljata revizijska razloga zmotne uporabe materialnega prava in bistvenih kršitev določb postopka. Zatrjujeta, da je podana kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP), ker je izrek sodbe sodišča druge stopnje nerazumljiv. Poudarjata, da so tožbeni zahtevki postavljeni po principu eventualne kumulacije in da je sodišče kršilo načelo dispozitivnosti oziroma prekoračilo tožbeni zahtevek s tem, ko je hkrati delno ugodilo primarnemu zahtevku in tudi tretjemu podrednemu zahtevku (čeprav se ta po vsebini prekrivata)1. Poleg navedenega v izpodbijani sodbi niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih, sodišči pa bi morali soditi po pravilih, ki veljajo za gospodarske spore. V nadaljevanju ne sprejemata stališča sodišča druge stopnje, da je tožnica aktivno legitimirana za konkretno ničnostno tožbo. Menita, da bi moralo sodišče druge stopnje glede aktivne legitimacije za ničnostno tožbo uporabiti Zakon o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja, v nadaljevanju ZPVPJN (kot specialni zakon) in ne Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) ter ZPP (kot splošna zakona), ter da 44. člen ZPVPJN, veljaven v času odločanja sodišča druge stopnje, ni določal ničnostne sankcije za pogodbe, sklenjene brez predhodno izvedenega postopka oddaje javnega naročila (temveč izpodbojnost). Poudarjata, da je namen ničnostne sankcije v primeru kršitve pravil javnega naročanja varstvo interesov potencialnih ponudnikov, slednjega pa tožnica ni zatrjevala. Tožnica konkretno sodno varstvo uveljavlja samo zaradi uresničitve lastnih interesov (pridobitve stavbe vrtca), ki jih sicer (ker nima sredstev za financiranje gradnje) ne bi mogla doseči. Opozarjata, da izpodbijana sodba odstopa od zadeve VSRS III Ips 124/2011 in zadeve VSL I Cpg 195/2016, ter da je ničnost prestroga sankcija za konkretni primer, ker je od sklenitve spornih pogodb minilo že deset let in sta bili pogodbi realizirani oziroma sta se izvajali. Ob tem opozarjata tudi na zadevo VS RS II Ips 674/2009 in dejstvo, da je bila iz 110. člena Zakona o javnem naročanju, v nadaljevanju ZJN-2, naknadno (z novelo ZJN-2B) črtana ničnostna sankcija. Sodišče druge stopnje bi moralo v konkretni zadevi uporabiti 86. in 90. člen OZ ter obdržati sporni pogodbi v veljavi, ker gre za kršitev manjšega pomena (zaradi zakonodajalčevega odmika od ničnostne sankcije in dejstva, da uveljavljena ničnost „za nazaj“ zaradi že realiziranih pogodb ne bo vrnila varstva ponudnikom po ZJN-2 in ZPVPJN, katerim je to namenjeno). Ne sprejemata tudi stališča sodišč prve in druge stopnje, da je šlo pri pogodbi o stavbni pravici in najemni pogodbi za enoten pravni posel. Posla namreč nista bila sklenjena hkrati, temveč v časovnem zamiku petih mesecev. Namen (obeh) poslov je bil po stališču obeh sodišč gradnja prostorov vrtca, za kar zadostuje pogodba o stavbni pravici. Poleg tega tožnica s primarnim tožbenim zahtevkom vtožuje različne posledice za oba posla. V pogodbi o stavbni pravici je samo tožnici (ne pa tudi toženki) pripadalo enostransko upravičenje, da zahteva sklenitev najemne pogodbe, kar vse kaže, da je napačen zaključek obeh sodišč, da je šlo za enoten pravni posel. Zmotna je tudi ugotovitev sodišča druge stopnje, da sta za obid pravil o javnem naročanju odgovorni obe pravdni stranki. Obveznost izvedbe postopka oddaje javnega naročila je po ZJN-2 obveznost naročnika (tožnice) in ne ponudnika. Menita, da toženke sploh ni mogoče šteti za „ponudnika“ v smislu določb ZJN-2, ker tožnica (kot zavezanka pa ZJN-2) ni izvedla postopka oddaje javnega naročila. Poudarjata, da se je toženka le odzvala na javni poziv tožnice za oddajo ponudb za ustanovitev stavbne pravice in da je bila pri sklepanju posla nepoštena samo tožnica. Zato tožnici po drugem odstavku 87. člena OZ ni mogoče priznati sodnega varstva pri uveljavljanju kondikcijskega zahtevka, posledično pa (zaradi pomanjkanja pravnega interesa) tudi ne more uveljavljati ničnostnega zahtevka. Opozarjata še, da se je sodišče druge stopnje neprimerno sklicevalo na zadevo VSL II Cp 1708/2014. Predlagata, naj revizijsko sodišče reviziji ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da vzpostavi prvostopenjsko sodbo, oziroma da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne v novo sojenje.

4. Revizija (toženke in stranske intervenientke) je bila vročena tožnici, ki je nanjo odgovorila in predlagala njeno zavrnitev.

5. Na toženkino revizijo je odgovorila tudi stranska intervenientka na toženkini strani in predlagala, da ji Vrhovno sodišče ugodi. Vrhovno sodišče njenega odgovora ni upoštevalo, saj je odgovor na pravno sredstvo procesno dejanje nasprotne stranke (drugi odstavek 375. člena ZPP). Intervenient, ki se pridruži stranki, pa je „pomočnik“ te stranke in ne nasprotna stranka.

6. Revizija je utemeljena.

7. Neutemeljena je revizijska teza, da je sodišče druge stopnje prekoračilo tožničin tožbeni zahtevek in kršilo načelo dispozitivnosti s tem, ko se je spustilo v obravnavo tudi podrejenih tožbenih zahtevkov. V konkretni zadevi se tožničini tožbeni zahtevki v večini prekrivajo. Tožnica s primarnim tožbenim zahtevkom zahteva ugotovitev prenehanja stavbne pravice na spornih nepremičninah (na podlagi pogodbe in/ali Stvarnopravnega zakonika), izbris stavbne pravice v zemljiški knjigi na teh nepremičninah in ugotovitev, da je najemna pogodba z dne 11. 3. 2009 nična, ter da ji je toženka dolžna vrniti vse najemnine, plačane na podlagi te najemne pogodbe, pri čemer trdi, da sta pogodba o stavbni pravici in najemna pogodba ločena posla (ko se slednja argumentacija pravno ne izide pa tudi, da sta enotna). V bistvenem enako tožnica zahteva tudi s prvim in drugim podrednim tožbenim zahtevkom. Šele pri postavitvi tretjega podrednega tožbenega zahtevka se tožnica (dokončno) postavi na stališče, da pogodba o stavbni pravici in najemna pogodba predstavljata enotni pravni posel in uveljavlja njuno ničnost oziroma natančneje ničnost enotnega pravnega posla, ker sta pravdni stranki obšli pravila javnega naročanja. Tožnica torej zasleduje prenehanje stavbne pravice na različnih pravnih in dejanskih podlagah. Vsak tožbeni zahtevek je oblikovala samostojno in celovito, upoštevaje vse pravne posledice, ki iz zatrjevane podlage izhajajo. Pravne posledice pa se delno prekrivajo in zato nujno tudi tožbeni zahtevki. Upoštevaje navedeno in dejstvo, da se tožbeni zahtevki zaradi enakih pravnih posledic, izvirajočih iz različnih uveljavljenih dejanskih in pravnih stanov, v večini prekrivajo, sodišče druge stopnje s tem, ko je ugodilo zahtevku za ugotovitev ničnosti obeh pogodb, čeprav je ničnost najemne pogodbe tožnica (med drugim) uveljavljala tudi v primarnem tožbenem zahtevku, ni prekoračilo tožničinega tožbenega zahtevka in kršilo načela dispozitivnosti.

8. Tudi zatrjevana kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ni podana. Bistvena in nosilna značilnost te kršitve je, da sodbe ni mogoče preizkusiti. Ker je sodbo sodišča druge stopnje vsekakor mogoče preizkusiti, očitana procesna kršitev ni podana. Ob tem velja še dodati, da je tudi izrek sodbe sodišča druge stopnje razumljiv. Glede zatrjevane kršitve, da bi moralo sodišče soditi po pravilih, ki veljajo za gospodarske spore, pa zadostuje odgovor, da sta postopka v civilnih in gospodarskih sporih v bistvenem enaka, revidentki pa ne povesta, v čem naj bi bila kršitev pravil pravdnega postopka.

9. V tej zadevi je revizijsko sporno, ali je materialnopravno pravilen zaključek sodišča druge stopnje, da sta obe pogodbi (pogodba o stavbni pravici in najemna pogodba), sklenjeni med pravdnima strankama, nični, ker sta bili sklenjeni mimo pravil javnega naročanja.

10. Vrhovno sodišče uvodoma pritrjuje stališču sodišča druge stopnje, da je tožnica aktivno procesno legitimirana za tu obravnavano ničnostno tožbo že na podlagi OZ kot splošnega predpisa (šele kasneje uveljavljeni ZPVPJN je v specialni določbi 42. člena zožil aktivno procesno legitimacijo). Po 181. členu ZPP je namreč vsak, ki izkaže pravni interes, procesno legitimiran za ničnostno tožbo (tudi) na podlagi 86. člena OZ, ki na splošno ureja ničnost pogodb.

11. Iz dejanskih ugotovitev v pravnomočni sodbi izhaja, da je tožnica (občina) 3. 9. 2008 na svoji spletni strani objavila javni poziv (in razpisno dokumentacijo) za oddajo ponudb za ustanovitev stavbne pravice za gradnjo stavbe vrtca in zobozdravstvene ordinacije, pri tem pa izrazila tudi namero za sklenitev najemne pogodbe za zgrajene prostore (ki so predmet stavbne pravice) za najemnino v znesku 28.128,50 EUR na mesec za obdobje 19 let. Tožnica je s toženkino pravno prednico 10. 10. 2008 sklenila Pogodbo o stavbni pravici, kasneje pa še dva aneksa k tej pogodbi. V korist toženkine pravne prednice oziroma kasneje toženke je bila za dobo 20 let ustanovljena stavbna pravica za potrebe celovite izvedbe projekta "..." na (sedaj še spornih) tožničinih parcelah št. 639/5, 642/5 in 642/7, vse k. o. ..., ob plačilu nadomestila za pridobitev stavbne pravice, medtem ko se je tožnica zavezala, da bo imetniku stavbne pravice ob prenehanju plačala nadomestilo v višini polovice povečanja tržne vrednosti nepremičnine; toženka oziroma njena pravna prednica pa se je zavezala, da bo s tožnico, če ta izrazi namero, sklenila najemno pogodbo za oddajo prostorov vrtca in zobozdravstvene ambulante; v pogodbi je bilo dogovorjeno predčasno prenehanje stavbne pravice med ostalim v primeru, če je nad imetnikom stavbne pravice začet postopek prisilne poravnave ali stečaja. Tožnica in toženkina pravna prednica sta 11. 3. 2009 sklenili Pogodbo o najemu, v kateri sta kot predmet pogodbe opredelili nepremičnine, na katerih ima najemodajalec stavbno pravico za izvedbo projekta "..." in ki bodo po zaključku projekta predstavljale zgrajeni objekt z opremljenimi prostori vrtca, dve zobozdravstveni ordinaciji in pripadajoče funkcionalno zemljišče s komunalno infrastrukturo, za mesečno najemnino 28.128,00 EUR, določeno glede na ocenjeno vrednost investicije po javnem pozivu; trajanje najema je bilo dogovorjeno za čas od 1. 9. 2009 do prenehanja stavbne pravice najemodajalca na predmetu najema, to je do 27. 11. 2028. V času sklenitve najemne pogodbe (11. 3. 2009) objekt vrtec še ni bil dokončan. Ugotovljeno je tudi, da je toženka s stransko intervenientko (banko) 13. 1. 2009 sklenila kreditno pogodbo, s katero se je zavezala, da bo najeti kredit v roku dveh mesecev od podpisa te pogodbe dodatno zavarovala z odstopom bodočih terjatev do tožnice iz naslova najemnine za najem vrtca, v tem roku pa mu bo predložila podpisano najemno pogodbo s tožnico.

12. Upoštevaje navedeno je pritrditi stališču sodišč prve in druge stopnje, da je bila v konkretnem primeru ustanovitev stavbne pravice del projekta, katerega glavni namen je bil izgradnja prostorov vrtca, torej projekta, ki je v javnem interesu. Ker je bila že v javnem pozivu za oddajo ponudb za ustanovitev stavbne pravice za izgradnjo stavbe vrtca in zobozdravstvene ordinacije določena namera za (naknadno) sklenitev najemne pogodbe za zgrajene prostore za že v pozivu določen znesek mesečne najemnine (28.128,50 EUR) in obdobje trajanja najemne pogodbe (19 let) ter je bila tudi volja pogodbenih strank samo, da občina pride do vrtca, je pritrditi tudi stališču sodišč prve in druge stopnje, da je bil cilj sklenitve obeh pogodb (pogodbe o stavbni pravici in najemne pogodbe) izgradnja zgradbe (vrtca in dveh zobozdravstvenih ordinacij) na tožničinih parcelah/nepremičninah za potrebe tožnice, ki jo bo tožnica (od)plačala „obročno“, tako da bo za obdobje trajanja stavbne pravice toženki plačevala najemnino. Tako se izkaže, da je materialnopravno pravilen zaključek sodišč prve in druge stopnje, da obe pogodbi (pogodba o stavbni pravici in najemna pogodba) predstavljata enoten pravni posel in ju je zato treba presojati enotno.

13. Ker je tožnica samoupravna lokalna skupnost oziroma občina (javni partner), toženka pa pravna oseba oziroma gospodarska družba (zasebni partner) in gre po vsebini za razmerje zasebnega vlaganja v javni projekt, ki je sklenjeno med javnim in zasebnim partnerjem v zvezi z izgradnjo javne infrastrukture (konkretno prostorov vrtca in zobozdravstvene ordinacije), ki je v javnem interesu (primerjaj 1. in 2. člen Zakona o javno-zasebnem partnerstvu, v nadaljevanju ZJZP), gre v konkretnem primeru za javno-zasebno partnerstvo, ki je na splošno urejeno v ZJZP. Razmerje javno-zasebnega partnerstva pa se po ZJZP lahko izvaja kot razmerje pogodbenega partnerstva ali razmerje statusnega partnerstva (23. člen ZJZP), pri čemer je za pogodbeno partnerstvo (za kar gre v konkretnem primeru) določeno, da se izvaja skladno z ZJZP in ZJN-2 (24. člen ZJZP).

14. Pogodbeno (javno-zasebno) partnerstvo ima lahko obliko koncesijskega razmerja ali javnonaročniškega razmerja (26. člen ZJZP). Ker v konkretnem primeru sporni pogodbi (pogodba o stavbni pravici in najemna pogodba) po vsebini predstavljata odplačno razmerje med tožnico (občino) kot naročnikom in toženko kot izvajalcem gradnje, pri čemer celotno poslovno/večinsko tveganje projekta "..." v resnici nosi občina in se je gradnja spornega vrtca vršila po navodilih občine, se je strinjati s stališčem sodišč prve in druge stopnje, da pravno razmerje, sklenjeno med pravdnima strankama, ustreza javnonaročniškemu razmerju po 27. (in 28.) členu ZJZP in tudi pojmu javnega naročila gradenj iz 7. točke 2. člena ZJN-2 ter da je posledično za njuno pravno razmerje/projekt treba uporabiti določila o javnem naročanju.

15. To pomeni, da je pravna podlaga za presojo spornega pravnega razmerja ZJN-2, ki določa obvezna ravnanja naročnikov in ponudnikov pri javnem naročanju blaga, storitev in gradenj2. Namen pravil o javnem naročanju pa je zagotoviti čim bolj gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev (in uspešno dosežen cilj delovanja naročnika), pa tudi transparentnost in poštenost konkurence med ponudniki ter učinkovito pravno varstvo ponudnikov pred diskriminacijo in samovoljo naročnikov (primerjaj 5. do 9. člen ZJN-2).

16. Upoštevaje, da je bilo s spornima pogodbama dogovorjeno, da se bo gradnja projekta „...“ plačala v 20-ih letih z mesečno najemnino 28.128,50 EUR (in je bila vrednost gradnje višja od 274.000,00 EUR), bi morala občina kot naročnica tega projekta izvesti javno naročanje gradnje (glej 24. člen ZJN-2), ki pa ga ni izvedla.

17. V 110. členu ZJN-2 (veljavnem 3. 9. 2008, ob objavi tožničinega javnega poziva za oddajo ponudb za ustanovitev stavbne pravice) je določeno, da so nične pogodbe o javnih naročilih: če so sklenjene brez predhodno izvedenega postopka oddaje javnega naročila, pa bi ga naročnik po določbah tega zakona moral izvesti.

18. V 86. členu OZ (ki na splošno ureja ničnost pogodb) je določeno, da je pogodba, ki nasprotuje ustavi, prisilnim predpisom ali moralnim načelom, nična, če namen kakšnega pravila ne odkazuje na kakšno drugo sankcijo ali če zakon v posameznem primeru ne predvideva kaj drugega. Zakon (OZ) torej napotuje na teleološko razlago, kakšen je namen kršenega predpisa, ali gre za zaščito splošnega ali posameznega interesa, ali je mogoče zaradi načela afirmacije pogodb sporno pogodbo le obdržati v veljavi, vendar tako, da bo kljub kršitvi dosežen namen kršene norme.

19. V 90. členu OZ (ki ureja poznejše prenehanje vzroka ničnosti) je (sicer) določeno, da nična pogodba ne postane veljavna, če prepoved ali kakšen drug vzrok ničnosti pozneje preneha (prvi odstavek). Vendar pa drugi odstavek 90. člena OZ določa, da se ničnosti ne more uveljavljati, če je prepoved manjšega pomena in je bila pogodba izpolnjena. V skladu z načelom afirmacije pogodb torej (poleg konvalidacije, ki jo omogoča že odkaz na teleološko razlago po 86. členu OZ) tudi drugi odstavek 90. člena OZ dopušča konvalidacijo že realizirane pogodbe, če je prepoved manj pomembna.

20. Upoštevaje navedeno je treba ničnostno sankcijo, določeno v 110. členu ZJN-2, za neizvedbo predpisanega postopka javnega naročanja, presojati tudi v zvezi z določbami OZ, ki na splošno urejajo ničnost pogodb, torej v duhu načela afirmacije pogodb in s teleološko razlago.

21. V konkretnem primeru tožnica (občina) kot naročnica uveljavlja ničnost pogodb iz razloga, za katerega je sama odgovorna. Tožnica kot naročnica je bila po ZJN-2 dolžna izvesti javno naročanje gradnje, vendar ga ni izvedla. Projekt „...“ je bil realiziran in izvajan. Toženka je vrtec in dve zobozdravstveni ordinaciji zgradila in občina je toženki (po neprerekanih navedbah strank) plačevala najemnino do vključno decembra 2011. To pomeni, da z eventualno ugotovitvijo ničnosti spornih pogodb namen pravil javnega naročanja, v smislu učinkovitega pravnega varstva ponudnikov, ne bo dosežen3. Poleg tega je zakonodajalec sankcijo za neizvedbo predpisanega postopka javnega naročanja omilil (iz ničnosti na izpodbojnost), ker je spoznal, da je časovno neomejeno uveljavljanje neveljavnosti pravega posla vsakemu, zlasti v primerih gradenj, prestroga sankcija4.

22. Upoštevaje vse navedeno, torej 1.) da je po sedaj veljavni zakonodaji za kršitev pravil o javnem naročanju predpisana samo izpodbojnost; 2.) da namen pravil javnega naročanja, v smislu učinkovitega pravnega varstva ponudnikov, ne bo dosežen; in 3.) da tožnica (občina) kot naročnica uveljavlja ničnost pogodb iz razloga, za katerega je sama odgovorna, Vrhovno sodišče ocenjuje, da gre v konkretnem primeru za prepoved manjšega pomena. Ker je ob tem pravni posel v pretežnem in bistvenem delu realiziran, sta izpolnjena oba pogoja iz drugega odstavka 90. člena OZ. Zato ni mogoče uveljavljati ničnosti. Ob tem Vrhovno sodišče poudarja, da bi bilo favoriziranje ničnosti v primeru, ko se stranka, ki je sama povzročila ničnost, sklicuje na ničnost in iz svojega protipravnega ravnanja išče koristi, tudi v nasprotju s samim namenom ničnosti ter načelom vestnosti in poštenja (nemo potest venire contra factum proprium5). Tako se izkaže, da je odločitev sodišča druge stopnje (da sta pogodba o stavbni pravici in najemna pogodba nični) materialnopravno zmotna.

23. Revizija toženke in stranske intervenientke je torej utemeljena. Revizijsko sodišče je zato sodbo pritožbenega sodišča ustrezno spremenilo (prvi odstavek 380. člena ZPP) in vzpostavilo delno sodbo sodišča prve stopnje.

24. Odločitev o priglašenih revizijskih stroških temelji na tretjem odstavku 165. člena ZPP.

-------------------------------
1 Ob tem se sklicujeta na zadevo VSRS II Ips 668/2001.
2 Glej prvi odstavek 1. člena ZJN-2.
3 Porabo javnih sredstev pa nadzoruje Državna revizijska komisija in Računsko sodišče RS v ustreznih upravnih postopkih.
4 Z novelo ZJN-2B, veljavno od 11. 4. 2010 (Ur. list RS, št. 19/2010), je bila črtana določba 110. člena ZJN-2 (da je pogodba o javnih naročilih nična zaradi neizvedbe predpisanega postopka javnega naročila). Ničnostno sankcijo je sicer zatem (dne 3. 7. 2011) predpisal ZPVPJN v 2. točki 44. člena ZPVPJN, vendar pa je bila ta določba z novelo ZPVPJN-B, veljavno od 26. 11. 2017 (Ur. list RS, št. 60/2017), spremenjena tako, da je pogodba izpodbojna (in ne nična), če je sklenjena brez predhodno izvedenega postopka oddaje javnega naročila, pa bi ga naročnik po določbah zakona, ki ureja javno naročanje, moral izvesti (2. točka prvega odstavka 44. člena ZPVPJN). Zakonodaja je torej (z novelo ZPVPJN-B) sankcijo za neizvedbo predpisanega postopka javnega naročanja spremenila/omilila tako, da je ničnost pogodbe (ki jo je predvidevala zakonodaja (ZJN-2), veljavna v času faze sklepanja spornih pogodb) nadomestila z izpodbojnostjo pogodbe, obenem pa določila tudi kratek (le šestmesečni oziroma dvanajstmesečni) rok izpodbojnosti.
5 Nikomur ni dovoljeno, da pride v nasprotje z lastnim dejanjem. Nihče se ne sme sklicevati na to, da njegovo prejšnje dejanje, ki nasprotuje njegovim trenutnim prizadevanjem in navedbam, ni bilo pravno pomembno (prevod Kranjc J.: Latinski pravni reki, GV založba, 2006). Gre namreč za splošno pravno načelo mednarodnega prava, uveljavljeno v vseh pravnih redih.


Zveza:

RS - Ustava, Zakoni, Sporazumi, Pogodbe
Obligacijski zakonik (2001) - OZ - člen 86, 90, 90/2
Zakon o pravdnem postopku (1999) - ZPP - člen 181
Zakon o javnem naročanju (2006) - ZJN-2 - člen 1, 5, 6, 7, 8, 9, 24, 100
Zakon o javno-zasebnem partnerstvu (2006) - ZJZP - člen 1, 2, 23, 24, 26, 27
Zakon o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (2011) - ZPVPJN - člen 42, 44
Datum zadnje spremembe:
04.06.2019

Opombe:

P2RvYy0yMDE1MDgxMTExNDI4OTk2