<< Nazaj na seznam zadetkov
AAAArial|Times New Roman

Upravno sodišče
Upravni oddelek

UPRS sodba I U 1786/2013
ECLI:SI:UPRS:2014:I.U.1786.2013

Evidenčna številka:UL0010326
Datum odločbe:22.04.2014
Senat, sodnik posameznik:mag. Mira Dobravec Jalen (preds.), mag. Miriam Temlin Krivic (poroč.), Petra Hočevar
Področje:VARSTVO KONKURENCE
Institut:varstvo konkurence - usklajeno ravnanje - omejevalni sporazum - hčerinska družba - določanje cen zdravil v humani medicini na debelo - delitev trga - oddajanje prikrojenih ponudb v postopkih javnega naročanja

Jedro

Če hčerinska družba, ki je samostojna pravna oseba, na trgu ne ravna samostojno, pač pa sledi navodilom družbe matere, zlasti zaradi poslovno organizacijskih in pravnih povezav, je mogoče šteti obe podjetji za eno samo ekonomsko enoto, odgovornost za ravnanje na trgu pa solidarno pripisati obema. 100 % kapitalski delež družbe matere v hčerinski družbi ustvarja izpodbojno domnevo o njenem odločilnem vplivu na poslovanje družbe hčere.

Za dokaz učinka na trgovanje med državami članicami je potrebna analiza narave sporazuma in ravnanj, vrste blaga in storitev, ki so predmet sporazuma ter položajev in pomembnosti relevantnih podjetij. Toženka bi morala presoditi, kakšen vpliv imajo na primer kratki dobavni roki, ki so običajni pri dobavi zdravil lekarnam, pa tudi dejstvo, da se obravnavanim podjetjem očita, da so se dogovarjala za najvišjo dogovorjeno ceno, kar bi samo po sebi povečevalo možnost uspešnega konkuriranja tujih podjetij, ki bi lahko ponudila nižje cene. V ponovljenem postopku bo morala tožena stranka opraviti tržno analizo, v kateri bo presodila vse omenjene dejavnike, ta pa bo omogočila prepričljivejšo argumentacijo glede čezmejnega vpliva zatrjevanega usklajenega ravnanja.

Veletrgovcem predpis (regulacija – ZZdr-1, pred in po noveli) ni prepovedoval, da v razmerju do kupcev cen zdravil, za katera obstaja veljavna cena, le-teh ne morejo nižati na način, da na javnem razpisu oddajo ponudbe za dobavo zdravil z nižjo ceno oziroma s popusti na veljavne cene zdravil. Regulacija je zapovedovala prepoved uporabe cene, ki bi bila višja od veljavne cene. Z veljavno ceno je zapovedana zgolj najvišja cena.

Pojma sporazum in usklajeno ravnanje v smislu 6. člena ZPOmK-1 in 101. člena PDEU, je razumeti v obsegu, da zajema oblike usklajevanja in sodelovanja med podjetji, ki so iste vrste in se razlikujejo le po intenzivnosti in izraznih oblikah. Zadostuje, da zadevna podjetja izrazijo skupno voljo, da bodo na trgu ravnala na določen način. Glede opredelitve pojma usklajenega ravnanja pa je v sodni praksi uveljavljeno, da gre pri takem ravnanju za obliko usklajevanja med podjetji, ki konkurenco, ki je povezana s tveganji, zavestno nadomestijo z dejanskim sodelovanjem, ne da bi prišlo do sklenitve sporazuma v pravem pomenu.

Izrek

I. Tožbi se delno ugodi in se odločba Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence št. 306-45/2010-222 z dne 14. 10. 2013 odpravi v delu, kjer je ugotovljena kršitev 101. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije in se v tem delu zadeva vrne istemu organu v nov postopek.

II. V preostalem se tožba zavrne.

III. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

Tožena stranka je zoper štiri podjetja – veletrgovine za opravljanje dejavnosti prometa na debelo z zdravili in medicinskimi pripomočki, med katerimi je tudi tožnik, izdala odločbo, s katero je ugotovila, da so se družbe dogovarjale oziroma ravnale usklajeno glede določanja cen zdravil za uporabo v humani medicini na debelo, delitve trga oziroma javnih naročil za dobavo zdravil za uporabo v humani medicini javnim lekarniškim zavodom in oddaje prikrojenih ponudb v postopkih javnega naročanja naročnikov javnih lekarniških zavodov. S tem so preprečevala, ovirala ali izkrivljala konkurenco na ozemlju Republike Slovenije. Ugotovljena je bila kršitev 6. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1) in 101. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije (PDEU).

Tožniku se očita zgoraj opisano dogovarjanje oziroma usklajeno ravnanje „vsaj od 29. 1. 2008 do izdaje te odločbe“.

Od podjetij je zahtevano, da s kršitvijo nemudoma prenehajo ter odločeno, da se izrek odločbe objavi na spletni strani toženke, glede stroškov postopka pa je napovedano, da bo o njih odločeno s posebnim sklepom.

Tožnik s tožbo v postopku upravnega spora zahteva, da sodišče tožbi ugodi in spremeni izpodbijano odločbo tako, da odloči, da se postopek zoper tožnika ustavi in toženi stranki naloži povrnitev stroškov postopka oziroma podrejeno, da sodišče tožbi ugodi in odpravi odločbo ter ustavi postopek ugotavljanja kršitve 6. člena ZPOmK-1 in 101. člena PDEU ter povrnitev stroškov postopka oziroma nadalje podrejeno predlaga ugoditev tožbi, odpravo izpodbijane odločbe ter povrnitev stroškov postopka. Smiselno uveljavlja razloge bistvene kršitve določb postopka, nepravilne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in nepravilne uporabe materialnega prava.

Tožena stranka je v odgovoru na tožbo predlagala zavrnitev tožbe.

Stranki z interesom v tem postopku družbi A. in B. sta na tožbo odgovorili, predlagata ugoditev tožbi in zahtevata povrnitev stroškov postopka.

Po določbi 58. člena ZPomK-1 sodišče preizkusi odločbo toženke v mejah tožbenega zahtevka in mejah razlogov, ki so navedeni v tožbi, pri tem pa po uradni dolžnosti pazi na bistvene kršitve določb postopka v skladu s tretjim odstavkom 27. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1). Po tej določbi je bistvena kršitev določb postopka vselej podana v primerih, ko gre za absolutno bistveno kršitev pravil postopka, ki jo določa ZUP ali drug zakon, ki ureja postopek izdaje upravnega akta. Po določbi 57. člena ZPomK-1 tožnik v postopku sodnega varstva ne more navajati novih dejstev in predlagati novih dokazov. Takih zato sodišče pri presoji utemeljenosti tožbe ne upošteva.

Tožba je delno utemeljena.

Pojem podjetja in nepravilnosti vodenja postopka zoper družbo C.

Tožnik ugovarja vodenju postopka zoper družbo C. od 27. 5. 2009 do izdaje odločbe (od navedenega datuma ima tožnik 100 % kapitalski delež v tej družbi). Družbi tvorita ekonomsko celoto. V skladu z doktrino ekonomske celote družba hčera ni ekonomsko samostojna in nima avtonomne volje, ter se z družbo materjo šteje za en subjekt. Vendar pa tožnik tudi ob upoštevanju doktrine ekonomske celote nima prav, da ekonomska odvisnost družbe C. od 27. 5. 2009 ustvarja podlago za ustavitev postopka. Namreč družba C. kljub ekonomski odvisnosti ostaja pravno samostojen subjekt, v smislu 1. točke prvega odstavka 3. člena ZPOmK-1, kar posledično ustvarja tudi njeno lastno pravno odgovornost za ravnanje na trgu. Problem v obravnavani zadevi pa ni sodelovanje med tožnikom in hčerinsko družbo (konkurenčno nerelevantno sodelovanje med njima), pač pa protikonkurenčno ravnanje hčerinske družbe C. z ostalimi subjekti na trgu.

Sodna praksa Sodišča Evropske skupnosti (SES) je v zvezi z vprašanjem vpliva na ravnanje podjetij pri omejevalnih sporazumih oziroma usklajenem ravnanju oblikovala doktrino ekonomske enote, imenovana tudi doktrina „starševske odgovornosti“. Če hčerinska družba, ki je samostojna pravna oseba, na trgu ne ravna samostojno, pač pa sledi navodilom družbe matere, zlasti zaradi poslovno organizacijskih in pravnih povezav, je mogoče šteti obe podjetji za eno samo ekonomsko enoto, odgovornost za ravnanje na trgu pa solidarno pripisati obema. 100 % kapitalski delež družbe matere v hčerinski družbi ustvarja izpodbojno domnevo o njenem odločilnem vplivu na poslovanje družbe hčere. Izpodbojnost domneve pa pomeni, da družba mati nosi dokazno breme, da nima odločilnega vpliva na poslovanje družbe hčere. Ker je tožnik pridobil 100 % kapitalski delež dne 27. 5. 2009, je od tedaj dalje vzpostavljena (dejanska) domneva, da je vplival na poslovanje družbe hčere. Tožnik v postopku ni uveljavljal ničesar, kar bi domnevo izpodbilo, zato sodišče sledi razlogom toženke, da je ugotovljena podlaga njegove solidarne odgovornosti.

Tožnik ugovarja, da toženka ni obrazložila vsebine solidarne odgovornosti tožnika v obravnavanem primeru. Česa konkretno v tej zvezi tožnik ne razume, ne pojasni, sodišče pa meni, da pojem ne presega pomena solidarne odgovornosti tožnika za eventualne obveznosti C., ki lahko nastanejo zaradi kršitve konkurenčnih predpisov (glej zadeva C 97/2008 P). Obveznosti, ki lahko nastanejo zaradi kršitve konkurenčnih pravil družbe C., bosta nosili obe družbi. Sodišče glede na zgoraj navedene razloge, da ni predmet obravnave dogovarjanje med tožnikom in C., ne more slediti ugovoru, da je izrek odločbe v 2. točki (podjetja, navedena v 1. točki izreka, morajo, kolikor tega še niso storila, s kršitvijo nemudoma prenehati) v očitnem nasprotju z zakonom, ker se tudi podjetjema iz iste ekonomske celote prepoveduje določeno sodelovanje. Tožnikova trditev, da se prepoveduje tudi sodelovanje med družbama, ki sta v odnosu mati hči, iz izreka izpodbijane odločbe in obrazložitve izpodbijane odločbe ne izhaja.

Kršitev na podlagi 101. člena PDEU

Tožnik ugovarja, da bi očitana ravnanja podjetij v obravnavani zadevi imela učinek na trgovanje med državami članicami, torej pravilni uporabi 101. člena PDEU, kot zatrjuje toženka v izpodbijani odločbi (točka 260). Izkazan učinek na trgovanje med državami članicami je toženka utemeljila z navedbami, da so stranke postopka vsi pomembnejši veletrgovci z zdravili, aktivni na območju Republike Slovenije, kršitev se sicer nanaša na območje celotne Slovenije, javna naročila pa so zelo velikih vrednosti, pri čemer res ni ovir, da bi se na javne razpise ne javljali tudi konkurenti iz tujine. Dejstvo pa je, da tuji konkurenti, zaradi ravnanj strank postopka in zaradi njihovega položaja na trgu, na obravnavani trg težko oziroma sploh ne vstopajo. Ob navedeni razlagi pa toženka ne nasprotuje mnenju strank, da trg prodaje zdravil v Republiki Sloveniji ni zanimiv za tuje veletrgovce tudi iz drugih razlogov in dopušča tudi druge možnosti, zakaj ni vstopov tujih konkurentov, kljub navedenemu pa meni, da je sporazum oziroma usklajeno ravnanje slovenskih veletrgovcev z zdravili lahko vplival na trgovanje med državami članicami in vodil do odmika od trgovskih tokov, ki bi se sicer vzpostavili.

Glede na prakso Vrhovnega sodišča pri uporabi prava Evropske skupnosti (sodba Vrhovnega sodišča U 5/2008 z dne 30. 6. 2009 in sodba G 18/2010 z dne 17. 12. 2013) se za pravilno uporabo 101. člena PDEU zahteva ugotovitev, da mora biti učinek na trgovanje med državami članicami znaten. Vrhovno sodišče poudarja, da ne zadostuje kakršenkoli učinek na meddržavno trgovanje. V obravnavani zadevi pa učinek na meddržavno tekmovanje v konkretnem primeru ni izkazan, saj iz izpodbijane odločbe izhaja zgolj domneva o tem, da je protikonkurenčno ravnanje podjetij vzrok, da trg zdravil v Republiki Sloveniji ni zanimiv za tuje veletrgovce. Vrhovno sodišče se je v več odločbah postavilo tudi na stališče, da je za dokaz učinka na trgovanje med državami članicami potrebna analiza narave sporazuma in ravnanj, vrste blaga in storitev, ki so predmet sporazuma ter položajev in pomembnosti relevantnih podjetij (že navedeni sodbi Vrhovnega sodišča in G 20/2012 z dne 24. 9. 2013). V skladu z navedenim bi toženka morala presoditi, kakšen vpliv imajo na primer kratki dobavni roki, ki so običajni pri dobavi zdravil lekarnam, pa tudi dejstvo, da se obravnavanim podjetjem očita, da so se dogovarjala za najvišjo dogovorjeno ceno, kar bi samo po sebi povečevalo možnost uspešnega konkuriranja tujih podjetij, ki bi lahko ponudila nižje cene (enako Vrhovno sodišče v točki 32 sodb G 20/2012). V ponovljenem postopku bo morala tožena stranka opraviti tržno analizo, v kateri bo presodila vse omenjene dejavnike, ta pa bo omogočila prepričljivejšo argumentacijo glede čezmejnega vpliva zatrjevanega usklajenega ravnanja.

Ostale procesne kršitve

Glede ostalih procesnih kršitev tožnik opozarja, da je toženka zelo selektivno in pristransko ocenjevala dokaze, predvsem listine, prejete od pristojnih organov, na kar je opozarjal že v odgovoru na dopolnjen povzetek relevantnih dejstev (PRD), saj ni navedla vseh delov dopisov Javne agencije RS za zdravila in medicinske pripomočke (JAZMP) in Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije (ZZZS), ki so v korist tožnika, citirala pa je celotne pasuse dopisov, ki gredo toženki „na roko“. V zvezi z navedenim ugovorom sodišče opozarja, da se tožnik sklicuje primeroma na dopolnitev PRD (glej opombo št. 15 in 16 tožbe), ki pa ni predmet izpodbijanja, zato sodišče ugovora ne obravnava. V nadaljevanju, v okviru istega ugovora, opozarja na sodbo Vrhovnega sodišča RS G 20/2012, v kateri je to izrazilo stališče glede obveznosti nepristranske obravnave dokazov s strani toženke ter opozorilo na določbo drugega odstavka 164. člena ZUP, da se uporabi kot dokaz vse, kar je primerno za ugotavljanje stanja stvari in kar ustreza posameznemu primeru. Meni, da bo treba, ker je toženka zavrnila dokaze z zaslišanjem predstavnikov pristojnih državnih organov, to opraviti v sodnem postopku, sicer bo dejansko stanje ostalo nepopolno razjasnjeno. Glede na naveden ugovor sodišče na splošni ravni soglaša s tožnikom, da je toženka zavezana, da predlagane dokaze s strani strank obravnava ter da v primeru zavrnitve navede razloge, ki omogočajo preizkus. Pravilnost zavrnitve predlaganih dokazov pa bo sodišče presodilo ob presoji vsebinskih ugovorov.

Določanje cen zdravil za uporabo v humani medicini na debelo

Glede ugovora očitanega dogovarjanja oziroma usklajenega ravnanja pri določanju cen zdravil za uporabo v humani medicini na debelo je med strankama uvodoma sporno stališče toženke, da regulacija cen zdravil ne nalaga veletrgovcem z zdravili, da morajo v postopkih javnega naročanja ponujati zdravila po regulirani ceni (najvišja dovoljena cena – NDC, izredna višja dovoljenja cena – IVDC ali dogovorjena cena). Tožnik zatrjuje, da ponujanje enakih cen na javnih razpisih ni posledica sporazuma oziroma usklajenega ravnanja med konkurenti, temveč posledica zakonodajne ureditve, ki veletrgovcem zapoveduje, da na trgu nastopajo z veljavnimi cenami. Opredelitev do povzetih stališč je v zadevi bistvenega pomena za ugotovitev kršitve, saj se v skladu s prakso Sodišča Evropske unije določba 101. člena PDEU ne uporablja, kolikor nacionalni predpisi od družb zahtevajo protikonkurenčno dejanje, ali če nacionalna zakonodaja predvidi pravni okvir, ki družbam v celoti prepreči konkurenčno delovanje. Enako bi bilo treba uporabljati (razlagati) tudi 6. člen ZPOmK-1.

V obdobju ugotovljenih kršitev je bil temeljni predpis, ki je urejal področje zdravil, cen zdravil in prometa z zdravili, Zakon o zdravilih (ZZdr-1), veljaven od 8. 4. 2006, noveliran z novelo ZZdr-1A, dne 24. 5. 2008. Toženka ocenjuje, da je bil glavni cilj novele regulacija najvišjih dovoljenih cen in možnost sklepanja dogovornih cen, ostalo pa ostaja enako. Na podlagi zakona je bil sprejet Pravilnik o določanju cen zdravil za uporabo v humani medicini, ki se je večkrat v relevantnem obdobju spreminjal (Pravilnik o cenah).

Nespremenjena določba 95. člena ZZdr-1 (tudi pred novelo) je določala, da se cene zdravil oblikujejo prosto po pogojih trga, razen v primerih, določenih s tem zakonom. Prosti pri oblikovanju cene pa udeleženci v prometu niso v primerih iz 99. člena ZZdr-1, ki je določal obveznost uporabe veljavne cene. Določba 99. člena ZZdr-1 (do uveljavitve novele ZZdr-1 A) se je glasila, da morajo udeleženci v prometu z zdravilom, katerega cena je oblikovana oziroma določena na podlagi podzakonskega predpisa iz 97. člena zakona, v prometu z zdravilom uporabljati veljavno ceno oziroma ceno zdravila, določeno s tem predpisom. Z novelo ZZdr-1 A pa se je določba glasila, da udeleženci v prometu z zdravilom uporabljajo veljavno ceno zdravila (prvi odstavek), veljavna cena zdravila za uporabo v humani medicini pa je po tem zakonu lahko: - najvišja dovoljena cena zdravila (NDC); - cena zdravila, oblikovana na podlagi prvega odstavka 97. a člena tega zakona, ki ni višja od najvišje dovoljene cene zdravila; - izredna višja dovoljena cena zdravila (IVDC) (drugi odstavek). Po stališču tožnika je zakonska določba, na podlagi obeh besedil, nalagala uporabo veljavne cene. Navedeno stališče ni sporno, saj izhaja iz gramatikalne razlage določbe 99. člena ZZdr-1A. Sporna pa je interpretacija tožnika, da je veljavna cena NDC oziroma IVDC ter dogovorna cena iz 97.a člena ZZdr-1A, fiksna cena. Na podlagi 97. člena ZZdr-1 so regulirane cene za tista zdravila za uporabo v humani medicini, ki so pridobila dovoljenje za promet ali dovoljenje za promet s paralelno uvoženim zdravilom oziroma zdravilom, ki nimajo dovoljenja za promet, imajo pa dovoljenje za vnos oziroma uvoz zdravil, in ki so uvrščena na seznam nujno potrebnih zdravil ter sofinancirana iz javnih sredstev oziroma so namenjena za financiranje iz javnih sredstev. Za ta zdravila JAZMP določi NDC oziroma IVDC (iz Pravilnika o cenah izhaja, da se NDC določi na podlagi izračuna vrednosti proizvajalčevega elementa cene zdravila na debelo, ki ni višja od najvišje dovoljene vrednosti – najvišjega dovoljenega odstotka primerjalne cene zdravila v določenih drugih državah članicah EU in dodanega deleža, namenjenega kritju stroškov prometa na debelo – delež veletrgovine). Stališče tožnika je, da so cene zdravil lahko nižje od njihovih NDC ali IVDC le v primeru dogovora iz 97.a člena ZZdr-1. Ta določa, da so cene zdravil lahko tudi nižje od njihovih najvišjih dovoljenih cen na podlagi sklenjenega dogovora med zavodom ali pravnimi in fizičnimi osebami, ki opravljajo zdravstveno dejavnost, financirano iz javnih sredstev, ter imetniki dovoljenja za promet z zdravilom, imetniki dovoljenja za promet s paralelno uvoženim zdravilom, imetniki dovoljenja za vnos oziroma uvoz zdravil in veletrgovci. Po stališču tožnika lahko veletrgovec v prometu uporablja le eno izmed teh treh oblik cen, ker bi bila v nasprotnem norma brez smisla, kar posledično pomeni, da veletrgovci javnim lekarniškim zavodom niso smeli ponuditi cene zdravila, nižje od njihove najvišje dovoljene cene (NDC, IVDC) oziroma dogovorjene v skladu s 97. a členom ZZdr-1. Sodišče stališču tožnika, iz razlogov, ki jih je navedla toženka, ne more slediti. Stališče sodišča je, da veletrgovcem predpis (regulacija – ZZdr-1, pred in po noveli) ni prepovedoval, da v razmerju do kupcev cen zdravil, za katera obstaja veljavna cena, le-teh ne morejo nižati na način, da na javnem razpisu oddajo ponudbe za dobavo zdravil z nižjo ceno oziroma s popusti na veljavne cene zdravil. Regulacija je zapovedovala prepoved uporabe cene, ki bi bila višja od veljavne cene.

V podkrepitev svojega stališča se tožnik sklicuje na predlog novega ZZdr-2 (v času sodbe že objavljenega – Uradni list RS, št. 17/2014 – uveljavitev 22. 3. 2014). Po njegovem mnenju šele določba tretjega odstavka 163. člena ZZdr-2 (v tožbi tožnik navaja tretji odstavek 162. člena), ki se glasi, da so cene iz prve do pete alineje prejšnjega odstavka (prejšnji odstavek določa veljavne cene zdravil za uporabo v humani medicini) najvišje cene zdravil, pri čemer poslovni subjekti ne smejo prodajati zdravila nad to ceno, lahko pa pod njo, omogoča, da lahko poslovni subjekti zdravila prodajajo tudi pod veljavno ceno. Stališču, da je šele z uveljavitvijo ZZdr-2 omogočena prodaja pod veljavno ceno, sodišče ne sledi. Določba je bila nedvomno sprejeta v izogib sklicevanju pravnih subjektov na regulirano ceno kot edino možno ter glede na različne interpretacije veljavne cene s strani poslovnih subjektov kot organov (JAZMP; Ministrstvo za finance; Lekarniška zbornica). Na podlagi pravil zgodovinske razlage je s primerjavo sprememb določb 99., 97. ter 97. a člena ZZdr-1 z določbami ZZdr-2 jasno, da se je zakonodajalec zavedal morebitne nejasnosti določb ZZdr-1 ter je ob nespremenjenem namenu zakona, da je z veljavno ceno zapovedana zgolj najvišja dopustna cena, s sprejemom tretjega odstavka 163. člena ZZdr-2 nejasnost oziroma dvoumnost odstranil. Ne pomeni pa določba tretjega odstavka 163. člena ZZdr-2 pričetek novega drugačnega razumevanja veljavne cene.

Da regulirane cene zdravil ne pomenijo edine dopustne vrednosti za udeležence v prometu z zdravili (da ne gre za fiksne cene), tudi ne izhaja iz določb Splošnega dogovora (sklenjen med ZZZS in udeleženci na področju zdravstva), ki jih v tožbi citira tožnik. Ne glede na navedeno pa Splošni dogovor tudi ni akt, iz katerega bi se izpeljevalo stališče, ali regulirana cena pomeni fiksno ceno, saj gre za akt obligacijskega prava, iz katerega lahko izhaja zgolj razumevanje strank o določbah ZZdr-1.

Tožnik v podporo stališču, da je moral uporabljati cene v določeni višini, opozarja, da veletrgovci odgovarjajo za prekršek po 15. točki prvega odstavka 117. člena ZZdr-1, če ne uporabljajo dogovorjene cene v prometu z zdravili. Toženka je v točki 17 izpodbijane odločbe odgovorila na njegovo trditev. Sodišče soglaša s toženko, da iz 105. člena ZZdr-1 izhaja namen zakonodajalca sankcionirati ravnanje udeležencev na trgu le, kolikor ti zaračunajo previsoke cene zdravil. Sklicevanje na prekršek zato ni razlog, ki bi kazal na pravilnost stališča tožnika.

Tožnik nepravilno sklepa, da toženka meni, ko uporablja pojem najvišje dovoljene cene, da je cena določena v razponu. Iz opombe 26 izpodbijane odločbe namreč izhaja jasno stališče toženke, da gre pri pojmu najvišje dovoljene cene za ceno v natančno določenem nominalnem znesku.

Stališče, da regulirane cene predstavljajo le najviše dovoljene cene v prometu z zdravili na debelo, je toženka preizkusila tudi z razumevanjem inštitucij – JAZMP in ZZZS do spornega vprašanja. V točki 16 izpodbijane odločbe povzema navedbe s spletne strani JAZMP. Tudi po presoji sodišča iz vsebine spletne strani ne izhaja razlaga, da se konkurenca pri dobavah lekarnam ne more odvijati z zniževanjem dogovorjenih cen. Tožnik meni, da si proizvajalci lahko konkurirajo z določitvijo dogovorjene cene, medtem ko 97. a člena ZZdr-1 ne dopušča dogovorov o cenah, nižjih od NDC, IVDC, kolikor gre za posle med lekarnami in veletrgovci. Že v prejšnjih odstavkih je sodišče razložilo, da ne sprejema razlage tožnika (veletrgovca v prometu z zdravili na debelo) glede vezanosti na regulirane cene, torej da mu predpis v postopkih javnih naročil ni omogočal oblikovati cene, nižje od NDC (prvi odstavek 97. člena ZZdr-1), IVDC (drugi odstavek 97. člena ZZdr-1) oziroma dogovorjene cene (97. a člen ZZdr-1). Razlaga besedila s spletne strani JAZMP tožnikovih zaključkov, da je JAZMP želel povedati, da si le proizvajalci lahko konkurirajo z določitvijo dogovorjene cene, ne morejo pa to veletrgovci, ne podpira.

JAZMP je v postopku podal toženki pisno stališče dne 12. 4. 2013, iz katerega izhaja, da je povsem upravičeno, da lekarna z veletrgovcem dogovori nižjo ceno. Stališče JAZMP, da je to upravičenje omenjeno s pogojem, da tudi ZZZS plača to nižjo ceno, pa ne more pomeniti, kot zaključuje tožnik, da ni mogoče, da bi ZZZS pokril nižjo ceno, ker je takšno poslovanje veletrgovcev v nasprotju z 97. a členom ZZdr-1. Meni, da stališče dokazuje elektronsko sporočilo D.D. (vodje oddelka za zdravila pri ZZZS) z dne 22. 3. 2010. Toženka je ugotovila, da je bilo v dokaz predloženo elektronsko sporočilo, namenjeno proizvajalcu zdravil, zato ne more potrjevati tožnikovega stališča (tožnik je veletrgovec). Izpodbito je bilo tudi s pojasnilom ZZZS z dne 16. 4. 2013. ZZZS je navedel, da se je nanašalo izključno na plačilo zdravil iz sredstev za obvezno zdravstveno zavarovanje, to je na razmerje med ZZZS in javnim lekarniškim zavodom, ne pa na dogovarjanje o cenah zdravil na debelo, ki jih posamezni veletrgovec z zdravili ponudi javnemu lekarniškemu zavodu.

Dokazni postopek, ki ga je izvedla toženka, in v katerega je vključila tudi inštitucije, ki bi lahko s svojo razlago zakonodaje usmerjale napačno prakso pri trgovanju z zdravili na debelo, izkazuje (vključena je bila tudi … zbornica), da regulacija cen zdravil s strani JAZMP niti dogovorjene cene ne izključujejo konkurence med veletrgovci z zdravili na ravni v razmerju do lekarn, vključno z javnimi lekarniškimi zavodi. Obstoj veljavnih cen ne zapoveduje ponudnikom zdravil – veletrgovcem, da se odrečejo medsebojnemu tekmovanju v postopkih javnega naročanja, ter ponudijo popuste oziroma nižje cene. Stališče toženke je podprto tudi z ugotovitvami, ki izhajajo iz postopkov oddaje javnih naročil pri bolnišnicah, kjer ob isti regulaciji cen zdravil veletrgovci tekmujejo med sabo pri ponujanju zdravil. Ugotovila je tudi, da veletrgovci z zdravili ponujajo oziroma odobrijo popuste vsem lekarnam, tudi javnim lekarniškim zavodom, v primerih prodaj izven postopkov oddaje javnih naročil. Sodišče zato ne more slediti stališču tožnika, da so bile njegove ponudbe javnih naročil enake konkurentom iz razloga reguliranih cen, torej da je nacionalna zakonodaja preprečila konkurenčno ravnanje družb.

Oddajanje ponudb v postopkih javnega naročanja javnih lekarniških zavodov

Določitev upoštevnega trga

Uporaba določbe 6. člena ZPOmK-1 zahteva opredelitev upoštevnega trga, da se ugotovi, ali so sporazumi med podjetji, sklepi podjetniških združenj in usklajena ravnanja podjetij takšne narave, da je njihov cilj ali učinek preprečevati, omejevati ali izkrivljati konkurenco na ozemlju Republike Slovenije. Toženka se je postavila na stališče, da kolikor gre za sporazum, ki je omejevalen že po cilju, ni treba posebej ugotavljati učinkov takšnega ravnanja, ker gre za poseben primer, ko ima določitev upoštevnega trga manjši pomen kot sicer, ko predstavlja temeljno orodje za ugotavljanje stopnje in dosega konkurence ter tržne moči podjetij za presojo prevladujočega položaja oziroma tržne koordinacije podjetij ter se oprla na stališče sodbe Vrhovnega sodišča RS št. X Ips 70/2010 z dne 15. 6. 2010 in Smernice Komisije o uporabi 101. člena PDEU za sporazume o horizontalnem sodelovanju. Za podporo njenemu stališču je treba torej uvodoma ugotoviti, ali je bil sporazum, sklenjen med veletrgovci tega postopka, omejevalen že po cilju. Pojma sporazum in usklajeno ravnanje sodna praksa, v smislu 6. člena ZPOmK-1 in 101. člena PDEU, razume v obsegu, da zajema oblike usklajevanja in sodelovanja med podjetji, ki so iste vrste in se razlikujejo le po intenzivnosti in izraznih oblikah. Pojem sporazum se interpretira široko, zadostuje, da zadevna podjetja izrazijo skupno voljo, da bodo na trgu ravnala na določen način. Glede opredelitve pojma usklajenega ravnanja pa je v sodni praksi uveljavljeno, da gre pri takem ravnanju za obliko usklajevanja med podjetji, ki konkurenco, ki je povezana s tveganji, zavestno nadomestijo z dejanskim sodelovanjem, ne da bi prišlo do sklenitve sporazuma v pravem pomenu. Čeprav 6. člen ZPOmK-1 in 101. člen PDEU razlikujeta med pojmoma, je njun namen enak. Prepoveduje se vsakršen neposreden ali posreden stik med gospodarskimi subjekti, ki bi bodisi vplival na ravnanje dejanskega ali potencialnega konkurenta na trgu, bodisi bi takemu konkurentu razkril ravnanje na trgu, za katerega se je podjetje odločilo, ali ki ga namerava upoštevati, kadar je cilj ali učinek teh stikov omejiti konkurenco. Toženka je svoje razumevanje pravnih pojmov, ki izhajajo iz 6. člena ZPOmK-1, razložila na podlagi prakse Evropskega sodišča in slovenske sodne prakse Vrhovnega sodišča. Po stališču Vrhovnega sodišča so elementi usklajenega ravnanja že oblika dejanskega stika med strankami, kjer pride do izmenjave informacij, konsenza oziroma usklajene volje med podjetji, da bodo sodelovala, namesto da bi si konkurirala, ter konsenzu sledi ravnanje na trgu, med njima pa je razmerje vzroka in posledice. Vrhovno sodišče se je postavilo tudi na stališče, da je v določenih okoliščinah lahko usklajeno ravnanje ugotovljeno že na podlagi ravnanja podjetij na trgu (vzporednega obnašanja) in torej stika med udeleženci, kjer naj bi prišlo do izmenjave informacij, ni treba posebej dokazovati.

V obravnavanem primeru je toženka ugotovila, da je na trgu, kjer nastopajo stranke postopka, oligopolna situacija z razmeroma majhnim številom ponudnikov, homogenim produktom in konstantnim povpraševanjem. Ugotovila je vzporedno ravnanje veletrgovcev v postopkih javnega naročanja za dobavo zdravil javnim lekarniškim zavodom, in sicer so podjetja B., A., E. in C. v postopkih javnega naročanja oddajala večinoma enake ponudbe v delu, ki se nanaša na ceno in popuste za dobavo zdravil, kar niti ni sporno, saj so stranke postopka zatrjevale, da so bile dolžne uporabljati veljavne cene. Sodišče se je že zgoraj opredelilo, da razlogom, s katerimi je tožnik utemeljeval „dolžnost“ uporabljati veljavne cene, ne sledi. Toženka navaja, da iz sodne prakse Sodišča EU izhaja, da je vzporednost kakega ravnanja mogoče šteti kot dokaz o usklajenem ravnanju, če je usklajeno ravnanje edina verjetna razlaga, vendar zadostuje, da tožniki navedejo okoliščine, ki dejstva, ki jih je ugotovila Komisija, prikažejo drugače in tako omogočajo, da se razlaga dejstev, ki jo je podala Komisija, nadomesti z drugo. Vendar pa je Splošno sodišče še pojasnilo, da te sodne prakse ni mogoče uporabiti, če dokaz o dogovarjanju podjetij ne izhaja samo iz ugotovitve o vzporednem ravnanju na trgu, temveč tudi iz dokazil. V zvezi z navedenim stališčem sodišče meni, da udeležene stranke postopka, tudi tožnik, niso ponudile verjetne razlage dejstev, ki bi kazala, da so bile dolžne na podlagi reguliranih cen zdravil usklajeno ravnati z oddajanjem cenovno enakih ponudb v postopkih javnega naročanja. Toženka pa svoje ugotovitve o vzporednem ravnanju opira tudi na dokazila, ki izkazujejo, da so imeli naslovniki izpodbijane odločbe skupni namen, ki so ga oblikovali pri večstranskih ali dvostranskih stikih in se je odrazil pri določanju cen zdravil na debelo pri oddaji ponudb ter razdelitvi trga oziroma javnih naročil. Kršitve, kot so delitev trga in prikrojevanje razpisnih ponudb, so po svoji naravi omejevalne po cilju. Iz navedenega je imela toženka podlago, da je podala zgolj podroben opis sektorja, s ponudbo in povpraševanjem ter predmetom postopka in geografskim obsegom oziroma da ni bila dolžna določiti upoštevnega trga v skladu s konkurenčno pravnimi pravili. Predmetni postopek se nanaša na ravnanje veletrgovcev z zdravili pri dobavi zdravil lekarnam, ki so javni lekarniški zavodi in so kot zavezanci v skladu s predpisi o javnem naročanju naročali zdravila po postopkih oddaje javnih naročil, geografski obseg pa je celotna Republika Slovenija. Tožnik torej nima prav, da toženka s podrobnim opisom sektorja prodaje zdravil na debelo, skupaj s pravili ponudbe in povpraševanja v tem sektorju ter geografskim obsegom, ni zadostila določitvi upoštevnega trga. Nima prav, da v teoriji in sodni praksi ne obstajajo stališča, ki glede na kršitve (omejevalnost po cilju ali učinku) ne zahtevajo različno stopnjo ugotovitve upoštevnega trga.

Usklajevanje popustov, ki jih dajejo proizvajalci

Tožnik ugovarja, da se očitek glede usklajevanja popustov, ki jih dajejo proizvajalci, nanaša zgolj na komunikacijo med B. in A. v letu 2007. Meni, da ker toženka ni ugotovila nobene izmenjave navedenih podatkov med tožnikom in drugimi naslovniki odločbe, je jasno, da tožnik s B., A. in C. ni nikoli usklajeval popustov pri dobavljanju zdravil javnim lekarniškim zavodom. Jasno pa je, da je zaradi trgovskih stikov s B. in A. poznal cenike in dobavne pogoje (tudi) svojih dobaviteljev, vendar sama izmenjava teh podatkov ne more pomeniti nedovoljene izmenjave, če ti podatki niso sporočeni z namenom usklajenega ravnanja. Nesporno je, da dogovarjanje v letu 2007 med B. in A. tožnika ne bremeni, saj je zanj ugotovljena udeležba v kartelu od 29. 1. 2008 (sestanek pri F.). Toženka je ugotovila, da so naslovniki odločbe v postopkih javnega naročanja pri naročnikih javnih lekarniških zavodih oddajali večinoma enake ponudbe v delu, ki se nanašajo na ceno in popuste za dobavo zdravil. Iz razpisnih dokumentacij javnih lekarniških zavodov je razvidno, da so naročniki navedli, da bodo izbrali ponudnike po merilu najnižje cene ponudbe, pri čemer je bila v obrazcih specifikacije ponudb, na katerih so ponudniki oddajali ponudbe, predvidena možnost nudenja popustov. Toženka meni, da bi bilo normalno poslovno obnašanje subjektov na trgu, da oddajo ponudbe s popusti na veljavne cene in s tem med seboj tekmujejo za pridobitev naročila. Vendar so podjetja, tudi tožnik, oddajala enake ponudbe (brez popustov), odobrili pa so jih naknadno izven postopkov javnega naročanja, čeprav jim to ni bilo treba, glede na že prejeto javno naročilo. Vendar je toženka v izpodbijani odločbi (točka 133) pojasnila predmet kršitve in navedla, da predmet kršitve v predmetnem postopku ni priznavanje popustov izven postopkov oddaje javnih naročil (v fazi sklepanja aneksov k pogodbam), temveč usklajeno ravnanje podjetij pri oddaji ponudb v postopkih javnega naročanja. Tožniku se torej usklajevanje v segmentu popustov ne očita.

Ugovor tožnika, s katerim zavrača ugotovitve toženke o dogovarjanju oziroma usklajenem ravnanju o cenah v postopkih javnega naročanja pri javnih lekarniških zavodih, temelji na predpostavki, da so bili naslovniki odločbe z določitvijo cene v ponudbah vezani na regulacijo cen (NDC, IVDC oziroma dogovorjene cene med proizvajalci in ZZZS), do katere se je sodišče v odstavkih 15-24 že opredelilo kot do napačne. Toženka je ugotovitve o vzporednosti ravnanja strank pri določanju cen podkrepila z vsebino elektronskih sporočil, ki so si jih podjetja B., A., E. in C. v začetku leta 2009 in v letu 2010 izmenjala. Njeno stališče je, da iz izmenjanih sporočil ter vsebine sestankov v začetku leta 2009 izhaja skupna volja veletrgovcev, da ti pri dobavi zdravil, za katera so proizvajalci z ZZZS sklenili dogovor o nižjih cenah od NDC (dogovorne cene), v razmerju do lekarn ne bodo uporabljali popustov, temveč bodo oblikovali cene v skladu z dogovornimi cenami zdravil, torej po najvišjih vrednostih. Tožnik zatrjuje, da se je zaradi spremembe zakonodaje in sklepanja dogovorov med proizvajalci zdravil in ZZZS o dogovorjenih cenah, ki so bile praviloma nižje od NDC, postavilo vprašanje, kako naj se razlika med NDC in dogovorjeno ceno za zdravila izkaže na računih. Pojasnjuje, da se je navedena korespondenca nanašala zgolj na način prikazovanja razlike med NDC in dogovorjenimi cenami ter zato elektronska sporočila in sestanki v letu 2009 in 2010 ne morejo predstavljati podlage, na katero bi toženka lahko utemeljeno oprla svojo trditev, da je obstoj kršitve, usklajevanje pri določanju cen zdravil pri oddaji ponudb, podprt z dokazi. Toženka je ugovor, da je šlo pri korespondenci, ki jo kot dokaz navaja, med podjetji zgolj za razpravo o tehničnih vprašanjih, glede načina izkazovanja veljavne cene oziroma prikazovanja cen na računih, zavrnila z navedbo besedila spornih dokumentov in njihovo analizo. Z elektronskim sporočilom, Dogovor o ceni zavezanec – veledrogerija, z dne 18. 2. 2009, so se vsi naslovniki odločbe seznanili z osnutkom dogovora, ki naj bi ga sklenile veledrogerije in proizvajalci zdravil ter izraža predlog, da veletrgovci prodajajo zdravila po dogovorjenih cenah (glej citat v opombi 349). Sodišče iz vsega navedenega sledi stališču toženke, da iz dokumentov izhaja, da so se naslovniki odločbe na sestankih dne 12. in 13. 2. 2009 in preko izmenjanih elektronskih sporočil dne 18. 2. 2009 uskladili oziroma dogovorili, da med seboj ne bodo tekmovali s popusti, temveč bodo lekarnam ponujali zdravila po dogovorjenih cenah. Ugotoviti je, da je toženka svoje stališče preizkusila na podlagi dokazov, ki so jih predložile stranke v izjavah o PRD, in ki jih v tožbi navaja tudi tožnik. Sodišče soglaša s toženko, da dodatna, s strani stranke predložena korespondenca res pomeni zgolj razpravo o tehničnih vprašanjih glede načina izkazovanja veljavne cene na računih, zato noben od predloženih dokazov ne predstavlja razbremenilnega dokaza v smislu postavljenega stališča o usklajenem ravnanju udeležencev. Tožnik v tej zvezi postavlja še dokazni predlog o zaslišanju tožnika, ki bi izpovedal o namenu in vsebini dogovarjanja glede cen zdravil. Sodišče meni, da listinski dokazi izkazujejo, da je relevantno dejansko stanje v tem delu popolno ugotovljeno, zato zaslišanje, ki bi predstavilo verzijo o namenu in vsebini dogovarjanja glede cen zdravil, kot je predstavljena že v tožbi in v upravnem postopku, ni potrebno, saj je bila ponujena razlaga kot možna že preizkušena. Po mnenju sodišča je torej pravilen zaključek toženke, da vzporednega obnašanja podjetij pri oddajanju ponudb v postopkih javnega naročanja ni mogoče pojasniti drugače, kot z obstojem usklajevanja, v katerem pa je bil udeležen tudi tožnik.

Specifičnost postopkov javnega naročanja v prometu z zdravili na debelo

Tožnik ugovarja, da toženka ni upoštevala ključnih posebnosti, ki veljajo na trgu naročanja zdravil. Ugotovila je, da je v relevantnem obdobju le 9 od 24 javnih lekarniških zavodov zdravila nakupovalo preko oddaje javnih naročil, pri čemer pa se ni opredelila do razlogov, zakaj ostali tega niso počeli. Napačno je zaključila, da ti razlogi niso pomembni za ugotovitve v tem postopku. Sodišče soglaša s toženko, da v obravnavanem primeru, ko se presoja vprašanje obstoja konkurence v postopkih oddaje javnih naročil javnih lekarniških zavodov, razlogi ostalih javnih lekarniških zavodov, zakaj postopkov javnih naročil niso izvajali, niso pomembni. V Sloveniji je 24 javnih lekarniških zavodov. Javni zavodi v 100 % lasti mest ali občin pa so zavezani k uporabi predpisov s področja javnega naročanja in v skladu s temi predpisi naročati vse blago, storitve in gradnje, torej javni lekarniški zavodi tudi zdravila. V relevantnem obdobju sta za postopke javnih naročil veljala Zakon o javnih naročilih (ZJN-1) in Zakon o javnem naročanju (ZJN-2). Tožnik se sklicuje na dopis Ministrstva za finance št. 403-12/01-172/01 z dne 22. 3. 2001, iz katerega izhaja, da lekarne tudi po ZJN-1 pri nabavi zdravil niso le-teh dolžne nabavljati po postopkih javnega naročanja, ker na tem področju ni mogoče upoštevati tržnih zakonitosti ter stališče ... zbornice, da javnih naročil za naročanje zdravil pri opravljanju javne lekarniške službe ni mogoče izvajati. Toženka pa se opira na citirano zakonodajo in kasnejši dopis Ministrstva za finance (Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije) z dne 10. 4. 2006, iz katerega izhaja, da se javni lekarniški zavodi glede na določbe ZJN-1 ne morejo izogniti uporabi ZJN-1 in da je odločitev o izvedbi postopkov javnih naročil v izključni pristojnosti naročnika, ob uporabi zakona, ki opredeljuje postopke javnega naročanja, in ustreznih podzakonskih predpisov. Sodišče soglaša s toženkino dokazno oceno citiranega dopisa, da gre za stališče organa, ki je pristojen razlagati določbe ZJN-1, za razliko od … zbornice in strank postopka. Sodišče pa še ugotavlja, da je dopis Ministrstva za finance z dne 10. 4. 2006 izdan neposredno pred obdobjem, za katero se strankam postopka očita protikonkurenčno ravnanje, kar pomeni, da bi ga lahko naslovniki odločbe upoštevali kot relevantnega, vendar ga niso, v smislu, da je namen javnih naročil tekmovanje med ponudniki. Glede na sprejeto stališče toženke, da je v relevantnem obdobju obstajala obveznost javnih lekarniških zavodov, da spoštujejo določbe ZJN-1 in ZJN-2, sodišče kot nerelevantne zavrača razloge, ki jih navaja tožnik, kot posebnosti, povezane z nabavo blaga za nadaljnjo prodajo na področju lekarniške dejavnosti, ker na vprašanje obveznosti nabavljanja blaga z javnimi naročili ne morejo imeti vpliva. Glede na namen zakonov ZJN-1 in ZJN-2, da se doseže konkurenca med ponudniki, pa tudi ne sledi tožnikovemu stališču, da je ravno upoštevanje zakonodaje s strani javnih lekarniških zavodov narekovalo očitano kršitev. Iz vpogleda v razpisne dokumentacije, ki jih je zbrala toženka, izhaja, da je bilo v večini primerov obravnavanih javnih naročil merilo najnižja cena, razen v letu 2012, ko je eden izmed naročnikov določil kot dodatno merilo še odzivni čas. Naročniki so si po prejetju ponudb z enakimi cenami prizadevali voditi pogajanja s podjetji, vendar je bila rezultat pogajanja le uskladitev z/med ponudniki glede razdelitve konkretnega javnega naročila, ne pa nižje vrednosti ponudb. Iz vabil ponudnikom na sestanek izhaja, da so naročniki pričakovali pogajanja tudi v fazi po prejemu enakih ponudb, torej možnost nižje cene kot v ponudbi, saj so v povabilih na sestanke navajali, da jih sklicujejo zaradi izvedbe žrebanja ali pogajanj za izbiro najugodnejšega ponudnika. Da nižje cene kot veljavne cene ne bi bilo v ponudbi možno postaviti (ali v postopku pogajanj), je toženka zavrnila tudi z ugotovitvami, da so med udeleženci na trgu obstajale precejšnje razlike glede njihovih zmožnosti dajanja popustov pri prodaji zdravil na debelo (glede na njihovo povprečno maržo, ki je bila del veljavne cene). Navedeno pa je brez dvoma zagotavljalo prostor za konkuriranje znotraj njihovih poslovnih zmožnosti. Specifičnosti postopkov javnega naročanja na področju nabave zdravil, tudi kolikor obstajajo, zato ni mogoče upoštevati v smeri, kot ugovarja tožnik, da se prek oddaje ponudb ne bi mogel odvijati konkurenčni boj med podjetji. Nepotrebna so predlagana zaslišanja zakonitih zastopnikov vseh lekarn, ki bi lahko izpovedali o dejanskih okoliščinah izvajanja javnih naročil, tako tistih, ki so naročila izvajale kot tistih, ki niso, da bi se razčistilo razmere na trgu in nabavne navade. Toženka je v izpodbijani odločbi razčistila dejanske okoliščine izvajanja javnih naročil, okoliščine izven tega okvira pa niso relevantne, zakaj, pa je bilo razloženo zgoraj.

Oddajanje domnevno prikrojenih ponudb

Tožnik ne ugovarja kot nepravilni ugotovitvi toženke, da so naslovniki odločbe v relevantnem obdobju oddajali ponudbe, ki so večinoma vsebovale popolnoma enake cene za vsa zdravila, ki so bila predmet javnega naročanja, tako da so ponujali zdravila po njihovih najvišjih dopustnih reguliranih vrednostih ter da nobeden od njih ni v ponudbi, kot tudi ne kasneje v postopkih s pogajanji, ki so bili izvedeni kot del postopkov javnega naročanja, ponudil kakršnegakoli popusta oziroma nižje cene od reguliranih (NDC, IVDC ali dogovorjene cene) cen zdravil. Zavrača pa sklep toženke, da naj bi navedeno dejansko stanje izkazovalo, da so naslovniki odločbe delovali usklajeno in si sporazumno niso konkurirali pri pridobivanju naročil ter da so oddajali nekonkurenčne ponudbe zato, da naj bi si nato med seboj razdelili posamezna javna naročila v skladu z realiziranimi deleži dobav glede na predhodna leta. Sodišče ugovorov, ki opravičujejo oziroma pojasnjujejo sporno ravnanje z razlogi, ki se nanašajo na oblikovanje in obvezno uporabo cen zdravil, ne sprejema, kot je že pojasnilo v zgornjih odstavkih. Soglaša zato s toženko, da oddajanja enakih ponudb podjetij na razpisih (brez popustov) ni mogoče opredeliti kot racionalno poslovno početje. Postopek pred toženko je namreč pokazal, da so ta ista podjetja naknadno sklepala številne dodatne dogovore o priznavanju popustov (poimenovane: aneksi h kupoprodajnim pogodbam, aneksi k poslovnim dogovorom oziroma poslovni dogovori k pogodbam o poslovnem sodelovanju) ter dajala popuste lekarnam izven postopkov oddaje javnega naročanja. Navedeno ravnanje je naslovnikom odločbe omogočalo, da so si v nadaljevanju lahko razdelili trg oziroma javna naročila za dobavo zdravil glede na že obstoječe deleže dobav posameznim javnim lekarniškim zavodom. Racionalno obnašanje bi bilo, da bi si podjetja, ki so vsa sposobna dobavljati zdravila na območju celotne Slovenije, prizadevala pridobiti dodatne kupce (javne lekarniške zavode) in večji obseg naročil pri posameznih kupcih. Tožnik ugovarja, da naveden zaključek toženke ne izhaja iz dejstev v spisu. Sodišče z njim ne soglaša. Toženka je opisala normalno obnašanje subjektov v konkurenčnem okolju, kjer podjetja pri sprejemanju svojih odločitev ravnajo samostojno. Opisala je tudi merila, ki so jih v razpisni dokumentaciji navajali ponudniki. Vse navedeno je omogočalo, da bi tožnik in ostali naslovniki odločbe oblikovali ponudbe v skladu s svojimi poslovnimi možnostmi. Ker tako niso ravnali ter so oddajali enake ponudbe, je njen očitek o prikrojenih ponudbah utemeljen. Sklicevanje, da javni lekarniški zavodi nižjih cen od veljavnih ne bi sprejeli, ker bi bilo to v nasprotju z ZZdr-1, ovržejo že besedila javnih razpisov, z merilom – najnižja cena.

Delitev trga

Tožnik odgovarja na očitek o delitvi trga, da se nikoli ni dogovarjal o delitvi trga oziroma delitvi javnih naročil, ker so odločitev o izbiri ponudnikov izvedli javni lekarniški zavodi sami, izbiro pa so opravili na podlagi dolgoletnih izkušenj in zmožnosti posameznih veletrgovcev izpolnjevati obveznosti dobave zdravil. Glede na izvedene dokaze sodišče soglaša s toženko, da ugovoru ni mogla slediti. Iz zapisnika z dne 29. 1. 2008, s sestanka tožnika ter podjetij A., G. in B. z javnim lekarniškim zavodom F. izhaja, da je bilo na tem sestanku na predlog ponudnikov dogovorjeno, da naročnik ne bo izvedel žrebanja, temveč se izbor količin blaga, ki jih bo zagotavljal posamezni ponudnik, izvede tako, da se izberejo posamezne količine blaga po vrstah oziroma skupinah posamezne veledrogerije. Dikcija iz zapisnika „da so odgovorne osebe ponudnikov sporazumno predlagale“ kaže, da je šlo za predlog veletrgovcev – naslovnikov odločbe, ki so si nato na istem sestanku v skladu z dogovorom med seboj razdelili javno naročilo. Podobno se je ponovilo naslednje leto, kot izhaja iz zapisnika sestanka z dne 9. 2. 2009. Kot toženka tudi sodišče ne dvomi v verodostojnost zapisanega v zapisniku. Nerelevantno je (in ni opravičljiv razlog), da so sestanke, katerih so se udeležili naslovniki odločbe, sklicali javni lekarniški zavodi v skladu s pravili javnega naročanja, v smislu, da naslovnikom odločbe zato ni mogoče očitati, da so se prostovoljno sestali z ostalimi, z namenom, da bi se dogovorili o razdelitvi javnega naročila. Toženka je v zvezi z navedenim ugovorom navedla, da je za ugotovitev sklenitve prepovedanega omejevalnega sporazuma dovolj udeležba na sestanku, kjer se doseže takšen dogovor, če se stranka od dogovora ne distancira. Sodišče zato soglaša z zaključkom toženke, da ni dvoma, da je bil prvi predlog o delitvi javnega naročila podan s strani predstavnikov podjetij, treh, na katera se odločba nanaša, saj gre za popolnoma jasen zapis v kar dveh formalno sestavljenih in podpisanih zapisnikih. Toženka je tudi iz nadaljnjih dokazov, zapisnika z dne 13. 3. 2009 pri H., navedla, da je bil tudi naslednji sporazum o delitvi javnega naročila sklenjen na podlagi sporazuma naslovnikov odločbe, da se javno naročilo razdeli glede na deleže preteklih dobav vsakega posameznega podjetja. Iz zapisnika izhaja, da je bilo doseženo soglasje med ponudniki, res naj bi takšno razdelitev predlagal naročnik, vendar pa ne drži, da ponudniki na to niso mogli vplivati. Naročnik je namreč v vabilu na sestanek navedel, da je ta sklican zaradi izvedbe postopka žrebanja in pogajanj, da bi zbral najugodnejšega ponudnika, ker pa je med udeleženimi podjetji na sestanku obstajalo soglasje oziroma skupna volja, da naročnik razdeli javno naročilo glede na njihove pretekle deleže dobav, so le ti vztrajali pri svoji ponudbi. Naslovniki odločbe so imeli možnost vplivati na razdelitev javnega naročila in naročnik ni samostojno odločal o delitvi javnega naročila, kar izhaja iz zapisnika s pogajanj, da je naročnik na začetku le-teh predlagal vsakemu ponudniku posebej, da ponudi svoj predlog pogajalskih izhodišč, pa so ti vztrajali pri prvotni ponudbi. Od tedaj dalje, je tožena stranka ugotovila (od 13. 3. 2009), so stranke postopka sklepale vsebinsko enake dogovore v postopkih oddaje javnih naročil.

Tožnik ugovarja, da so javni lekarniški zavodi izkazovali interes, da na razpisu izberejo dva ali več ponudnikov. Glede na besedilo razpisov je toženka navedla, da so le-ti res predvideli možnost izbire več ponudnikov hkrati, vendar pa s tem ni bila izključena konkurenca med ponudniki v smislu, da morajo biti na določenem razpisu izbrani vsi veledrogeristi. Kot izhaja iz posameznih postopkov oddaje javnih naročil (toženka jih je povzela v Prilogi 4), so naročniki določili, da bodo izbrane poleg cenovno najugodnejše ponudbe tudi tiste, ki ne bodo v določenih razponih odstopale od najnižje ponudbe. Ti razponi pa so bili določeni različno, iz navedenega pa izhaja, da brez dvoma ni bilo gotovo, da bo izbranih več ponudnikov, temveč le, da naročnik lahko izbere več ponudnikov. Tožnik se zato na interes naročnikov po dveh ali več ponudnikih ne more sklicevati kot neopravičljiv razlog za delitev javnega naročila. Poudariti pa je, da se očitki naslovnikom ne nanašajo na odločitev, da se izbere več ponudnikov hkrati, temveč je sporen način razdelitve javnih naročil, ki se je vzpostavil v postopkih s pogajanji pred razdelitvijo javnega naročila med ponudniki. Tožnik tudi izpostavlja, da javnim lekarniškim zavodom ni v interesu bistveno spreminjati deleže dobav posameznih dobaviteljev zato, ker imajo dobavitelji glede na dogovorjeni delež ustaljene proge dobav po dnevih in celo urah. Sodišče soglaša s toženko, da navedba glede urnikov ne izkazuje interesa naročnikov, da se deleži dobav vsakega dobavitelja ne spreminjajo, saj bi to drugače izhajalo iz razpisnih dokumentacij. V postopku je bilo torej dokazano, da so se konkurenti na sestanku pri naročniku uskladili oziroma dogovorili o razdelitvi javnega naročila, torej da razdelitev naročila ne bo prepuščena naključju – žrebanju, kot je predlagal naročnik v vabilu, temveč se je izbor količin in vrste blaga opravil glede na specializiranost posameznih konkurentov oziroma glede na predhodne deleže dobav. S tem je bila odpravljena negotovost pri pridobitvi naročila oziroma dela naročila, zmanjšal se je konkurenčni pritisk med konkurenti. Podjetja so imela s takim dogovorom o razdelitvi naročila zagotovljen delež dobav, kar je bilo za njih koristno, saj so lahko prodajala zdravila po višjih cenah (v fazi sklepanja aneksov so lahko dala manj popustov, ter spodbude za konkuriranje – dajanje popustov niso obstajale oziroma so bile zelo majhne). Takšni dogovori pa so prispevali k ohranjanju tržnega položaja udeleženih podjetjih in jim tudi omogočali izkoriščanje takega položaja. Opisana ravnanja občutno omejujejo konkurenco med podjetji ter jih je treba šteti za prepovedane.

Neoddaja ponudb v postopkih javnega naročanja

Tožnik kot zmoten označuje zaključek, da naj bi se z ostalimi naslovniki odločbe usklajeval tudi pri tem, da pri razpisih nekaterih javnih lekarniških zavodov ni oddal ponudb in posledično ni konkuriral drugim naslovnikom odločbe. Ugotoviti je, da je po pridobitvi pojasnil iz odgovora na PRD toženka štela kot ustrezna pojasnila tožnika glede postopkov neoddaje javnega naročila pri I. in v primeru J., ne pa za vse druge lekarne, ker je tožnik sam navedel v letnem poročilu, da je od leta 2008 sposoben dostavljati celoten asortiman lekarnam in da lahko družba (kamor sodita tudi družbi C. in K.) od leta 2008 oskrbi vsakega kupca v eni uri. Toženka je zato lahko zaključila, sledi pa ji tudi sodišče, da dejstva, da tožnik ni oddajal ponudb in tako konkuriral na razpisih z A. in B., ob upoštevanju vseh drugih elementov, ugotovljenih v izpodbijani odločbi, kažejo, da navedenega ravnanja (neaktivnosti) ni mogoče razložiti drugače kot tako, da gre za usklajeno ravnanje podjetij, ki se nanaša na delitev trga/javnih naročil za dobavo zdravil javnim lekarniškim zavodom. V skladu s sodno prakso Sodišča EU je, da kadar razlogovanje Komisije (v obravnavanem primeru toženke) temelji na domnevi, da ugotovljenih dejstev ni mogoče razložiti drugače kot tako, da gre za usklajena ravnanja podjetij, zadostuje, da obravnavani subjekti navedejo okoliščine, ki dejstva, ki jih je ugotovila Komisija, prikažejo drugače in tako omogočijo, da se razlaga dejstev, ki jo je podala Komisija, nadomesti z drugo. Dokazno breme, da bi se tožnik lahko razbremenil očitka neoddaje ponudb, katere posledica je bila delitev trga, je bilo torej na tožniku, toženka pa je z njegove strani navedena dejstva presodila, kot je bilo zgoraj razloženo (glej točko 227, 282 in 190), njeno obrazložitev pa sodišče sprejema.

Neobstoj pogoja omejitve konkurence na trgu

Sklepno tožnik vztraja, da se določbi 101. in 102. člena PDEU, v skladu s sodno prakso Sodišča Evropske unije, uporabljata zgolj v primeru protikonkurenčnih dejanj, v katera so družbe vpletene na podlagi lastne iniciative, če pa nacionalna zakonodaja vsebuje predpise, ki preprečujejo kakršnokoli konkurenčno ravnanje družb, pa se za takšne primere določbi ne uporabljata. Sklicuje se na že obravnavano regulacijo cen na podlagi ZZdr-1, kot zakonodajo, ki je določala obveznost družb, da ravnajo protikonkurenčno. Tožnik stališča, ki izhaja iz v tožbi citiranih sodb, pravilno razume. V primeru, ko nacionalni predpisi od družb zahtevajo protikonkurenčno dejanje, ali če nacionalna zakonodaja predvidi pravni okvir, ki družbam v celoti prepreči konkurenčno delovanje, se 6. člen ZPOmK-1 in 101. člen PDEU ne uporabita. V obravnavani zadevi pa se je sodišče že v prejšnjih odstavkih postavilo na stališče, da nacionalna zakonodaja, ki jo tožnik šteje kot prisilno (oziroma, da ustvarja pravni okvir za protikonkurenčno ravnanje), take narave nima. Sodišče se je že opredelilo do stališča toženke in navedlo, da je nacionalna zakonodaja strankam omogočala konkurenčno ravnanje tudi v primerih javnega naročanja. Kot izvajanje konkurence v mejah, ki jo je dopuščala veljavna zakonodaja, tožnik navaja, da so ponudniki imeli možnost konkurirati na podlagi drugih kriterijev, npr. predvsem glede na zmožnosti ponudnikov izpolniti zahteve javnih lekarniških zavodov po dobavi zdravil oziroma z rabati, ki so jih izpogajale lekarne zunaj postopkov javnega naročanja. Vendar pa navedena ravnanja, s katerimi so naslovniki odločbe konkurirali med seboj, niso ravnanja, ki bi opravičevala ugotovljeno vzporedno usklajeno ravnanje v fazi oddajanja ponudb v postopkih javnega naročanja in razdelitev javnih naročil, kajti k vzporednemu usklajenemu ravnanju pri oddajanju ponudb naslovnikov odločbe veljavna zakonodaja ni prisilila. Tožnik zato s svojim ugovorom, da kolikor bi toženka napravila podrobno ekonomsko analizo, ki bi ugotovila, da cene zdravil zaradi obračunanega rabata na celoletni promet dejansko niso bile enake, in da je obstajala konkurenca med naslovniki, izhaja iz napačnega izhodišča. Namreč ugotovitve o prepovedanem usklajevanju strank se nanašajo na ravnanje pred oziroma ob oddaji ponudb za dobavo zdravil, ki so vse vsebovale enake cene zdravil brez popustov, ne pa na ravnanje strank pri naknadno odobrenih popustih oziroma sklepanju aneksov o popustih. Tožnik se sklicuje na fazo, ko je konkurenčni pritisk na ponudnike že popustil. Ni pa tudi enačiti popustov, ki so jih podjetja odobrila lekarnam naknadno glede na vrednost prometa, ki vsebujejo popuste na količine, s konkuriranjem pri cenah zdravil ob oddaji ponudbe. Predlagana ekonomska analiza ugotovitev, da konkurence med naslovniki odločbe v fazi oddaje ponudb ni bilo, ker so oddajali ponudbe z enakimi cenami, ne more spremeniti. Namreč tožnik predlaga, da se v ekonomsko analizo vključi podatke o popustih, vendar gre pri omenjenih popustih za fazo, ko je izbira naročnika že bila izvršena, torej na vprašanje konkurenčnosti v fazi oddaje ponudbe, ko bi si ponudniki lahko konkurirali s ceno, ne more imeti vpliva kot dokaz, ki bi izpodbil ugotovljeno kršitev. Posledično se toženki, ker popusti izven postopkov javnega naročanja niso bili del ugotavljanja protikonkurenčnega ravnanja in zato tudi ne del dejanskega stanja, ni bilo treba ukvarjati z razlogom, zakaj bi naslovniki odločbe popuste lekarnam sploh dajali. Opredelila pa se je do ugovora, da ne predstavljajo razbremenilnega ravnanja ter ga zavrnila.

Glede na navedeno je sodišče tožbi delno ugodilo zaradi nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja in posledično nepravilno uporabljenega materialnega prava v delu, ko se tožniku očita kršitev določbe 101. člena PDEU. Zato je izpodbijano odločbo na podlagi 2. in 4. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 v tem delu odpravilo ter zadevo v smislu tretjega odstavka istega člena vrnilo toženki v ponovni postopek. V preostalem pa je sodišče tožbo zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1, ker je ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijane odločbe v preostalem delu pravilen ter da je odločba pravilna in na zakonu utemeljena.

Odločitev o stroških postopka temelji na določbi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, po kateri v primeru, če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka. Tožnik krije svoje celotne stroške postopka, ker v zvezi z ugodilnim delom niso nastali posebni stroški.

Odločitev o stroških postopka strank z interesom temelji na 154. členu Zakona o pravdnem postopku. Predlagale so ugoditev tožbi, s svojim predlogom niso uspele, torej glede na načelo uspeha v postopku do stroškov niso upravičene.


Zveza:

ZPOmK-1 člen 6. ZZdr-1 člen 95, 97, 97a, 99, 105. ZZdr-2 člen 163, 163/3. Pogodba o delovanju Evropske unije člen 101.
Datum zadnje spremembe:
19.06.2015

Opombe:

P2RvYy0yMDEyMDMyMTEzMDc5OTMw