<< Nazaj na seznam zadetkov
AAAArial|Times New Roman

Upravno sodišče
Upravni oddelek

UPRS sodba I U 1789/2013
ECLI:SI:UPRS:2014:I.U.1789.2013

Evidenčna številka:UL0010327
Datum odločbe:10.04.2014
Senat, sodnik posameznik:mag. Mira Dobravec Jalen (preds.), Petra Hočevar (poroč.), Jonika Marflak Trontelj
Področje:PRAVO OMEJEVANJA KONKURENCE
Institut:varstvo konkurence - usklajeno ravnanje - omejevalni sporazum - določanje cen zdravil v humani medicini na debelo - delitev trga - oddajanje prikrojenih ponudb v postopkih javnega naročanja - dokazno breme

Jedro

Za pravilno uporabo 101. člena PDEU se zahteva ugotovitev, da mora biti učinek na trgovanje med državami članicami znaten. Za dokaz učinka na trgovanje med državami članicami je potrebna analiza narave sporazuma in ravnanj, vrste blaga in storitev, ki so predmet sporazumov ter položajev in pomembnosti relevantnih podjetij. Toženka bi tako morala presoditi, kakšen vpliv imajo na primer kratki dobavni roki, ki so običajni pri dobavi zdravil lekarnam, pa dejstvo, da se strankam postopka očita, da so se dogovarjale za najvišjo dogovorjeno ceno, kar bi samo po sebi povečevalo možnost uspešnega konkuriranja tujih podjetij, ki bi lahko ponudila nižjo ceno. V ponovljenem postopku bo morala toženka opraviti tržno analizo, v kateri bo presodila vse te dejavnike, in ki bo posledično omogočila prepričljivejšo argumentacijo glede čezmejnega vpliva zatrjevanega usklajenega ravnanja.

Veletrgovcem predpis (tj. ZZdr-1) ni prepovedoval, da v razmerju do kupcev cen zdravil, za katera obstaja veljavna cena, le-teh ne morejo nižati na način, da na javnem razpisu oddajo ponudbe za dobavo zdravil z nižjo ceno oziroma popusti na veljavne cene zdravil. Regulacija je namreč zapovedovala prepoved uporabe cene, ki bi bila višja od veljavne cene.

Toženka je pravilno razlogovala, da pogajanja med podjetji in naročniki izven postopkov javnega naročanja ne morejo nadomestiti konkurence med podjetji, ki nastopijo z oddajo ponudb v konkretnem postopku oddaje javnega naročila, če se je ta izvajal.

Za ugotovitev omejevalnega sporazuma zadostuje že udeležba na sestanku, kjer se doseže takšen dogovor, če se stranka od dogovora ne distancira.

Naročnik mora javno naročanje izvesti tako, da ne omejuje konkurence oziroma možnih ponudnikov, hkrati pa mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku, postopki javnega naročanja pa morajo biti javni. Izvajanje postopkov v nasprotju s temi načeli pa predstavlja kršitev, ki jo lahko po ZPVPJN uveljavlja tako ponudnik kot tudi naročnik.

Tožnica (ki po četrtem odstavku 6. člena ZPOmK-1 nosi dokazno breme za potrditev obstoja izjeme po tretjem odstavku 6. člena ZPOmK-1) ni uspela izkazati, da gre v obravnavanem primeru za sporazume, ki pospešujejo tehnični in gospodarski razvoj in pri tem zagotavljajo potrošnikom pravičen delež doseženih koristi.

Izrek

I. Tožbi se delno ugodi, odločba Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence, št. 306-45/2010-223 z dne 14. 10. 2013, se odpravi v delu, kjer je ugotovljena kršitev 101. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije in se zadeva v tem delu vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. V preostalem se tožba zavrne.

III. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence (v nadaljevanju toženka) je z izpodbijano odločbo ugotovila, da so se podjetja: A. (tožnica v tem upravnem sporu) vsaj od 10. 12. 2007 do izdaje te odločbe, B. (stranka z interesom v tem upravnem sporu) vsaj od 10. 12. 2007 do izdaje te odločbe, C. (stranka z interesom v tem upravnem sporu) vsaj od 29. 1. 2008 do izdaje te odločbe in D. (stranka z interesom v tem upravnem sporu) vsaj od 18. 2. 2009 do izdaje te odločbe (od 18. 2. 2009 do izdaje te odločbe D., vsaj od 27. 5. 2009 do izdaje te odločbe pa je za kršitev solidarno odgovorna družba C.), vsako v navedenem obdobju pri prodaji zdravil za uporabo v humani medicini na debelo javnim lekarniškim zavodom v Republiki Sloveniji dogovarjala oziroma usklajeno ravnala glede - določanja cen zdravil za uporabo v humani medicini na debelo, - delitve trga oziroma javnih naročil za dobavo zdravil za uporabo v humani medicini in javnim lekarniškim zavodom in - oddaje prikrojenih ponudb v postopkih javnega naročanja naročnikov javnih lekarniških zavodov, kar predstavlja omejevalni sporazum, katerega cilj je preprečevanje, oviranje ali izkrivljanje konkurence na ozemlju Republike Slovenije oziroma na znatnem delu notranjega trga, kar bi lahko prizadelo trgovino med državami članicami Evropske unije, ter s tem kršitev 6. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1) in 101. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije (v nadaljevanju PDEU) (1. točka izreka); podjetja, navedena v 1. točki izreka te odločbe, morajo, kolikor tega še niso storila, s kršitvijo nemudoma prenehati (2. točka izreka); o stroških postopka bo odločeno s posebnim sklepom (3. točka izreka); izrek se objavi na spletni strani agencije (4. točka izreka).

Tožnica je zoper citirano odločbo vložila tožbo iz razlogov napačne uporabe materialnega prava, bistvene kršitve določb postopka ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Sodišču je predlagala, da tožbi ugodi, izpodbijano odločbo odpravi ter postopek zoper tožnico ustavi, toženki pa naloži povrnitev njenih stroškov postopka, podrejeno, da odločbo odpravi in zadevo vrne toženki v ponovno odločanje, tudi z naložitvijo povrnitve stroškov postopka toženki.

Toženka je na tožbo odgovorila in predlagala njeno zavrnitev.

Stranka z interesom B. d.d. je v odgovoru na tožbo predlagala ugoditev tožbi in odpravo odločbe, priglasila pa je tudi stroške postopka.

Stranki z interesom C. in D. na tožbo v danem roku nista odgovorili.

Tožnica je vložila še pripravljalno vlogo (hkrati s predlogom za prekinitev postopka po 267. členu PDEU), s katero je zavračala trditve toženke v odgovoru na tožbo.

Sodišče ni sledilo tožničinemu predlogu za združitev tega postopka s postopki I U 1786/2013, I U 1800/2013, I U 2036/2013, I U 3/2014, I U 4/2014, I U 5/2014 in I U 6/2014, po prvem odstavku 42. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1), ker je presodilo, da združitev postopkov ne bi bila smotrna, ne glede na v zadevah I U 1789/2013, I U 1786/2013, I U 1800/2013 in I U 2036/2013 isti izpodbijani akt, ter bo zadevo obravnavalo ločeno.

Po 58. členu ZPOmK-1 sodišče preizkusi odločbo urada v mejah tožbenega zahtevka in mejah razlogov, ki so navedeni v tožbi, pri tem pa po uradni dolžnosti pazi na bistvene kršitve določb postopka v skladu s tretjim odstavkom 27. člena ZUS-1. Po tej določbi je bistvena kršitev določb postopka vselej podana v primerih, ko gre za absolutno bistveno kršitev pravil postopka, ki jo določa ZUP ali drug zakon, ki ureja postopek izdaje upravnega akta. Po 57. člena ZPOmK-1 tožnik v postopku sodnega varstva ne more navajati novih dejstev ali predlagati novih dokazov. Sodišče zato takih pri presoji utemeljenosti tožbe ne upošteva (npr: korespondenca med tožnico in E. po izdaji izpodbijane odločbe, priložena k pripravljalni vlogi tožnice).

Nadalje: tožba v upravnem sporu je samostojno pravno sredstvo, zaradi česar mora tožnik razloge za njeno vložitev konkretizirati v tožbi in samo tako opredeljeni razlogi so predmet preizkusa v upravnem sporu. Navedeno izhaja iz prvega odstavka 30. člena ZUS-1, po katerem mora tožnik v tožbi razložiti, zakaj toži, sodišče pa je v skladu s prvim odstavkom 20. člena ZUS-1 pri odločanju vezano na trditveno podlago v tožbi, saj preizkuša dejansko stanje le v okviru tožbenih navedb. Po drugem odstavku 37. člena ZUS-1 sodišče po uradni dolžnosti pazi le na ničnost upravnega akta. Ker mora tožnik v tožbi jasno navesti argumente, s katerimi utemeljuje vloženo tožbo, se sodišče v tem upravnem sporu ne bo opredeljevalo do navedb, ki jih je tožnica navajala v upravnem postopku (konkretno v izjavi o PRD in odgovoru na dopolnitev na PRD), ne pa tudi v tožbi.

Sodišče se bo do tožbenih ugovorov v večini opredeljevalo po posameznih sklopih, kot izhajajo iz tožbe tožnice, oziroma glede na tožničin uspeh v tem upravnem sporu.

Tožba je delno utemeljena.

Kršitev na podlagi 101. člena PDEU

Tožnica v okviru posameznih tožbenih ugovorov uveljavlja kršitev materialnega prava, med drugim (tudi) 101. člena PDEU. 101. člen PDEU se uporablja za tista ravnanja podjetij, ki imajo učinek na trgovanje med državami članicami. Izkazan učinek na trgovanje med državami članicami je toženka utemeljila z navedbami, da so stranke postopka vsi pomembnejši veletrgovci z zdravili, aktivni na območju Republike Slovenije, kršitev se sicer nanaša na območje celotne Slovenije, javna naročila pa so zelo velikih vrednosti na področju dobave zdravil na debelo. Poudarila je, da ni ovir, da bi na javne razpise oddajali ponudbe tudi konkurenti iz tujine, saj jim tega ne preprečujejo ne veljavni predpisi, tudi ne morebitne dejanske ovire, npr.: kratki dobavni roki. Dejstvo pa je, da tuji konkurenti zaradi ravnanj strank, opisanih v tej odločbi, in zaradi njihovega položaja na trgu, na predmetni trg težko oziroma sploh ne vstopajo. Čezmejni učinek je po mnenju toženke izkazan še z dejstvom, da je Slovenija t.i. referenčna država za oblikovanje cen zdravil v drugih državah (izračun vrednosti PEC), ni pa zanemarljivo tudi dejstvo, da je tožnica v 100 % lasti družbe F., ki je ena izmed največjih evropskih veledrogerij in deluje na območju več držav članic EU. Ob tem pa toženka ne nasprotuje mnenju strank, da tuji veletrgovci na slovenski trg ne vstopajo iz drugih razlogov in ne zgolj zaradi ravnanja strank postopka, vendar pa kljub temu meni, da sporazum oziroma usklajeno ravnanje glede delitve posameznih javnih naročil, katerega cilj je stabilizacija trga oziroma tržnih deležev v Republiki Sloveniji, s strani vodilnih slovenskih veletrgovcev z zdravili lahko vpliva na trgovanje med državami članicami in vodi do odmika od trgovskih tokov, ki bi se sicer vzpostavili.

Glede na prakso Vrhovnega sodišča pri uporabi prava Evropske skupnosti (npr: sodba, U 5/2008 z dne 30. 6. 2009, sodba G 18/2010 z dne 17. 12. 2013) se za pravilno uporabo 101. člena PDEU zahteva ugotovitev, da mora biti učinek na trgovanje med državami članicami znaten, pri čemer ne zadostuje kakršenkoli učinek na meddržavno trgovanje. V obravnavani zadevi pa učinek na meddržavno trgovanje ni izkazan, saj toženka zgolj domneva, da je protikonkurenčno delovanje strank vzrok, da trg zdravil v Republiki Sloveniji ni zanimiv za tuje veletrgovce, ob tem pa še dopušča druge možnosti, zakaj je temu tako. Vrhovno sodišče se je že v večih odločbah postavilo na stališče, da je za dokaz učinka na trgovanje med državami članicami potrebna analiza narave sporazuma in ravnanj, vrste blaga in storitev, ki so predmet sporazumov ter položajev in pomembnosti relevantnih podjetij (že citirane sodbe in še sodba, G 20/2012 z dne 24. 9. 2013). Toženka bi tako morala presoditi, kakšen vpliv imajo na primer kratki dobavni roki, ki so običajni pri dobavi zdravil lekarnam, pa dejstvo, da se strankam postopka očita, da so se dogovarjale za najvišjo dogovorjeno ceno, kar bi samo po sebi povečevalo možnost uspešnega konkuriranja tujih podjetij, ki bi lahko ponudila nižjo ceno (enako 23. točka v sodbi, G 20/2012). V ponovljenem postopku bo morala toženka opraviti tržno analizo, v kateri bo presodila vse te dejavnike, in ki bo posledično omogočila prepričljivejšo argumentacijo glede čezmejnega vpliva zatrjevanega usklajenega ravnanja.

Oblikovanje cen zdravil

V zvezi z očitanim dogovarjanjem oziroma usklajenim ravnanjem veletrgovcev z zdravili v postopkih javnega naročanja javnih lekarniških zavodov je med strankama uvodoma sporno stališče toženke, da veletrgovcem z zdravili, ki so oddajali ponudbe v postopkih javnega naročanja za dobavo zdravil javnim lekarniškim zavodom, predpisi niso zapovedovali ponujanja zdravil po veljavnih cenah kot edinih dopustnih cenah, niti prepovedovali dajanja popustov v fazi oddaje ponudb.

V za ta postopek relevantnem obdobju je bil temeljni predpis, ki je urejal zdravila, cene zdravil in promet z njimi, Zakon o zdravilih (v nadaljevanju ZZdr-1). Ta je pričel veljati 8. 4. 2006, novela pa je bila uveljavljena 24. 5. 2008. Na podlagi zakona je bil sprejet Pravilnik o določanju cen zdravil za uporabo v humani medicini, ki se je v obravnavanem obdobju večkrat spreminjal. Od 18. 12. 2010 dalje velja Pravilnik (z enakim imenom) (v nadaljevanju Pravilnik o cenah 2010) z veljavnostjo od 11. 2. 2012 dalje.

ZZdr-1 je v 95. členu določal, da se cene zdravil oblikujejo prosto po pogojih trga, razen v primerih, določenih s tem zakonom. Zdravilom za uporabo v humani medicini, ki so pridobila dovoljenje za promet ali dovoljenje za promet s paralelno uvoženim zdravilom oziroma zdravilom, ki nimajo dovoljenja za promet, imajo pa dovoljenje za vnos oziroma uvoz zdravil in so uvrščena na seznam iz 15. člena tega zakona ter so financirana iz javnih sredstev oziroma so namenjena za financiranje iz javnih sredstev, določi najvišjo dovoljeno ceno organ, pristojen za zdravila (NDC) (prvi odstavek 97. člena ZZdr-1). Zdravilom iz prejšnjega odstavka lahko na podlagi vloge za zvišanje najvišje dovoljenje cene, mnenja komisije za zdravila ter ugotovljenega javnega interesa na področju zdravja in ekonomskih utemeljitev o tveganju, ki bi nastalo zaradi motene preskrbe z zdravili, organ, pristojen za zdravila, določi izredno višjo dovoljeno ceno (drugi odstavek 97. člena ZZdr-1). Cene zdravil pa so lahko tudi nižje od njihovih najvišjih dovoljenih cen na podlagi sklenjenega dogovora med zavodom ali pravnimi in fizičnimi osebami, ki opravljajo zdravstveno dejavnost, financirano iz javnih sredstev, ter imetniki dovoljenja za promet z zdravilom, imetniki dovoljenja za promet s paralelno uvoženim zdravilom, imetniki dovoljenja za vnos oziroma uvoz zdravil in veletrgovci (prvi odstavek 97. a člena ZZdr-1). Za zdravila, ki jim je bila določena izredna višja dovoljena cena, se prejšnji odstavek ne uporablja (drugi odstavek 97.a člena ZZdr-1). Udeleženci oziroma udeleženke v prometu z zdravilom uporabljajo veljavno ceno zdravila (prvi odstavek 99. člena ZZdr-1); veljavna cena zdravila za uporabo v humani medicini po tem zakonu je lahko: - najvišja dovoljena cena zdravila (NDC), - cena zdravila, oblikovana na podlagi prvega odstavka 97. a člena tega zakona, ki ni višja od najvišje dovoljene cene zdravila, - izredno višja dovoljena cena zdravila (IVDC) (drugi odstavek 99. člena ZZdr-1).

Toženka stoji na stališču, da je regulacija cen, kot izhaja iz zgoraj citiranih zakonskih določb, omejena le navzgor, torej, da predstavljajo navedene regulirane (veljavne) cene zdravil v prometu z zdravili na debelo najvišje dopustne vrednosti za udeležence v prometu z zdravili in da ne gre za določene (fiksne) cene zdravil, s čimer pa se tožnica ne strinja. Meni namreč, da je uporaba nižje cene od NDC možna le v primeru uporabe dogovorne cene, kar potrjuje predvsem predpisan način sklenitve dogovora med subjekti glede dogovorne cene iz 97.a člena ZZdr-1, kakor tudi izrecna prepoved sklenitve dogovora o dogovornih cenah za zdravila, ki jim je bila določena izredna višja dovoljena cena. Sodišče temu stališču tožnice, iz razlogov, ki jih je navedla toženka, ne more slediti. Tudi po presoji sodišča veletrgovcem predpis (tj. ZZdr-1) ni prepovedoval, da v razmerju do kupcev cen zdravil, za katera obstaja veljavna cena, le-teh ne morejo nižati na način, da na javnem razpisu oddajo ponudbe za dobavo zdravil z nižjo ceno oziroma popusti na veljavne cene zdravil. Regulacija je namreč zapovedovala prepoved uporabe cene, ki bi bila višja od veljavne cene, čemur po stališču toženke sledi tudi opredelitev NDC in IVDC iz Pravilnika o cenah 2010 (po 2. točki prvega odstavka 2. člena je NDC cena zdravila, ki je določena na podlagi tega pravilnika in se sme uporabljati v prometu na debelo; po 3. točki prvega odstavka 2. člena pa je IVDC cena zdravila, ki je določena na podlagi tega pravilnika in se sme uporabljati v prometu na debelo ter presega NDC (beseda ''sme'' podčrtana s strani sodišča)). Tožnica sicer meni, da je logično, da Pravilnik ob (še) določitvi dogovorne cene kot ene izmed treh veljavnih cen po ZZdr-1 uporablja dikcijo ''sme'' in ne ''mora'', kar pa ne pomeni uporabe katerekoli druge cene, temveč le dogovorne cene iz 97.a člena ZZdr-1. Tako stališče pa – kot že pojasnjeno – ne vzdrži pravne presoje iz zgoraj povedanih razlogov.

Pravilnosti tožničinega stališča tudi ne potrjuje pred novelo ZZdr-1 z dne 24. 5. 2008 veljavna določba 97. člena, ki je glede načina oblikovanja cen zdravil napotovala na s strani pristojnega ministra sprejet Pravilnik o cenah zdravil za uporabo v humani medicini, ta pa je kot veljavno ceno zdravil, ki bremenijo javna sredstva, določal ceno, ki je bila oblikovana ali spremenjena in priglašena v skladu s tem pravilnikom Javni agenciji Republike Slovenije za zdravila in medicinske pripomočke (v nadaljevanju JAZMP), saj tudi iz teh določb ni mogoče razbrati, da nižja cena od na tak način oblikovane veljavne cene ne bi bila možna in sprejeta s strani udeležencev v prometu z zdravili.

Tožnica se za obvezno uporabo cen v določeni višini po presoji sodišča tudi ne more sklicevati na 16. točko prvega odstavka 117. člena ZZdr-1 (ta člen določa sankcije za prekrške), ki predpisuje globo od 8.000,00 EUR do 120.000,00 EUR, ki se izreče pravni ali fizični osebi, če ta ravna v nasprotju z 99. členom tega zakona, torej če ne uporablja veljavne cene. Tudi po presoji sodišča se je toženka pravilno opredelila, da iz 105. člena ZZdr-1 izhaja namen zakonodajalca sankcionirati ravnanje udeležencev na trgu le, če ti zaračunavajo previsoke cene zdravil. Drugi odstavek 105. člena ZZdr-1 namreč določa, da če udeleženec v prometu z zdravilom ni upošteval cene zdravila, določene na podlagi podzakonskih predpisov iz 97. člena tega zakona, in je zaračunaval plačnikom oziroma plačnicam previsoke cene zdravil, je dolžan v 15 dneh po pravnomočnosti odločbe organa tržne inšpekcije razliko v ceni s pripadajočimi obrestmi brez posebnega poziva vrniti plačnikom. V primeru nižje cene od NDC in IVDC plačnikom ne bi bilo treba vrniti razlike v ceni, ker bi ta razlika bila njim v prid.

Stališče, da regulirane cene predstavljajo le najvišje dovoljene cene v prometu z zdravili na debelo, je toženka preizkusila tudi z razumevanjem inštitucij – JAZMP in ZZZS do tega vprašanja. V točki 16 izpodbijane odločbe je povzela pojasnilo ZZZS z dne 16. 4. 2013 na elektronsko sporočilo z dne 22. 3. 2010 uslužbenca iz ZZZS, poslanega predstavnici proizvajalca zdravil, na katerega se je sklicevala tudi tožnica, ter pojasnilo JAZMP z dne 12. 4. 2013 k stališču z dne 30. 11. 2012 in navedbe na spletni strani JAZMP. Iz pojasnila ZZZS z dne 16. 4. 2013 tako izhaja, da se je stališče ZZZS iz tega elektronskega sporočila nanašalo izključno na plačilo zdravila iz sredstev za obvezno zdravstveno zavarovanja, to je na razmerje med ZZZS in javnim lekarniškim zavodom, ne pa na dogovarjanje o cenah zdravil na debelo. Iz pojasnila JAZMP z dne 12. 4. 2013 pa med drugim, da je povsem sprejemljivo, da lekarne (kot izvajalci javne službe) dosegajo nižje cene zdravil, na podlagi dogovorov sklenjenih z veletrgovci, saj se na ta način manjša poraba javnih sredstev, a le in izključno v primeru, da ZZZS dejansko plačuje te, nižje cene. Ob tem, da iz obeh povzetih pojasnil ZZZS in JAZMP tako jasno izhaja, da nobena izmed inštitucij ne meni, da nižja cena od regulirane ni možna, tudi iz vsebine spletne strani JAZMP po presoji sodišča ne izhaja taka razlaga. Sodišče tako zavrača razlago tožnice glede elektronskega sporočila med ZZZS in predstavnico proizvajalca zdravil z dne 22. 3. 2010, iz katerega naj bi po mnenju tožnice izhajalo le, da ZZZS šteje na podlagi ZZdr-1 določene cene zdravil za najvišje dovoljene vrednosti, ki lahko bremenijo ZZZS, ter da drugih opredelitev ne daje, kot tudi da spletna stran JAZMP ne povzema vseh relevantnih zakonskih določb. Glede na povedano pa se je toženka v izpodbijani odločbi tudi v zadostni meri opredelila do stališč tožnice v zvezi z vprašanjem dopustnosti oziroma primernosti ponujanja zdravil s popusti v fazi javnega naročanja.

Tožnica tudi meni, da njeno stališče dodatno potrjujejo razlogi za sprejem za ta postopek relevantnih predpisov, zlasti sprejem novele k ZZdr-1, iz predloga katere izhaja, da je Slovenija referenčna država, torej država, kjer so cene zdravil, ki so financirana iz javnih sredstev, regulirane in ne prosto oblikovane na trgu. V izogib ponavljanju se sodišče v zvezi s tem stališčem tožnice sklicuje na obrazložitev v točki 17 in 18 te sodbe, dodaja pa še, da sedaj sprejeti novi ZZdr-2 (ki je bil objavljen tekom tega upravnega spora in pričel veljati 22. 3. 2014 – Uradni list RS, št. 17/14) tudi narekuje v tej sodbi povedano razlago, zlasti ob upoštevanju pravil zgodovinske razlage sprememb določb 99., 97., 97.a in 95. člena ZZdr-1 in sedaj uveljavljenega tretjega odstavka 163. člena ZZdr-2, ki jasno določa, da so cene iz prve do pete alineje prejšnjega odstavka najvišje cene zdravil (to pa so IVDC, NDC, t.i. dogovorna cena, ipd.), pri čemer poslovni subjekti ne smejo prodajati zdravila nad to ceno, lahko pa pod njo. Jasno opredelitev v zvezi s tem vprašanjem so nedvomno terjale predhodne različne interpretacije veljavne cene s strani poslovnih subjektov (kot je razvidno tudi iz tega postopka), nedvomno pa sedaj uveljavljena ne pomeni, da je šele sedaj dopustna nižja cena od veljavnih. To tudi ni razvidno iz predloga zakona (predlog Zakona o zdravilih – ZZdr-2 - Vlade RS, EVA: 2011-2711-0079, št. 00725-5/2013/17 z dne 10. 10. 2013).

Tožnica še poudarja, da pa stališče ZZZS (ali JAZMP ali ... zbornice) ni bistvenega pomena za odločitev, saj je treba o njem odločili na podlagi pravnih predpisov, ne pa ob tolmačenju stališč teh subjektov. Toženka je v dokazni postopek te inštitucije vključila, ker bi te lahko s svojo razlago zakonodaje usmerjale napačno prakso pri trgovanju z zdravili. S tem razlogom kot merodajnim za tako postopanje se sodišče strinja. Kot že povedano, pa ne glede na regulacijo cen s strani JAZMP oziroma določitev dogovornih cen, konkurenca med veletrgovci z zdravili na debelo v razmerju do lekarn ni izključena. Obstoj veljavnih cen ne zapoveduje veletrgovcem z zdravili, da ne konkurirajo v postopkih javnega naročanja s ponudbo popustov oziroma nižjih cen. Stališče toženke je podprto tudi z ugotovitvami, ki izhajajo iz postopkov oddaje javnih naročil pri bolnišnicah, kjer ob isti regulaciji cen zdravil veletrgovci med sabo tekmujejo pri ponujanju zdravil. Toženka je tudi ugotovila, da veletrgovci ponujajo oziroma odobrijo popuste vsem lekarnam, tudi javnim lekarniškim zavodom, v primerih prodaj izven postopkov oddaje javnih naročil. Sodišče zato ne more slediti tožničinemu ugovoru, da tako ravnanje veletrgovcem z zdravili narekuje nacionalna zakonodaja, kakor tudi, da bi tako ravnanje povzročilo cenovno in krajevno diskriminacijo zavarovancev (s tem, ko bi v primerih nakupa zdravila na t.i. beli recept, ko ZZZS krije le določen delež, preostanek pa mora doplačati zavarovanec sam oziroma iz prostovoljnega zdravstvenega zavarovanja, prihajalo do različnih višin doplačil zavarovancev glede na različne cene istih zdravil, nabavljenih v različnih lekarnah), nepredvidljivost dobav, nepreglednost razmer na trgu z zdravili, saj je to le teoretična možnost, ki se lahko pojavi, kar pa še vedno ne izključuje možnosti konkuriranja ponudnikov v postopkih javnega naročanja, ki jo veljavna zakonodaja nedvomno dopušča.

Tržni deleži

Tožnica ugovarja po njenem mnenju zmotnim zaključkom toženke glede tržnih deležev veletrgovcev pri prodaji zdravil javnim lekarniškim zavodom, zlasti v zvezi s tržnim deležem podjetja G.. Iz točke 65, ki dejansko povzema ugotovitve toženke v podpoglavju III.2 Udeleženci na trgu / Stranke postopka, kot tudi v podpoglavju III. 3 Opis panoge oziroma dejavnosti, ki je predmet postopka, III. 3.1.1 Ponudba, izhaja, da je toženka podatke o tržnih deležih udeležencev na trgu pridobila iz večih virov (letna poročila podjetij, drugi javno dostopni viri, navedbe strank v odgovoru na PRD, podatki iz odločb o zadevah presoje koncentracij iz 2007 in 2008, ki so jih priglasile toženki stranke tega postopka) ter ugotovila, da so na območju RS vsaj od leta 2005 do začetka 2012 na trgu prodaje zdravil na debelo delovali trije večji veletrgovci z zdravili, ki imajo stabilne tržne deleže skozi vsa leta. Med temi je tudi tožnica. Od leta 2010 je na trg vstopilo podjetje G., vertikalno povezano z H., ki pa je imelo v letu 2011 (glede na čiste prihodke) nizek tržni delež in ni bistveno vplival na tržne deleže strank postopka. Ugovor, da se toženka ni opredelila do navedb strank z interesom C. in B. v zvezi z ugotovitvami tržnega deleža podjetja G., ne drži, saj to izhaja iz točke 66 izpodbijane odločbe. Iz te točke pa se tudi da sklepati, da toženka smatra, da njegovo delovanje na upoštevnem trgu ni pravno relevantno, saj podatki ne kažejo, da bi to podjetje sodelovalo na katerem izmed javnih razpisov v tem obdobju in sodelovalo pri očitanih kršitvah, kot tudi, da to podjetje pretežno dosega prihodke iz svojega poslovanja z H. (to potrjuje tudi tabela 3 iz priloge 7 – le pri 3 (H., I. in J.) od 24 javnih lekarniških zavodov na območju celotne Slovenije so ostala podjetja (med temi je tudi podjetje G.) (in ne podjetja B., C. in A.) dosegala precejšnje tržne deleže pri dobavi zdravil v primerjavi z ostalimi ponudniki – npr.: v letu 2011 22 %, 55 % oziroma 20 %)). Iz teh navedb toženke pa tudi ni mogoče razbrati, da šteje nesodelovanje podjetja G. na javnih razpisih za opravičevalno okoliščino glede očitane kršitve ostalim strankam postopka, kot to meni tožnica, ampak zgolj to dejstvo ugotavlja v povezavi z ostalimi opisanimi okoliščinami.

Sodišče pa tudi ne more upoštevati tožničinih navedb o nasprotnih ugotovitvah toženke glede tržnega deleža stranke z interesom B. (za leto 2005 je B. navajal, da znaša njegov tržni delež 35 %, za leto 2011 pa 31,83 %, kar naj bi pomenilo razliko 10 %). Iz točke 62 namreč izhaja, da znaša tržni delež B. v letu 2011 31,83 %, iz točke 64 pa za leto 2005 32,52 % (in za leto 2007 35 %), kar pa v nobenem primeru ne pomeni 10 % razlike in gre tudi po mnenju sodišča za stabilne tržne deleže.

Iz gibanja strukturnih deležev tožnice pri določenih javnih lekarniških zavodih v letih 2005 do 2011 (glej tabelo 3, priloga 7) (leto 2005 39 %, leto 2006 39 %, leto 2007 37 %, leto 2008 50 %, leto 2009 51 %, leto 2010 51 %, leto 2011 39 %) pa tudi ne izhaja, da je ravno vstop na trg podjetja G. vplival na tržni delež tožnice, saj je približno tako velik tržni delež, kot ga je imela tožnica v letu 2011, imela že v letih 2005 do 2007.

Ker pa se z izpodbijano odločbo očita usklajeno ravnanje veletrgovcev z zdravili v postopkih javnega naročanja javnih lekarniških zavodov, v točki 60 pa je obrazloženo, da proizvajalci zdravil npr.: K. L., M., itd. (ki tudi sami ali prek zastopnikov) neposredno prodajajo zdravila, vendar bolnišnicam, ne pa lekarnam oziroma njim v omejenem obsegu, tudi sodišče šteje za pravilno, da toženka kot konkurentov veletrgovcem z zdravili ni štela tudi proizvajalcev zdravil.

Glede na povedano je toženka v zvezi s tržnimi deleži pravilno in popolno ugotovila dejansko stanje in ta tožbeni razlog v tem delu ni podan.

Sodišče še ugotavlja, da se stranki strinjata (in s tem se strinja tudi sodišče), da je trg nabave zdravil za uporabo v humani medicini oligopolni trg z razmeroma majhnim številom ponudnikov, homogenim produktom in konstantnim povpraševanjem, vendar pa ravno tovrstna tržna situacija, ob upoštevanju načina poslovanja javnih lekarniških zavodov (le-ti zaradi ZZdr-1 potrebujejo več kot enega dobavitelja) po mnenju tožnice, ne glede na izkazane realizirane deleže dobav, kaže na to, da ne gre za usklajeno ravnanje, temveč racionalno obnašanje udeležencev glede na regulacijo trga s predpisanimi cenami in maržami. Ker sodišče, kot že zgoraj presojano, ne sledi osnovnemu izhodišču tožnice o veljavni ceni kot fiksni ceni, je tudi po presoji sodišča toženka pravilno štela (tudi) realizirane deleže dobav (tabela 4 v prilogi 7) kot dokaz o usklajenem ravnanju, saj le-ti še potrjujejo utemeljenost očitkov, zlasti ob izkazanih enakih realiziranih deležih dobav v primerjavi z nato dogovorjenimi deleži dobav zdravil v okviru sklenjenih sporazumov o delitvi javnih naročil (Priloga 6: Sporazumi o delitvi javnih naročil za dobavo zdravil, Priloga 4: Javna naročila za nabavo zdravil v javnih lekarniških zavodih).

Določitev oblikovanja razpisnih pogojev tako, da bodo izbrane tri najboljše ponudbe, ki ne bodo med sabo različne za več kot 10 %, pa tudi ne kaže na zavračanje lekarn izbire zgolj enega ponudnika, saj lahko pride do take izbire ponudnikov tudi ob primerjavi cen s popusti. Že sama tožnica pa navaja, da je možno (maksimalno) znižanje cene (glede na povprečno maržo 6 %) za največ 3 %, torej je znižanje cene možno. To potrjujejo tudi spremembe Pravilnika o cenah (od 11. 10. 2008 marže veletrgovcev z zdravili niso fiksno določene, temveč so določene le najvišje dovoljene marže, od spremembe Pravilnika o cenah 2010 pa je vzpostavljen fiksno-variabilni sistem marž, ki je pričel veljati ob začetku leta 2012).

Dejansko stanje je tako tudi v tem delu pravilno ugotovljeno, prav tako ni podana kršitev materialnega prava po 6. členu ZpomK-1.

Izvajanje javnih naročil

V zvezi z nabavo zdravil po postopkih javnega naročanja je toženka v izpodbijani odločbi med drugim (v točkah od 75 dalje) navedla, da so javni lekarniški zavodi glede na njihov lastniški status zavezani k uporabi predpisov s področja javnega naročanja in v skladu s temi predpisi naročati vse blago, torej tudi zdravila. V obravnavanem obdobju sta veljala Zakon o javnih naročilih (v nadaljevanju ZJN-1) in Zakon o javnem naročanju (v nadaljevanju ZJN-2). Na podlagi pridobljenih podatkov je ugotovila, da le 9 od 24 javnih lekarniških zavodov na območju Republike Slovenije pri nabavi zdravil vodi postopke oddaje javnih naročil v skladu z navedenimi veljavnimi predpisi, v katerih so zbirali ponudbe, ostali zavodi, ki tovrstnih postopkov niso vodili, so za to navajali različne razloge, do katerih pa se toženka ni opredeljevala, ker za predmetni postopek niso relevantni. Tožnica ugovarja (in kot je ugovarjala že v postopku pred toženko), da se ne strinja z opredelitvijo razlogov za neizvedbo postopkov javnega naročanja kot nepomembnih, saj dejansko kažejo na razloge za ravnanje udeležencev v postopku, kar naj bi potrjevali tudi dokumenti, ki jih je predložila toženki v postopku. Iz slednjih naj bi izhajalo, da javnih naročil za naročanje zdravil pri opravljanju lekarniške dejavnosti ni mogoče izvajati skladno s črko zakona, zaradi česar se 15 (od 24) javnih lekarniških zavodov ne odloča za nabavo po postopkih javnega naročanja.

Tudi po presoji sodišča razlogi za neizvedbo sicer obligatornih postopkov javnega naročanja pri 15 javnih lekarniških zavodih, v obravnavanem primeru, ko se presoja ravnanje veletrgovcev z zdravili v postopkih izvajanja nabave zdravil s postopki javnih naročil pri 9 javnih lekarniških zavodih, niso pravno relevantni in ne predstavljajo razbremenilnih okoliščin za veletrgovce z zdravili. V postopku je bilo namreč relevantno postopanje (kot že povedano) veletrgovcev z zdravili v postopkih javnega naročanja za nabavo zdravil pri tistih 9 javnih lekarniških zavodih, ki so te postopke tudi izvajali. Toženka se je v potrditev svojih stališč res tudi oprla na mnenje Ministrstva za finance (Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije) z dne 10. 4. 2006 (torej organa, ki je po mnenju toženke edini pristojen za razlago posameznih določb ZJN-1 za razliko od ... zbornice in strank postopka), ki ga je predložila tožnica in iz katerega izhaja, da je izvedba postopkov javnega naročanja po ZJN-1 obligatorna za javne lekarniške zavode, kar pa je za tožnico nesprejemljivo, saj lahko zakon razlaga le Državni zbor oziroma sodišče. S tem se sodišče sicer načeloma strinja, vendar pa, kot izhaja iz povzetega besedila izpodbijane odločbe, je toženka s to navedbo želela zgolj poudariti, da razlage ... zbornice in strank postopka ne sprejema kot merodajnih, temveč sprejema razlago ministrstva. Ta pa je tudi za sodišče pravilna. Toženka je tudi pravilno razlogovala, da pogajanja med podjetji in naročniki izven postopkov javnega naročanja (kjer se naj bi odvijal pravi konkurenčni boj med ponudniki po mnenju tožnice) ne morejo nadomestiti konkurence med podjetji, ki nastopijo z oddajo ponudb v konkretnem postopku oddaje javnega naročila, če se je ta izvajal. Tožnica temu nasprotuje z že večkrat opisanim stališčem, da je v postopkih javnega naročanja možna oddaja ponudb zgolj z veljavno (fiksno) ceno po ZZdr-1 in je zato enaka s strani vseh ponudnikov (kar sodišče – kot že povedano – v osnovi zavrača), jasno pa naj bi tudi bilo, da bo izbranih več ponudnikov, zaradi česar naj bi prišlo do pravega konkurenčnega boja (kjer naj bi si izbrani dobavitelji konkurirali s popusti) šele v naknadnih pogajanjih po izvedenih postopkih javnega naročanja. Slednja pa niso predmet tega postopka.

Toženka je tudi pravilno razlogovala, da pogajanja med podjetji in naročniki izven postopkov javnega naročanja (kjer se naj bi odvijal pravi konkurenčni boj med ponudniki po mnenju tožnice) ne morejo nadomestiti konkurence med podjetji, ki nastopijo z oddajo ponudb v konkretnem postopku oddaje javnega naročila, če se je ta izvajal. Tožnica temu nasprotuje z že večkrat opisanim stališčem, da je v postopkih javnega naročanja možna oddaja ponudb zgolj z veljavno (fiksno) ceno po ZZdr-1 in je zato enaka s strani vseh ponudnikov (kar sodišče – kot že povedano – v osnovi zavrača), jasno pa naj bi tudi bilo, da bo izbranih več ponudnikov, zaradi česar naj bi prišlo do pravega konkurenčnega boja (kjer naj bi si izbrani dobavitelji konkurirali s popusti) šele v naknadnih pogajanjih po izvedenih postopkih javnega naročanja. Slednja pa niso predmet tega postopka.

Tožnica tudi ne pojasni natančno, na kakšen način naj bi javni lekarniški zavodi s strukturo javnih razpisov tožnico (in ostale udeležence postopka) prisilili, da popustov ni dala v okviru javnega razpisa, temveč, da so se ti obračunavali na podlagi obstoječih komercialnih pogajanj (izven postopkov javnih razpisov). Toženka je v zvezi s tem navedla (v točki 129 in nadaljnjih izpodbijane odločbe ter v prilogi 4 še natančno povzeti strukturi javnih razpisov in nadaljnji potek teh postopkov po posameznih lekarniških zavodih), da stranke niso izkazale, da je interes javnih lekarniških zavodov, da se deleži dobav s strani posameznega dobavitelja ne spreminjajo, to pa tudi niso izkazovali izvedeni javni razpisi oziroma pogoji, določeni v javnih razpisih. Iz priloge 4: Javna naročila za nabavo zdravil v javnih lekarniških zavodih je razvidno, da je bila v večini primerov javnih razpisov javnih lekarniških zavodov (H., N., O., P., R., J., S., T. in U.) kot merilo določena najnižja cena, nadalje, da bo izbranih več dobaviteljev npr.: zaradi zagotovitve nemotene preskrbe zdravil, oziroma da bo izbranih več ponudnikov, če ponudba drugega ponudnika ne bo odstopala od najnižje ponudbe za tam določen minimalni odstotek, oziroma, da bo v primeru, če bo več ponudnikov ponudilo enako najnižjo končno ceno posamezne vrste blaga, za te vrste blaga opravil žrebanje, naročilo pa bo oddano tistemu ponudniku, ki bo izžreban prvi, ipd.. Iz povzetih izvedenih postopkov tudi izhaja, da je bil v nekaterih primerih namesto žrebanja (kateri od ponudnikov bo prejel naročilo) izveden sestanek med naročnikom in ponudniki, kjer je bilo nato dogovorjeno, katero blago in v kakšni količini bodo ponudniki to blago dobavili naročniku, ter na tej podlagi sklenjen okvirni sporazum (za določeno časovno obdobje – npr.: 4 leta), na podlagi katerega je nato naročnik pozival udeležence sporazuma za oddajo ponudb še v naslednjih letih. Glede na povedano sodišče ne sprejema ugovora tožnice o ''prisili'' k takemu postopanju, zlasti ob upoštevanju v razpisih določenega merila za izbiro in možnosti nižanja cene (glej točko 23 obrazložitve sodbe) s strani veletrgovcev z zdravili.

Iz razpisa U., na katerega se tožnica sklicuje kot na edini razpis, ki dejansko odraža situacijo na trgu (ker je upošteval, da trg deluje na osnovi popustov in ne cene, da je zaradi varnosti dobave treba izbrati več dobaviteljev in da so popusti vezani na količine nabavljenega blaga), pa je razvidno, da je naročnik kot merilo določil višino ponujenega popusta, zaradi spremembe Pravilnika o oblikovanju cen zdravil kasneje dodal, da mora ponudnik ponuditi popust v višini najmanj 1,725 % letne nabavne vrednosti, okvirni sporazum pa bo sklenjen z vsemi ponudniki, ki bodo ponudili tak popust v razmerju danega popusta (ponudnik, ki ponudi najvišji popust, dobi 60 % javnega naročila, ostali ustrezno manj). Naročnik je v marcu 2012 ponovno spremenil razpisno dokumentacijo, pri čemer ni bil več določen minimalni popust, ostali pogoji so ostali nespremenjeni. Zaradi prenizko ponujenih popustov (tožnica je ponudila 0,47 %, B. 0,62 % popusta) je naročnik izločil obe ponudbi, oba ponudnika povabil na pogajanja o višini popusta in po izvedbi pogajanj (z določenim večjim odstotkom popusta pri obeh ponudnikih) izbral oba ponudnika in z njima sklenil okvirni sporazum. Po mnenju tožnice je naročnik na tak način dosegel enak učinek, kot se ga doseže s pogajanji o komercialnih popustih izven postopkov javnega naročanja in četudi je opisani način bolj transparenten, ni nujno, da bodo U. tako pridobljene popuste odstopile ZZZS. Kot že večkrat pojasnjeno, je predmet tega postopka presoja usklajenega ravnanja veletrgovcev z zdravili v postopkih javnega naročanja javnih lekarniških zavodov, zaradi česar tožnica ne more omajati pravilnosti odločitve s sklicevanjem na morebitno zatajitev denarnih sredstev javnega lekarniškega zavoda ZZZS-ju. Z razlogovanjem o odvisnosti višine popusta glede na količino blaga (katera naj bi bila natančno znana le naročniku, kar pa glede na podatke iz priloge 4 Javna naročila za nabavo zdravil v javnih lekarniških zavodih ne drži, saj iz povzetih obravnavanih javnih razpisov izhajajo tako seznami zdravil in blaga, kot število artiklov, ki so predmet konkretnega javnega razpisa) pa tožnica sodišča tudi ne more prepričati, da popustov ni možno ponuditi že v fazi oddaje ponudb pri javnem razpisu.

Kršitev 6. člena ZPOmK-1 zato tudi v tem delu ni podana, dejansko stanje pa je toženka pravilno in izčrpno ugotovila.

Pričakovano in normalno poslovno obnašanje na trgu

Toženka je v točki 126 izpodbijane odločbe med drugim navedla, da bi bilo normalno poslovno obnašanje veletrgovcev z zdravili na trgu, ob znanem merilu za izbiro (najnižja cena) in znani okvirni količini zdravil, da oddajo ponudbe s popusti na veljavne cene in s tem med seboj tekmujejo za pridobitev naročila, ker bi najugodnejši ponudnik potem dobil naročilo v celoti in ne zgolj njegov delež. Pri tem sicer toženka sprejema navedbe strank o posebnosti trga zdravil in posledično interesu javnih lekarniških zavodov o izbiri več dobaviteljev z zdravili, kar pa po njenem mnenju ne razbremenjuje strank odgovornosti za očitana ravnanja. Tožnica se ne strinja, da bi bilo mogoče v primeru najnižje cene pridobiti naročilo v celoti, saj to ne izhaja iz vsebin javnih razpisov (šest od devetih javnih razpisov je v razpisni dokumentaciji neposredno ali posredno navedlo, da na javnem naročilu ne bo izbran zgolj en ponudnik), iz vsebin razpisov pa tudi niso bili določeni deleži v primeru različnih ponudb pri cenah. Ne glede na povzeto vsebino javnih razpisov bi po oceni sodišča tožnica vseeno lahko ponudila popust na veljavno ceno zdravila in s tem konkurirala drugim ponudnikom in posledično morebiti pridobila večji delež dobave od pogodbeno dogovorjenega deleža. Zato sodišče ne sprejema tožničine navedbe o izostanku interesa veletrgovcev, da ponudijo višji popust, ker da to ne bi bilo racionalno obnašanje na trgu. Očitka, da se toženka ne bi smela opreti tudi na ugotovitev o oddaji ponudb tožnice in B. z večinoma popolnoma enakimi cenami za drugo blago (npr: šampon, zobne ščetke, čaji, bonboni, itd), ki je bilo tudi predmet naročila, vendar za tovrstno blago regulacija cen s strani države ne obstaja, ker je predmet postopka prodaja zdravil za uporabo v humani medicini, pa sodišče tudi ne sprejema, saj ne gre za enega izmed nosilnih razlogov za ugotovitev kršitev v predmetnem postopku, temveč zgolj za dodatni indic o obstoju dogovora med tožnico in B..

Sodišče tako sprejema oceno toženke o nedvomno izkazanem usklajenem ravnanju veletrgovcev z zdravili (tudi tožnice) glede na vsebino javnih razpisov, njihovo izvedbo ter končni rezultat, zaradi česar do kršitve nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja ter kršitve materialnega prava (6. člena ZPOmK-1) tudi v tem delu ni prišlo.

To nedvomno potrjujejo tudi v Prilogi 3: Ponujanje popustov javnim lekarniškim zavodom v postopkih javnega naročanja za dobavo zdravil povzeti podatki, ki jih je upoštevala toženka v odločbi in iz katerih izhaja, da pogodbeno dogovorjene okvirne vrednosti dobav zdravil (deleži dobav, ki gredo posameznim podjetjem) ne odstopajo od realiziranih nabav zdravil javnih lekarniških zavodov. S tem, ko veletrgovci z zdravili v postopkih javnega naročanja sklenejo pogodbo ali okvirni sporazum, v katerem se dogovorijo za okviren delež pogodbene vrednosti oziroma predvideno količino zdravil posameznega naročila, zagotovijo dogovorjen delež nabav, preden ponudijo popust in zato za dajanje popustov v samih postopkih javnih naročil nimajo interesa. Tudi po presoji sodišča odstopanja v višini 0,3 % do 3,65 % med dogovorjenim in realiziranim deležem (kar sicer znaša v prometu po izračunu tožnice 14.435.016,00 EUR) niso tako velika, da bi kazala nasprotno, kot zatrjuje toženka, tj. da realizirani deleži nabav zdravil ne sledijo že dogovorjenim deležem dobav zdravil. Res se v Prilogi 3 navedena časovna obdobja pri primerjavi ne ujemajo povsem (razlika je predvsem glede na čas sklenitev pogodb oziroma sporazumov (čas sklenitve pogodbe je npr. od 1. 4. do 31. 3. prihodnjega leta), javni lekarniški zavodi pa prikazujejo podatke o prodaji na letni ravni), vendar je primerjava izvedena ob upoštevanju te časovne razlike in zato jo sodišče sprejema kot verodostojno. Tega zaključka tudi ne more omajati k tožbi priložena priloga 1 o specifikaciji ponudbe s cenami v javnem razpisu za oddajo javnega naročila blaga na odprtem postopku za sklenitev okvirnega sporazuma, iz katerega naj bi izhajalo, da naročniki ne sledijo pogodbenim dogovorjenim deležem pri nabavi zdravil od določenega ponudnika, saj iz te priloge to ni razvidno, ker gre šele za ponudbo, ne pa za morebitno sklenjeno pogodbo z razvidnimi deleži dobave.

Toženka je v točki 135 izpodbijane odločbe tudi ugotovila, da so popusti, ki jih nudijo veletrgovci z zdravili izven postopkov javnih naročil, izraženi v obliki rabatnih lestvic, in so namenjeni javnim lekarniškim zavodom, da ti v posameznem letu presežejo predvideno količino zdravil ali predvideno skupno vrednost zdravil. Podobno bi lahko te popuste (v manjšem obsegu) veletrgovci ponujali v postopkih javnega naročanja, s čimer bi se med njimi vzpostavila konkurenca. Tožnica temu nasprotuje, ker v postopkih javnih razpisov niso dopuščali ponujanja popustov v obliki rabatnih lestvic, temveč zgolj v obliki fiksno določenih popustov, ne glede na dejanski obseg nabave. Kot primer je navedla okvirna sporazuma T. (javno naročilo z dne 17. 8. 2008) in O. (javno naročilo z dne 9. 1. 2009), kar po tožničinem mnenju potrjuje, da je bilo edino racionalno obnašanje veletrgovcev, da ne ponudijo popustov na javnih razpisih ob neznani količini zdravil, ki so bila predmet razpisa. Tudi s tem tožbenim ugovorom nepravilno ugotovljenega dejanskega stanja glede možnosti dajanja popustov kot glede usklajenega ravnanja z dajanjem popustov v obliki rabatnih lestvic po oddaji ponudb se sodišče ne strinja. Iz navedb toženke je po presoji sodišča namreč razbrati, da je dajanje popustov v obliki rabatnih lestvic v javnih razpisih opredelila le kot možnost veletrgovcev z zdravili (kjer bi bilo to sploh možno glede na pogoje razpisa – op. sod.) glede na izkazano ponujanje popustov na tak način po oddaji ponudb. Do kršitve 6. člena ZPomK-1 zato tudi v tem delu ni prišlo.

Glede nepravilno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja v zvezi s predloženimi listinskimi dokazi

Ugotovitev toženke, da je med podjetji obstajala usklajena volja o sodelovanju namesto konkuriranja, je utemeljena na večih dokumentih, ki jih je toženka pridobila tekom postopka in v izpodbijani odločbi tudi podrobneje analizirala (od točke 148 do točke 151 izpodbijane odločbe). Prvi tak dokument je t.i. razpredelnica s popusti (10. 12. 2007), na kateri so cene za 18 zdravil navedene najprej regulirane cene zdravil na debelo, nato odstotek znižanja in tudi cena zdravila s popustom, pod razpredelnico pa se nahaja lastnoročen pripis z dne 10. 12. 2007 'Usklajeno z B.''. Tožnica v zvezi s tem dokumentom ugovarja, da se ta zapis ne nanaša na usklajevanje med podjetjema o višini popustov, ki naj bi jih ponudila lekarnama, temveč se nanaša na popuste, ki so jih proizvajalci zdravil v enaki višini odobrili vsem veletrgovcem, ki je bil namenjen temu, da ga veletrgovci posredujejo naprej lekarnam. Podjetji naj bi tako uskladili le preračun s strani proizvajalcev danega popusta glede na siceršnjo ceno zdravila, nista pa podjetji usklajevali višine popusta, ker je proizvajalec podjetjema priznal popust v enaki višini. Zato ne gre za tržno občutljive informacije.

Sodišče se že uvodoma ne strinja s tožnico, da priznavanje popustov s strani proizvajalcev z zdravili (ne glede na njihovo morebitno enakost) ni tržno pomembna informacija, saj se ti nanašajo na ceno zdravila, cena zdravila pa je tisti element ponudbe (glej točko 33 sodbe), s katerim so veletrgovci konkurirali na javnih razpisih. Kot je toženka pojasnila, višina popustov, ki so jih proizvajalci zdravil odobrili veletrgovcem z zdravili, v trenutku izmenjave informacij o popustih ni bila znana vse do določitve NPV s strani ZZZS (tako je navedla tožnica v izjavi o PRD), zato ne gre za splošno znane ali javno dostopne informacije, tožnica pa tudi ni pojasnila, zakaj je usklajevala cene oziroma popuste s konkurentom in ne s proizvajalci zdravil, če so slednji tisti, ki popuste sploh določajo. Tožnica pa je tudi navedla (in kar potrjuje pravilnost razlage toženke), da vsak veletrgovec višino popusta preračuna sam, kar pa, kot zatrjuje tožnica, lahko privede do tega, da so izračunani popusti med posameznimi veletrgovci različni, zaradi česar lekarne račune zavračajo, in iz tega razloga pride do razčiščevanja popustov med veletrgovci.

Toženka se je tudi v zadostni meri izrekla o vseh navedbah tožnice v zvezi s spornim listinskim dokazom, izčrpno se je tudi opredelila, zakaj zavrača predložen dokaz tožnice (točka 150 izpodbijane odločbe) in napravila pravilen zaključek (151 točka izpodbijane odločbe). Do zatrjevane kršitve določba postopka tako tudi v tem delu ni prišlo.

Toženka je tako v zvezi elektronsko korespondenco ''V. 10 mg – popust od 11. 12. 2007 dalje'' navedla, da se nanaša na popust, ki naj bi ga bili veletrgovci dolžni po nalogu proizvajalcev posredovati naprej lekarnam, kar ni predmet postopka. S tem se sodišče strinja, zaradi česar zavrača tožbeni ugovor, da prav ta dokument dokazuje, da se ne nanaša na komercialne popuste in da zato ne gre za občutljive informacije, saj – kot že navedeno v točki 40 sodbe – višina popustov nedvomno sodi med tovrstne informacije in zato med strateško pomembne. Enako naj bi po mnenju tožnice izkazovala korespondenca med tožnico in predstavnico javnega lekarniškega zavoda U. go. Z.Z. z dne 9. 2. 2009 ter dva računa, ki ju je tožnica izdala tem lekarnam z dne 10. 2. 2009 in 16. 2. 2009, saj je predstavnica lekarne zapisala, da naj se zaradi različne neto cene zdravila (in različnih popustov) tožnica in B. uskladita med seboj, kar sodišče tudi zavrača iz enakih razlogov, kot navedeno za predhodno elektronsko korespondenco. Z elektronskim sporočilom NOVA LISTA MZZ: uskladitev cen in popustov 11. 12. 2007, iz interne elektronske korespondence tožnice pa izhaja, da naj se zaradi uveljavitve nove liste MZZ in usklajenosti sistema danih popustov po verigi (od dobavitelja, ki zaradi svoje cenovne politike ne more znižati svojo VPC na raven najvišje priznane vrednosti, in potrebe, da pacient ne doplačuje zdravila) pregleda spisek zdravil s pripisanimi popusti, kakršnega imajo zabeleženega v B. in v primeru drugačnega odstotka o tem informira pošiljatelja te pošte. Že vsebina dopisa v delu, kjer se naj v primeru drugačnega odstotka popusta v primerjavi z zabeleženimi popusti v B. o tem informira pošiljatelja spornega elektronskega sporočila, kaže, da gre za usklajevanje s B. in ne s proizvajalci zdravil. Tudi tu zato sodišče sledi utemeljitvi toženke.

Drugi dokument, ki po mnenju toženke potrjuje usklajeno ravnanje, je finančni dobropis za naknadno priznani popust (31. 12. 2007). Toženka je v zvezi s tem navedla, da je bil med preiskavo v prostorih tožnice najden dokument podjetja B., na katerem se nahaja finančni dobropis podjetja B. N. za leto 2007. To pomeni, da je imela tožnica v posesti kopijo originalnega dokumenta podjetja B., iz katerega so bili razvidni vsi naknadno priznani popusti, ki jih je priznalo podjetje B. N. v skladu s poslovnim dogovorom med njima, kar pomeni, da je bila tožnica seznanjena s poslovno občutljivimi informacijami svojega konkurenta. Tožnica ugovarja, da se je omenjeni dokument znašel v posesti tožnice po pomoti, da je N. ta dokument pomotoma poslala tožnici namesto podjetju B., za kar je predlagala tudi zaslišanje prič (osebe, zaposlene v N., ki je poslala ta dokument tožnici, in predsednika uprave tožnice) in opravo poizvedb pri N., kar je toženka zavrnila. Po mnenju tožnice pa bi toženka te dokaze morala izvesti, zlasti bi bilo treba ugotoviti, ali je pri prejemu dobropisa šlo za stik med konkurenčnimi podjetji, katerega učinek ali cilj je vplivanje na konkurenco ali ne, pri čemer mora obstajati volja obeh strank za izmenjavo podatkov. V tem primeru take volje ni bilo na nobeni strani.

Toženka pravilno te razlage tožnice kot zelo malo verjetne ni sprejela in je kot bistveno okoliščino štela, da je tožnica imela v posesti podatke konkurenta o popustih, za katere je vedela, da so izredno občutljivi, kljub temu pa je naredila in obdržala kopijo tega dokumenta (na katerem je popolnoma natančno kot naslovnik naveden H.). Če bi se teh podatkov želela znebiti, potem kopije ne bi naredila (in dejansko dokumenta obdržala). Sprejete dokazne ocene tako ne bi spremenila izvedba zaslišanja predlaganih prič in oprava poizvedb, saj dejstvo, kako je dokument prišel v posest tožnice, ni pravno relevantno, ob upoštevanju nedvomno izkazanega dejstva, da je ta dokument v posesti tožnice bil. Toženka se je tudi pravilno opredelila, da tudi ni pomembno, ali je tožnica dokument prejela šele v letu 2008, nanašal pa naj bi se na leto 2007, saj že samo dejstvo, da je tožnica dokument s poslovno občutljivimi informacijami konkurenta imela in bila z njim seznanjena, kaže na izraz volje po koordinaciji, zmanjšanju neodvisnosti pri nastopanju na trgu in povečati preglednost na trgu.

Nadaljnji dokumenti, ki po prepričanju toženke tudi kažejo na usklajeno ravnanje podjetij pri določanju cen zdravil v razmerju do javnih lekarniških zavodov, so elektronska sporočila, ki so si jih tožnica, B., C. in D. v začetku 2009 in 2010 izmenjali glede oblikovanja cen zdravil in uporabe popustov in izkazujejo njihovo skupno voljo po sodelovanju. Tako iz zapisnika o internega sestanka vodstva prodajnega sektorja pri tožnici (z dne 9. 2. in 16. 2. 2009) in elektronskih sporočil iz leta 2009 izhaja, da je bilo med udeleženimi podjetji že na sestankih 12. in 13. 2. 2009 dogovorjeno, da ''ne uporabljajo popustov, temveč se na relaciji veledrogerija – lekarna operira z dogovorjeno ceno, ki jo je pripravljen plačati ZZZS''. Enako tudi nekaj dni kasneje dne 18. 2. 2009. Z elektronskima sporočiloma z dne 18. 2. 2009, ki so ju prejela vsa podjetja, so se seznanili hkrati z osnutkom dogovora, ki naj bi ga sicer sklenili veledrogerije in proizvajalci zdravil, nadaljnje elektronsko sporočilo pa tudi vsebuje predlog, da veletrgovci prodajajo zdravila po dogovornih cenah. Iz elektronskega sporočila z dne 22. 3. 2010, ki ga je podjetje B. poslalo med drugim tožnici, pa tudi izhaja, da je mnenja, da ni smiselno odpirati debate o popustih pri dogovorjenih cenah, ker podjetje B. ni zainteresirano. Toženka je pravilno sklepala, da povzete vsebine dokumentov kažejo na to, da so bili udeleženi veletrgovci z zdravili med sabo usklajeni oziroma so se dogovorili, da med seboj ne bodo tekmovali s popusti, temveč bodo ponujali zdravila po dogovornih cenah. Prepričljivo je tudi pojasnila, zakaj ne sprejema razlage tožnice (ki jo ta sedaj ponovno uveljavlja v tožbi), da je šlo zgolj za tehnično usklajevanje glede prikazovanja dogovornih cen na računih, kakor tudi, da niso v zvezi s popusti izmenjali nobene informacije, saj je v teh dokumentih večkrat navedeno, da se popusti ne bodo uporabljali oziroma se o njih ne bodo dogovarjali. Pri tem glede na predmet postopka (ravnanje veletrgovcev z zdravili v postopkih javnega naročanja) zato ni pomembno, da tožnica lekarnam priznava popuste v obliki dobropisov na koncu vsakega leta. Predloženi dokazi strank postopka, ki naj bi potrjevali (in ki jih toženka našteje v točki 166 izpodbijane odločbe), da gre le za tehnično razčiščevanje glede načina izkazovanja veljavne cene, to sicer potrjujejo, kar pa ne pomeni, da razbremenjujejo stranke postopka glede zgoraj opisanih dokumentov. Zaradi popolne ugotovitve dejanskega stanja pa je toženka tudi pravilno kot nepotrebno zavrnila dokazni predlog z zaslišanjem prič, ki so bili ali predstavniki strank postopka (in so torej imele možnost pisne izjave), ali pa naslovniki teh elektronskih sporočil, saj je vsebina teh elektronskih sporočil jasna.

Toženka udeleženim veletrgovcem z zdravili očita tudi usklajevanje o delitvi javnih naročil za dobavo zdravil (točka 171 do točke 186 izpodbijane odločbe). Tožnica ugovarja, da toženka glede predmetnih zapisnikov o sestanku, na katere se pri svojem razlogovanju opira, ni pravilno ugotovila dejanskega stanja (vsebina zapisnika namreč ne odraža dejanskega poteka sestanka), prav tako ni odločila o dokaznem predlogu za zaslišanje direktorice N., ki je bila kot predstavnica naročnika prisotna na omenjenih sestankih in ki bi lahko potrdila navedbe tožnice.

Toženka je glede zapisnika z dne 29. 1. 2008 pri naročniku N. ugotovila, da iz tega dokumenta izhaja, da je naročnik z obvestilom povabil podjetja B., X., C. in tožnico, da naj se udeležijo žrebanja (glede na enake ponujene cene za dobavo zdravil), vendar pa je bilo na sestanku na predlog ponudnikov dogovorjeno, da naročnik ne izvede žrebanja, temveč se izbor količin blaga, ki jih bo zagotavljal posamezni ponudnik, izvede tako, da se izberejo posamezne količine blaga po vrstah oziroma skupinah posamezne veledrogerije, za katere je ta bolj specializirana. Podjetja so si nato v skladu s tem dogovorom razdelilo predmetno javno naročilo. Podobno se je dogajalo naslednje leto. Na sestanku z dne 4. 2. 2010, ki ga je tudi sklical naročnik, je sporočil ponudnikom, da bo izvedel postopek s pogajanji z izhodiščem strukturnih deležev letnih dobav dobavljenih količin zdravil posameznih ponudnikov, ponudniki so se strinjali, da se predmetno naročilo za naslednje leto razdeli glede na realizirane deleže dobave zdravil v predhodnem letu. Podobno je bilo dogovorjeno tudi 1. 2. 2011.

Tudi iz zapisnika sestanka z naročnikom O. 13. 3. 2009 izhaja, da so se ponudniki strinjali, da se naročilo za prihodnje leto razdeli glede na realizirane deleže dobav zdravil naročnikom v predhodnem letu, enako pa izhaja tudi iz zapisnika sestanka pri O..

Tožnica ugovarja ugotovljeni vsebini sestankov pri N. dne 29. 1. 2008 in 9. 2. 2009, ker da naj bi predlog o načinu razdelitve javnega naročila podala direktorica naročnika in ne ponudniki, kakor tudi, da toženka ni pojasnila pravnega temelja, na podlagi katerega naj ne bi bilo možno v tem postopku izpodbijati pravilnosti vsebine zapisnika. Sodišče sledi razlagi toženke o verodostojnosti povzetih zapisnikov (točka 177 izpodbijane odločbe). Gre namreč za zapisnika, formalno sestavljena v postopkih javnega naročanja, ki sta bila podpisana s strani vseh prisotnih (tudi tožnice), ki so imeli tudi možnost pripomb na zapisnik (in ki jih – očitno - niso podali). Morebitne pripombe na zapis sestanka (če ta ne ustreza dejanskemu stanju) bi morala tako tožnica podati pri samem naročniku, ne pa v tem postopku. Zaslišanje predlaganih prič, ki so na teh sestankih bile prisotne in ki naj bi izpovedale o vsebini sestankov, tako ni bilo potrebno in je toženka izvedbo tega dokaza pravilno zavrnila. Kot pa je bilo tožnici tudi že pojasnjeno v izpodbijani odločbi, iz sodne prakse Sodišča EU in Vrhovnega sodišča RS (npr: G 27/2011 z dne 11. 6. 2013, G 18/2010 z dne 17. 12. 2013) tudi izhaja, da za ugotovitev omejevalnega sporazuma zadostuje že udeležba na sestanku, kjer se doseže takšen dogovor, če se stranka od dogovora ne distancira. Ugovora, da takšno obnašanje veletrgovcev z zdravili narekuje posebnost tega trga, pa sodišče tudi ne more sprejeti ob že na večih mestih v tej sodbi podanem stališču, da ne glede na posebnosti trga z zdravili le-te ne opravičujejo udeležencev na tem trgu, da se ne obnašajo konkurenčno.

Tožnica še dodatno ugovarja, da so ti sporazumi o delitvi javnih naročil v interesu naročnikov – javnih lekarniških zavodov -, saj plačilo za njihovo storitev ni odvisno od višine cene zdravil. ZZZS namreč javnemu lekarniškemu zavodu povrne celotno ceno zdravila po nabavni ceni, kot je izkazana na računu, ki ga izda veletrgovec javnemu lekarniškemu zavodu, plačilo javnemu lekarniškemu zavodu za izdajo teh zdravil pa je določeno po sistemu točkovanja za vsako posamezno izdajo zdravila. Od nižjih cen, izkazanih na računu, javni lekarniški zavodi torej ne bi imeli nikakršne finančne koristi, saj bi jim ZZZS povrnil nižjo ceno zdravila ter plačal stroške storitve izdaje zdravila. Tak način poslovanja bi zato pomenil za zavode dvojno finančno izgubo in sicer zaradi stroška sklepanja dogovorov o nižji ceni med lekarno in veletrgovcem ter zaradi izpada dohodka iz naslova popustov, ki jih lekarni odobrijo veletrgovci. Sodišče sprejema tudi toženkino zavrnitev teh ugovorov (ki jo je ta podala v točki 185 izpodbijane odločbe), da ne glede na morebitno spodbujanje oseb javnega prava k sklenitvi takih dogovorov, ki lahko pomenijo protikonkurenčno ravnanje, to še ne pomeni, da so ti sporazumi dovoljeni. K takim sklenitvam dogovorov veletrgovcev z zdravili tudi ne sili nacionalna zakonodaja (kot že večkrat pojasnjeno). Iz vsebine zapisnikov o sestankih z naročniki javnimi lekarniškimi zavodi (priloga 6: Sporazumi o delitvi javnih naročil za dobavo zdravil) pa tudi izhaja, da so ponudniki nedvomno sodelovali s posameznim naročnikom pri sprejemu odločitve o načinu delitve, ki jih je večinoma res predlagal naročnik sam, v enem primeru pa je bil podan predlog samih ponudnikov o načinu delitve javnega naročila, ki je bil tudi soglasno sprejet. Zatrjevane kršitve določb postopka, posledično zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter napačne uporabe 6. člena ZPOmK-1 zato tudi v tem delu ni bilo.

Parametri delovanja trga in obstoj učinkovite konkurence med veletrgovci

Tožnica ugovarja, da stališče toženke, da dvostranska pogajanja z vidika konkurenčnega prava ne morejo nadomestiti javnih naročil, ni pravilno, ker večina poslovanja na tem trgu poteka preko dvostranskih pogajanj med tržnimi udeleženci, zlasti pa se to nanaša na trgovanje med veletrgovci in 15 drugimi javnimi lekarniškimi zavodi, ki ne izvajajo javnih naročil, kakor tudi drugimi lekarnami, ki svojo dejavnost opravljajo na podlagi podeljenih koncesij. Javni lekarniški zavodi pa predstavljajo najpomembnejši prodajni kanal, preko katerega nastopa tožnica in prodaja zdravila na debelo. Ti zavodi kot de facto kupci sami določajo način naročanja zdravil in na to veletrgovci nimajo nobenega vpliva. Poslovni model tožnice je v celoti vezan na sistem popustov na nakupni in na prodajni strani. Poleg marže veletrgovcev prodajalci zdravil tožnici odobrijo popuste glede na dejansko prodane količine, ki se obračunavajo na letni oziroma polletni ravni. To pomeni, da mora tožnica vedeti tudi, kakšne količine bo dejansko prodala naprej trgovcem z zdravili, če hoče vedeti, ali bo dosegla parametre popustov, ki jih dobi s strani proizvajalcev zdravil. Če želi tožnica racionalno določiti in ponuditi najnižjo (konkurenčno) ceno, nujno potrebuje podatek o količini zdravil, ki jih bo posamezni javni lekarniški zavod kupil. Ker pa - kot že povedano – teh podatkov javni razpis ne vsebuje, je za tožnico najbolj racionalno, da ponudi eno od veljavnih cen. Poleg tega so javni lekarniški zavodi oblikovali razpise na način, ki onemogoča racionalno ponujanje popustov s strani veletrgovcev in ki so jim tudi dali jasno vedeti, da naj jih ne ponujajo, saj so se izven okvira javnih razpisov naprej pogajali o popustih, ki so neposredno vezani na dejansko kupljene količine. S tem so zavodi dosegli boljše popuste, po drugi strani pa jim je sistem financiranja zdravil s strani ZZZS dopuščal, da so sredstva zadržali zase. Tožnica je še izpostavila, da veletrgovci – tudi tožnica - od tega nima nikakršne koristi, ker lahko ponudi popuste največ do višine dobička, ki ga ustvari pri svojem poslovanju, marža in s tem okvir za dajanje popustov pa je regulirana, kar pomeni, da se odpoveduje delu marže, da ponudi popuste v fazi pogajanj o višini rabatov glede na dejansko nabavljene količine. Meni, da glede na to ni mogoče trditi, da tekmovanja med konkurenti ni, ker to ne poteka pri oddaji ponudb na javna naročila.

Kot je navedla toženka v točki 80 izpodbijane odločbe, predmet kršitve v tem postopku ni priznavanje popustov izven postopkov oddaje javnih naročil, temveč usklajeno ravnanje podjetij pri oddaji ponudb v postopkih javnega naročanja, kjer podjetja niso tekmovala med seboj s popusti. Enako razloguje tudi v točki 133 izpodbijane odločbe in še dodaja, da ne more z gotovostjo zaključiti (glede na izvedene dokaze), da so se podjetja usklajevala glede cen zdravil oziroma popustov tudi izven postopkov javnega naročanja v fazi sklepanja aneksov k pogodbam. Toženka torej ni izključila možnosti konkurenčnega nastopanja udeležencev v fazi izven postopkov javnega naročanja, kar meni tudi tožnica, vendar to ne negira obstoja nedopustnega dogovarjanja pri oddaji ponudb v javnih razpisih.

Tožnica tudi meni, da če bi veletrgovci pričeli dajati popuste v okviru javnih razpisov, bi se transparentnost poslovanja, ki je že sedaj velika, povečala. Takšno ravnanje bi bilo sicer v skladu z načelom javnega naročanja, bi pa postalo poslovanje konkurenčno-pravno sporno, saj bi veletrgovci poznali razpone popustov svojih konkurentov in bi tako ponujali enake popuste.

Po sedaj veljavnem ZJN-2 mora ureditev, razvoj sistema javnega naročanja in njegovo izvajanje temeljiti na načelu prostega pretoka blaga, načelu svobode ustanavljanja, načelu prostega pretoka storitev, ki izhajajo iz Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti, in na načelih gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, zagotavljanja konkurence med ponudniki, transparentnosti javnega naročanja, enakopravne obravnave ponudnikov in sorazmernosti (5. člen), torej mora naročnik javno naročanje (med drugim) izvesti tako, da ne omejuje konkurence oziroma možnih ponudnikov, hkrati pa mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku, postopki javnega naročanja pa morajo biti javni. Izvajanje postopkov v nasprotju s temi načeli pa predstavlja kršitev, ki jo lahko po Zakonu o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja uveljavlja tako ponudnik kot tudi naročnik (3. člen in nadaljnji tega zakona). Tožnica tako z navedbami o morebitnih kršitvah teh načel, upoštevaje zagotovljeno pravno varstvo v postopkih javnega naročanja, tudi ne more uspeti.

Izjema po tretjem odstavku 6. člena ZPOmK-1 in tretjem odstavku 101. člena PDEU

Prepovedani in nični niso tisti sporazumi med podjetji, sklepi podjetniških združenj in usklajena ravnanja podjetij, ki prispevajo k izboljšanju proizvodnje ali razdelitve dobrin ali ki pospešujejo tehnični in gospodarski razvoj, pri tem pa zagotavljajo potrošnikom in potrošnicam pravičen delež doseženih koristi. Toda ti sporazumi ne smejo: - nalagati udeleženim podjetjem omejitev, ki niso nujne za doseganje navedenih ciljev, in – dajati udeleženim podjetjem možnosti, da bi izključila konkurenco glede znatnega dela proizvodov ali storitev, ki so predmet sporazuma (tretji odstavek 6. člena ZPOmK-1). Podjetje, ki se sklicuje na prejšnji odstavek, nosi dokazno breme, da so pogoji iz prejšnjega odstavka izpolnjeni (četrti odstavek 6. člena ZPOmK-1). V zvezi z uveljavljanjem izjeme po citiranem tretjem odstavku 6. člena ZPOmK-1 (in tretjem odstavku 101. člena PDEU) je toženka v točkah 298 in dalje izpodbijane odločbe navedla, da stranke (med njimi tudi tožnica) niso predložile natančnih analiz oziroma drugih eksplicitnih dokazov, da so pogoji iz citiranega odstavka izpolnjeni. Tožnica je navedbe, da so popusti, ki jih veletrgovci odobrijo javnim lekarniškim zavodom, višji, kot so popusti, ki jih odobrijo bolnišnicam, in da tako bolnišnice plačajo za zdravila višjo ceno, kot jo za enake proizvode plačajo javni lekarniški zavodi, utemeljevala s petimi računi, iz katerih pa ne izhaja, da bi bil obračunan kakšen popust lekarni, temveč je bil popust obračunan bolnišnici.

Tožnica ugovarja, da so popusti, ki jih odobri javnim lekarniškim zavodom v okviru pogajanj o komercialnih popustih, višji, kot pa popusti, ki jih veletrgovci odobrijo bolnišnicam v okviru javnih razpisov. To pomeni, da so končne cene zdravil za javne lekarniške zavode nižje kot za bolnišnice, kar pomeni, da se potrošnikom na tak način zagotavlja pravičen delež doseženih koristi. Toženka bi morala poleg predloženih računov upoštevati tudi dobropise, izdane določenim javnim lekarniškim zavodom, iz katerih izhajajo izpogajani popusti, s čimer je tožnica ustrezno izkazala izjemo po tretjem odstavku 6. člena ZPOmK-1 oziroma tretjem odstavku 101. člena PDEU. Tudi sodišče se strinja z zaključkom toženke, da tožnica (ki po četrtem odstavku 6. člena ZPOmK-1 nosi dokazno breme za potrditev obstoja izjeme po tretjem odstavku 6. člena ZPOmK-1) ni uspela izkazati, da gre v obravnavanem primeru za sporazume, ki pospešujejo tehnični in gospodarski razvoj in pri tem zagotavljajo potrošnikom pravičen delež doseženih koristi. Zgolj z predložitvijo nekaj računov (ne glede na sicer že v spisu predložene dobropise) namreč ni mogoče utemeljiti tovrstne izjeme, kot s tem tudi ni izkazana zadostna trditvena podlaga za postavitev izvedenca ekonomske stroke, kot je predlagala tožnica in kar je toženka pravilno zavrnila. Kršitev nepopolne in zmotne ugotovitve dejanskega stanja in napačne uporabe materialnega prava zato ni podana.

Glede predloga za postavitev predhodnega vprašanja Sodišču EU po 267. členu PDEU

Tožnica je v tožbi in dodatno še v predlogu za prekinitev postopka, priloženega k pripravljalni vlogi, predlagala sodišču, da po 267. členu PDEU postavi predhodno vprašanje Sodišču EU, saj je po preučitvi obširne sodne prakse tega sodišča ugotovila, da nobeden od preučenih primerov ne daje odgovora na vprašanje, ali takšna ravnanja udeležencev na trgu, kot je relevantni trg v tem primeru, pomenijo usklajeno ravnanje, ki predstavlja kršitev prvega odstavka 101. člena PDEU. Vprašanja, naslovljena na Sodišče EU, se morajo opirati na konkretno ugotovljena dejstva. Ta pa mora toženka šele ugotoviti ali vsaj v odločbi predstaviti. Zato naslovno sodišče (zaenkrat) še ni sledilo predlogu tožnice.

Glede na navedeno je sodišče tožbi ugodilo zaradi nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja in posledično napačno uporabljenega materialnega prava v delu, ko se tožnici očita kršitev 101. člena PDEU in izpodbijano odločbo v tem delu na podlagi 2. in 4. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 odpravilo in zadevo v smislu tretjega odstavka istega člena vrnilo toženki v ponovni postopek. V preostalem je sodišče tožbo zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1, ker je ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijane odločbe v preostalem delu pravilen ter da je odločba pravilna in na zakonu utemeljena.

Odločitev o stroških postopka tožnice temelji smiselno na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka, saj je tožnica s tožbo uspela le v manjšem obsegu.

Odločitev o stroških postopka stranke z interesom B. d.d. temelji na 154. členu Zakona o pravdnem postopku v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1. Predlagala je ugoditev tožbi, kar pa glede na uspeh tožnice pomeni, da s svojim zahtevkom ni uspela oziroma je uspela v manjšem obsegu.


Zveza:

ZPOmK-1 člen 6, 6/3, 6/4. ZZdr-1 člen 95, 97, 97/1, 97/2, 99, 99/1, 99/2, 105, 105/2. ZZdr-2 člen 163, 163/3. Pogodba o delovanju Evropske unije člen 101.
Datum zadnje spremembe:
19.06.2015

Opombe:

P2RvYy0yMDEyMDMyMTEzMDc5OTMx