<< Nazaj na seznam zadetkov
AAAArial|Times New Roman

Upravno sodišče
Upravni oddelek

UPRS Sodba in sklep I U 930/2017-64
ECLI:SI:UPRS:2018:I.U.930.2017.64

pomembnejša odločba

Evidenčna številka:UP00015634
Datum odločbe:19.06.2018
Senat, sodnik posameznik:Petra Hočevar (preds.), mag. Mira Dobravec Jalen (poroč.), mag. Miriam Temlin Krivic
Področje:CIVILNO PROCESNO PRAVO - KONCESIJE - PRAVO EVROPSKE UNIJE - UPRAVNI POSTOPEK - UPRAVNI SPOR - VARSTVO KONKURENCE
Institut:konkurenca - omejevalna ravnanja - omejevalni sporazum - prepoved omejevalnih sporazumov - pojem omejitve konkurence "zaradi cilja" - javni razpis - koncesija - delitev trga - pojem podjetja - upoštevni trg - določen oziroma določljivo opredeljen upoštevni trg - načelo samostojnosti - vplivi na trgovanje med državami članicami - zahteva za vstop v postopek - privilegirana komunikacija

Jedro

Povezave med družbami so konkretno pravno relevantne z vidika odgovornosti, oziroma ko gre za presojo ravnanj različnih povezanih entitet. V takih primerih so lahko za presojo pravilnosti in zakonitosti izpodbijane odločitve toženke upoštevni ugovori strank, ki se nanašajo na vprašanje, katere osebe v konkretnem primeru tvorijo eno samo podjetje v smislu konkurenčnopravnih pravil. V obravnavanem primeru pa je iz očitane kršitve in navedb strank povsem jasno razvidno, da sploh ni (bilo) spora o okoliščinah, katere družbe (osebe) so bile, osebno vpletene v očitani kršitvi.

V okviru uporabe 6. člena ZPOmK-1 oziroma 101. člena PDEU v obravnavani zadevi se upoštevni trg opredeli zgolj za namen ugotavljanja, ali je cilj sporazuma preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence oziroma ali lahko prizadene trgovino med državami članicami EU.

Bistveno pravno merilo za ugotovitev, ali konkretno dogovarjanje med podjetji pomeni omejevanje konkurence zaradi cilja, je, ali glede na okoliščine konkretnega primera samo po sebi pomeni zadostno stopnjo škode za konkurenco (sufficient degree of harm to competition). Zadostno stopnjo škode za konkurenco pa se ugotovi z analizo dogovarjanja, in sicer je treba preučiti vsebino določb sporazuma, cilje, ki se želijo z njim doseči, ter pravni in gospodarski okvir, v katerega je sporazum umeščen. Pri presoji tega okvira je treba upoštevati naravo zadevnega blaga ali storitev ter dejanske pogoje delovanja in strukture zadevnega trga. Upošteva se lahko tudi namen strank, čeprav ta ni nujni dejavnik za opredelitev omejevalne narave sporazuma. Poleg tega je po praksi Sodišča EU mogoče šteti, da ima sporazum omejevalni namen, čeprav omejevanje konkurence ni njegov edini namen, ampak sledi tudi drugim, sicer legitimnim ciljem.

Ni pravno odločilno, da bi morali biti za ugotovitev očitane kršitve v okoliščinah konkretnega primera tožniki preko svojih zastopnikov ali drugih predstavnikov fizično udeleženi na (vseh) sestankih. Kot poudarja Sodišče EU, zahteva po samostojnosti ne izključuje pravice podjetij, da se razumno prilagodijo ravnanju konkurentov, vendar pa so v nasprotju z njo vsakršni neposredni ali posredni stiki med podjetji, ki bi bodisi vplivali na ravnanje dejanskega oziroma potencialnega konkurenta na trgu bodisi bi mu razkrili ravnanje na trgu, kadar je cilj ali končna posledica teh stikov vzpostavitev neobičajnih konkurenčnih razmer.

Če negotovosti med podjetji ni zaradi medsebojne izmenjave informacij oziroma dogovarjan in obstoja (vsaj implicitnega) soglasja volj glede razdelitve trga na javnem razpisu, in kar pomeni direktno kršitev temeljnega načela samostojnosti, potem tožniki ne morejo izpodbiti odločitve toženke z razlagami, češ da bi vsako podjetje v vsakem primeru oddalo prijavo za tisto koncesijsko območje, kot je to dejansko storilo.

Ravnanje podjetij sega v domet 6. člena ZPOmK-1 in 101. člena PDEU, če nacionalno pravo le spodbuja oziroma olajšuje samostojno protikonkurenčno ravnanje in samo v primeru, ko nacionalni predpisi zahtevajo protikonkurenčno ravnanje, ali če predvidijo pravni okvir, ki podjetjem v celoti prepreči konkurenčno ravnanje, se 6. člen ZPOmK-1 in 101. člen PDEU ne uporabita.

Tudi v Obvestilu Komisije – Smernice o konceptu vpliva na trgovino, ki ga vsebujeta člena 81 in 82 Pogodbe, je navedeno, da so horizontalni karteli, ki pokrivajo celotno državo članico EU, običajno sposobni že po svoji naravi (by their very nature) vplivati na trgovino med državami članicami, kar med drugim izhaja iz dejstva, da morajo podjetja, ki sodelujejo v kartelu v eni državi članici, običajno ravnati tako, da izključijo konkurente iz drugih držav članic. Če ne, in je s produktom, ki je predmet sporazuma, mogoče trgovati, kartel tvega konkurenco tujih podjetij. Tovrstni sporazumi imajo tudi že po svoji naravi občuten vpliv (appreciable effect) na trgovino med državami članicami EU glede na obseg trga, na katerega se nanašajo. Prav tako navedene Smernice za sporazume o horizontalnem sodelovanju določajo, da ti lahko zlasti vplivajo na trgovino med državami članicami EU, če imajo učinke zaprtja trga (foreclosure effects) in je podjetjem iz drugih držav članic EU težje prodreti na nacionalni trg.

Pojem trgovine ali trgovanja (trade) je širši koncept od zgolj tradicionalne izmenjave blaga in storitev.

Za ugotovitev kršitve 101. člena PDEU zadostuje, da obstaja zadostna stopnja verjetnosti, da bi sporazum lahko vplival na blagovno menjavo med državami članicami EU.

Prvi in drugi odstavek 142. člena ZUP, v zvezi s petim odstavkom istega člena, ne more predstavljati ustrezne zakonske podlage za odločanje o zahtevi za vstop v postopek pred toženko, ker ta položaj posebej ureja ZPOmK-1 v tretjem odstavku 16. člena. Po drugi strani pa je toženka celo dolžna ravnati v skladu s 44. členom ZUP, če to narekujejo okoliščine primera.

Toženka v ponovnem postopku, ki se je zaključil z izdajo v predmetnem upravnem sporu izpodbijane odločbe, ni izdala ponovnih sklepov o preiskavi in ni ponovno opravljala preiskave, saj to za izvršitev sodb sodišča ni bilo potrebno, to pomeni da ni de novo ponavljala celotnega ugotovitvenega postopka (od začetka). Zato je brez pomena tožbeno poudarjanje vsebine legalitetnega načela iz 6. člen ZUP in izpostavljanje okoliščine, da je v času ponovnega postopka veljala novela ZPOmK-1E.

Izrek

I. Prekinjeni upravni spor glede prej četrtega tožnika D. d.o.o., se od dne 31. 5. 2018 nadaljuje z drugim tožnikom.

II. Tožbe prvega do tretjega tožnika zoper odločbo Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence št. 306-79/2010-442 z dne 29. 3. 2017, se zavrnejo.

III. Tožba drugega tožnika zoper sklep Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence, prej Urada Republike Slovenije za varstvo konkurence, št. 306-79/2010-9 z dne 25. 10. 2010, se zavrže.

IV. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

K I. točki izreka

1. V predmetnem upravnem sporu so tožbe vložili prvi tožnik A. d.o.o. (v nadaljevanju A.), drugi tožnik E., d.o.o. (v nadaljevanju E.), zdaj B., d.o.o. (v nadaljevanju B.), tretji tožnik C. d.o.o. (v nadaljevanju C.), ter D. d.o.o. ... (v nadaljevanju D.) kot četrti tožnik.

2. Med sodnim postopkom se je družba D., tj. prej četrti tožnik v predmetnem upravnem sporu, kot prevzeta družba pripojila k družbi E., zdaj B., tj. drugi tožnik v predmetnem upravnem sporu, kot prevzemni družbi. Družba D. je s tem prenehala, z vpisom pripojitve v sodni register, tj. 30. 4. 2018 (drugi odstavek 580. člena in 2. točka tretjega odstavka 591. člena Zakona o gospodarskih družbah (v nadaljevanju ZGD-1), v zvezi z drugim odstavkom 618. člena tega zakona).

3. Ker z združitvijo preide na prevzemno družbo vse premoženje ter pravice in obveznosti prevzete družbe in prevzemna družba kot univerzalni pravni naslednik vstopi v vsa pravna razmerja, katerih subjekt je bila prevzeta družba (šesti odstavek 580. člena ZGD-1 v zvezi z drugim odstavkom 618. člena tega zakona), je drugi tožnik B. pravni naslednik prej četrtega tožnika D., ki ga je sodišče izpustilo iz uvoda sodne odločbe.

4. Na podlagi prvega odstavka 208. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP), ki se v upravnem sporu uporablja v skladu s prvim odstavkom 22. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1), se postopek, ki je (med drugim) prekinjen iz razloga po 3. točki prvega odstavka 205. člena tega zakona, kot je bil položaj v konkretnem primeru, saj je prej četrti tožnik D. zaradi pripojitve k družbi E. – zdaj B. 30. 4. 2018 prenehal obstajati, nadaljuje, ko ga pravni nasledniki pravne osebe prevzamejo ali ko jih sodnik povabi, naj to storijo.

5. Sodišče je s sklepom I U 930/2017-52 z dne 30. 5. 2018 med drugim pozvalo drugega tožnika B. kot pravnega naslednika prej četrtega tožnika D., da prevzame postopek.

6. Tožnik B. je sodišče z vlogo z dne 5. 6. 2018 obvestil, da prevzema postopek.

7. Glede na to, da je bil po podatkih vročilnice, ki se nahaja v sodnem spisu, sklepI U 930/2017-52 z dne 30. 5. 2018 s pozivom tožniku B., naj prevzame prekinjeni upravni spor, tožniku B. vročen 31. 5. 2018, to pomeni, da se v skladu s prvim odstavkom 208. člena ZPP od tega dne (od dne vročitve poziva na prevzem postopka), prekinjeni upravni spor, tj. upravni spor glede prej četrtega tožnika D., nadaljuje.

Izpodbijana odločba z dne 29. 3. 2017 (odločitev toženke o glavni stvari) in potek dosedanjega postopka

8. Toženka je odločbo št. 306-79/2010-442 z dne 29. 3. 2017, ki jo, upoštevaje zgoraj navedeno (1. do 7. točka te sodne odločbe), izpodbijajo prvi do tretji tožnik, tj. podjetja A., B. (prej E.) in C., izdala po uradni dolžnosti, na podlagi 12., 12.o in 37. člena ZPOmK-1, kot je veljal v času izdaje odločbe.1

9. Z izpodbijano odločbo je toženka zaključila postopek zoper tožnike v zvezi s kršitvijo prepovedi omejevalnih sporazumov po 6. členu Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1) in 101. členu Pogodbe o delovanju Evropske unije (v nadaljevanju PDEU), prej 81. členu Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti (v nadaljevanju PES).

10. V 1. točki izreka izpodbijane odločbe je toženka ugotovila:

"Podjetja - A. d.o.o., ..., ..., -E., d.o.o., ...,...,-C. d.o.o.,..., ...,-D. d.o.o., ...,...,

so skupaj z družbami:

-F., d.o.o.,..., ...,-G., d.d., ..., ..., in - H., d.d.,..., ..., ki je bila iz sodnega registra izbrisana dne12. 7. 2011 zaradi pripojitve k prevzemni družbi I. d.d., sedaj F., d.o.o., kršila 6. člen ZPOmK-1 in prvi odstavek 101. člena PDEU (prej 81. člen PES), ki prepovedujeta sporazume in usklajena ravnanja med podjetji, katerih cilj je razdeliti javni razpis med ponudniki, s tem, ko so se pred oddajo ponudb za podelitev koncesije za opravljanje gospodarske javne službe medkrajevni javni linijski prevoz potnikov v notranjem cestnem prometu na javnem razpisu DRSC, številka JN 1952/2010, objavljenem dne 12. 3. 2010 na portalu javnih naročil Ministrstva za finance, v času od 5. 3. 2010 do 31. 5. 2010 na sestankih na sedežu družbe J. na ... v Ljubljani in z dopisovanjem po elektronski pošti dogovorila o tem, kdo izmed njih petih bo na posameznem koncesijskem območju oddal ponudbo kot koncesionar (nosilec koncesijskega območja), ki bo ostalim udeležencem sestankov, ki so pred razpisom na posameznih koncesijskih območjih izvajali gospodarsko javno službo medkrajevni linijski prevoz potnikov, ponudil izvajanje linij v obsegu in vsebini, najmanj kot so to izvajali pred razpisom, s čimer so odpravila medsebojne konkurenčne pritiske, pri tem pa se pred oddajo ponudbe nobeno od podjetij ni javno distanciralo od usklajevanega dogovora na način, ki bi vzpostavil negotovost med ponudniki na javnem razpisu, niti tega ni storilo vse do razveljavitve razpisa 2. 7. 2010. Navedeno predstavlja omejevalni sporazum med podjetji, katerega cilj je preprečevanje, oviranje ali izkrivljanje konkurence na ozemlju Republike Slovenije in s tem na znatnem delu notranjega trga EU, ki je trajal od 5. 3. 2010 do 2. 7. 2010, s čimer bi bila lahko prizadeta trgovina med državami članicami."

11. V 2. točki izreka izpodbijane odločbe je toženka odločila:

"Podjetja, navedena v točki 1 izreka te odločbe, morajo, kolikor tega še niso storila, s kršitvijo nemudoma prenehati."

12. V 3. točki izreka izpodbijane odločbe je toženka odločila, da bo o stroških postopka odločeno s posebnim sklepom.

13. V obrazložitvi izpodbijane odločbe je toženka navedla razloge za svojo odločitev.

14. Toženka je izpodbijano odločbo izdala v ponovnem postopku, v izvršitvi sodb Upravnega sodišča I U 1670/2013 z dne 16. 9. 2014, I U 1688/2013 z dne 16. 9. 2014, I U 1660/2013 z dne 16. 9. 2014, I U 1677/2013 z dne 20. 10. 2014, I U 1696/2013 z dne 16. 9. 2014, I U 1681/2013 z dne 16. 9. 2014,I U 1679/2013 z dne 16. 9. 2014 in I U 1695/2014 z dne 16. 9. 2014.

15. Toženka je namreč v prejšnjem postopku izdala odločbo št. 306-79/2010-127 z dne 30. 9. 2013, s katero je ugotovila, da so podjetja A., E. (zdaj B.), C., K. d.o.o. (v nadaljevanju K.) – zdaj ..., d.o.o., F., d.o.o. (v nadaljevanju F.), G., d.d. (v nadaljevanju G.), in tedanja podjetja D. d.o.o. ... (v nadaljevanju D.), ..., d.o.o. (v nadaljevanju ...), ... d.d. (v nadaljevanju ...), ... d.o.o. (v nadaljevanju ...) ter H., d.d., kršila 6. člen ZPOmK-1 in 101. člen PDEU s tem, ko so se dogovarjala in usklajeno ravnala pri nastopanju in oblikovanju ter oddaji ponudb za javno naročilo DRSC, številka JN 1952/2010 z dne 12. 3. 2010, objavljeno na portalu javnih naročil Ministrstva za finance, ter s tem, ko so si razdelila trg storitev linijskega prevoza potnikov v notranjem cestnem prometu, sklenila sporazum, katerega cilj ali učinek je preprečevati, ovirati ali izkrivljati konkurenco v Republiki Sloveniji in na notranjem trgu.

16. Zoper prejšnjo odločbo z dne 30. 9. 2013 so podjetja A., E. (zdaj B.), C., D., ..., ..., K. in ... vložila tožbe, ki jim je sodišče ugodilo, odločbo z dne 30. 9. 2013 zaradi postopkovno-pravnih kršitev odpravilo na podlagi 3. točke prvega odstavka odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) v delu, kolikor se je nanašala na posameznega tožnika, in zadevo v tem obsegu vrnilo v ponoven postopek, v katerem je toženka izdala v predmetnem upravnem sporu izpodbijano odločbo.

17. Podjetji F. , prej I. (k tej družbi pa je bila tudi pripojena družba H.), ter G., prej ... (v nadaljevanju tudi skupaj Skupina X. ali Skupina X.), nista vložili tožbe zoper odločbo z dne 30. 9. 2013. S toženko sta sodelovali v okviru programa prizanesljivosti.

18. Postopek zoper podjetja K., ..., ... in ... je toženka kasneje ustavila s sklepom št. 306-79/2010-328 z dne 14. 3. 2016. V sklepu je toženka navedla, da so v letu 2010, v času objave razpisa JN 1952/2010, pravne osebe oziroma podjetja ..., ..., ... in D. sestavljale poslovno celoto oziroma enoten gospodarski subjekt (single economic entity). Posledično med njimi ni mogel obstajati omejevalni sporazum v smislu 6. člena ZPOmK-1 oziroma 101. člena PDEU. Tak sporazum pa ni mogel obstajati niti med pravnima osebama K. in A., ki sta v času objave razpisa JN 1952/2010 prav tako sestavljali enoten gospodarski subjekt. Dalje je toženka navedla, da ni dokazano, da bi se spornih sestankov o sodelovanju na javnem razpisu JN 1952/2010 med neodvisnimi subjekti – konkurenti, udeleževali tudi predstavniki odvisnih družb oziroma da bi se navedenih sestankov udeleževali zakoniti zastopniki pravnih oseb K., ..., ... in ... Zato je toženka postopek zoper ta podjetja ustavila.

Izpodbijani sklep z dne 25. 10. 2010 (sklep toženke o preiskavi)

19. Toženka oziroma prej Urad Republike Slovenije za varstvo konkurence, je preiskave v prostorih tožnikov opravila na podlagi sklepov z dne 25. 10. 2010, ki jih je izdala po določbah 28. člena ZPOmK-1, kot je veljal v času njihove izdaje.2

20. Prej četrti tožnik D., upoštevaje zgoraj navedeno navedeno (1. do 7. točka te sodne odločbe) pa zdaj drugi tožnik B., poleg odločbe z dne 29. 3. 2017 izpodbija tudi sklep o preiskavi št. 306-79/2010-9, s katerim je toženka sklenila:

"D. d.d. ..., ..., ... (v nadaljevanju: D. d.d.), mora pooblaščenim osebam pod vodstvom ... (v nadaljevanju: pooblaščene osebe), omogočiti opravo preiskave na sedežu podjetja D. d.d., ..., ..., in v drugih prostorih, v katerih podjetje D. d.d. ali drugo podjetje po njegovem pooblastilu opravlja posle in dejavnosti, povezane s storitvami linijskega prevoza potnikov v notranjem cestnem prometu. Navedeno podjetje mora po vročitvi sklepa o preiskavi omogočiti pooblaščenim osebam dostop do zgoraj navedenih prostorov podjetja D. d.d. ter do poslovnih knjig in druge dokumentacije, povezane s poslovanjem na področju opravljanja storitev linijskega prevoza potnikov v notranjem cestnem prometu."

21. V izpodbijanem sklepu je toženka navedla pooblastila uradnih oseb, začetek, predmet in namen preiskave ter opozorilo podjetju o zagroženi denarni kazni v primeru zavračanja sodelovanja ali oviranja preiskave.

Vloge in predlogi tožnikov in toženke

22. Tožniki v tožbah trdijo, da toženka ni pravilno uporabila materialnega prava in da ni ravnala po pravilih postopka, kar da je vplivalo na zakonitost oziroma pravilnost njene odločitve, poleg tega pa tudi trdijo, da dejansko stanje ni bilo pravilno in popolno ugotovljeno oziroma da je toženka iz ugotovljenih dejstev napravila napačen sklep o dejanskem stanju. Glede na vsebino tožbenih navedb tožniki torej uveljavljajo tožbene razloge v smislu 1. do 3. točke prvega odstavka 27. člena ZUS-1.

23. Toženka v odgovorih na tožbe nasprotuje trditvam tožnikov ter vztraja pri stališčih in navedbah iz obrazložitve izpodbijane odločbe.

24. Tožniki so vložili tudi naknadne pripravljalne vloge, v katerih vztrajajo pri tožbenih stališčih in jih dodatno pojasnjujejo ter dopolnjujejo.

25. Tožnik A. sodišču predlaga, naj opravi glavno obravnavo in njegovi tožbi ugodi, izpodbijano odločbo odpravi ter toženki naloži, da mu povrne stroške postopka v 15-ih dneh, s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi.

26. Tožnik B. sodišču predlaga, naj izpodbijano odločbo odpravi in vrne zadevo toženki v ponoven postopek ter toženki naloži, da mu povrne priglašene stroške postopka v 15-ih dneh, s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi. Predlaga pa še, naj sodišče odpravi tudi sklep toženke o preiskavi št. 306-79/2010-9 z dne 25. 10. 2010, in odloči, da se postopek ustavi.

27. Tožnik C. sodišču primarno predlaga, naj izpodbijano odločbo odpravi ter postopek ugotavljanja kršitve 6. člena ZPOmK-l in 101. člena PDEU ustavi, podredno pa, naj izpodbijano odločbo odpravi in vrne zadevo toženki v ponoven postopek. V obeh primerih predlaga, naj sodišče toženki naloži, da mu povrne priglašene stroške postopka v 15-ih dneh, s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi.

28. Toženka sodišču predlaga, naj tožbe zavrne.

Stranke z interesom

29. Sodišče je tožbo in druge vloge, ki jih je vložil posamezen tožnik, v okviru upravnega spora po posamezni tožbi v smislu 19. člena ZUS-1 vročilo ostalim tožnikom. Vsak tožnik se je imel možnost kot stranka z interesom v sodnem postopku izjaviti o tožbah in drugih vlogah preostalih tožnikov.

30. Tožnik C. je sam zahteval vročitev tožbe in drugih vlog tožnika A., čemur tožnik A. in toženka nista nasprotovala. Sodišče je, tako kot drugim tožnikom, tudi tožniku C. v zadevi tožnika A. priznalo položaj stranke z interesom in ravnalo skladno z njegovo zahtevo.

31. Posamezni tožniki, ki so kot stranke z interesom odgovorili na tožbe in druge vloge preostalih tožnikov, se pridružujejo navedbam po posameznih tožbah in drugih vlogah.

32. Tožnik B. je za odgovore na tožbe in druge vloge, ki jih je podal kot stranka z interesom, tudi kot prej četrti tožnik D., priglasil stroške v zvezi s temi vlogami.

33. Sodišče je kot stranki z interesom v sodni postopek po posamezni tožbi pritegnilo še podjetji F. ter G., ki pa na tožbe in druge vloge tožnikov nista odgovorili. Sodišče je ti dve podjetji pritegnilo v sodni postopek, ker jima je bila že v postopku pred toženko vročena izpodbijana odločba in da bi sodišče presodilo navedbe tožnikov v tožbah, s katerimi ugovarjajo njunemu položaju stranskih udeležencev v upravnem postopku.

Združitev postopkov

34. S sklepom I U 930/2017-28 z dne 11. 4. 2018 je sodišče postopke, ki jih je na podlagi tožb tožnikov sprva ločeno vodilo kot I U 930/2017 (tožnik A.), I U 931/2017 (tožnik B.), I U 950/2017 (tožnik C.) in I U 981/2017 (prej tožnik D.), v skladu s prvim odstavkom 42. člena ZUS-1 združilo v skupno obravnavanje in odločanje tako, da je postal vodilni predmetni spis I U 930/2017.

Meje preizkusa izpodbijanih aktov

35. Kot predpisuje ZPOmK-1 v 58. členu, je sodišče opravilo preizkus izpodbijanih aktov v mejah tožbenih zahtevkov in v mejah razlogov, ki so jih tožniki navedli v tožbah. Pri tem je (tudi) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka v skladu s tretjim odstavkom 27. člena ZUS-1.

K II. točki izreka

36. Tožbe prvega do tretjega tožnika zoper izpodbijano odločbo z dne 29. 3. 2017, niso utemeljene.

A.Pravna podlaga

37. Toženka je svojo odločitev oprla na 6. člen ZPOmK-1 in 101. člen PDEU (prej 81. člen PES).

38. ZPOmK-1 v 6. členu določa:

"(1) Prepovedani in nični so sporazumi med podjetji, sklepi podjetniških združenj in usklajena ravnanja podjetij (v nadaljnjem besedilu: sporazumi), katerih cilj ali učinek je preprečevati, omejevati ali izkrivljati konkurenco na ozemlju Republike Slovenije.

(2) Zlasti je prepovedano:-neposredno ali posredno določati nakupne ali prodajne cene ali druge poslovne pogoje;-omejevati ali nadzirati proizvodnjo, prodajo, tehnični napredek ali naložbe;-določati v razmerjih z drugimi sopogodbeniki neenake pogoje za primerljiveposle, če je s tem sopogodbenik postavljen v konkurenčno slabši položaj;-za sklenitev pogodbe zahtevati, da sopogodbeniki sprejmejo še dodatneobveznosti, ki po svoji naravi ali glede na trgovinske običaje niso povezane spredmetom te pogodbe;-razdeliti trg ali vire nabave med udeleženci.

(3) Prvi odstavek tega člena se ne uporablja za sporazume, ki prispevajo k izboljšanju proizvodnje ali razdelitve dobrin ali ki pospešujejo tehnični in gospodarski razvoj, pri tem pa zagotavljajo potrošnikom in potrošnicam (v nadaljnjem besedilu: potrošnik) pravičen delež doseženih koristi. Toda ti sporazumi ne smejo:-nalagati udeleženim podjetjem omejitev, ki niso nujne za doseganje navedenihciljev, in-dajati udeleženim podjetjem možnosti, da bi izključila konkurenco gledeznatnega dela proizvodov ali storitev, ki so predmet sporazuma.

(4) Podjetje, ki se sklicuje na prejšnji odstavek, nosi dokazno breme, da so pogoji iz prejšnjega odstavka izpolnjeni."

39. PDEU v 101. členu določa:

"1. Kot nezdružljivi z notranjim trgom so prepovedani vsi sporazumi med podjetji, sklepi podjetniških združenj in usklajena ravnanja, ki bi lahko prizadeli trgovino med državami članicami in katerih cilj oziroma posledica je preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence na notranjem trgu, zlasti tisti, ki:a)neposredno ali posredno določajo nakupne ali prodajne cene ali druge pogojeposlovanja; b)omejujejo ali nadzorujejo proizvodnjo, trge, tehnični razvoj ali naložbe; c) določajo razdelitev trgov in virov nabave; d) uvajajo neenake pogoje za primerljive posle z drugimi trgovinskimi partnerji injih tako postavljajo v podrejen konkurenčni položaj; e) pogojujejo sklepanje pogodb s tem, da sopogodbeniki sprejmejo dodatneobveznosti, ki po svoji naravi ali glede na trgovinske običaje nimajo nikakršnezveze s predmetom takšnih pogodb.

2. Vsi sporazumi ali sklepi, ki jih ta člen prepoveduje, so nični.

3. V naslednjih primerih se lahko določi, da se določbe odstavka 1 ne uporabljajo za:-sporazume ali skupine sporazumov med podjetji,- sklepe ali skupine sklepov podjetniških združenj, in - usklajeno ravnanje ali skupine usklajenih ravnanj, ki prispevajo k izboljšanju proizvodnje ali distribucije blaga oziroma k pospeševanju tehničnega ali gospodarskega napredka, pri čemer zagotavljajo potrošnikom pravičen delež doseženih koristi, in ki: a) zadevnim podjetjem ne določajo omejitev, ki za doseganje teh ciljev niso nujne; b) takšnim podjetjem glede znatnega dela zadevnih izdelkov ne dajejo možnosti izključitve konkurence."

B.Pojem podjetja

40. Tožnik A. ugovarja, da iz 124. točke obrazložitve na 41. do 42. strani izpodbijane odločbe naj ne bi bilo razvidno skupaj s katerimi povezanimi družbami je toženka obravnavala družbo A. kot gospodarsko enoto, ki se z vidika pravil konkurence šteje za podjetje. Prav tako naj bi bila nerazumljiva navedba toženke, da je subjekt ponovnega postopka podjetje A., ker je v izreku navedeno podjetje A. d.o.o. Zato naj ne bi bilo mogoče preizkusiti izpodbijane odločbe.

41. Najprej je treba spomniti, da je subjekt konkurenčnega prava podjetje, ki ga ZPOmK-1 v 3. členu v 1. točki pojmovno opredeljuje kot subjekt, ki opravlja gospodarsko dejavnost, ne glede na njegovo pravnoorganizacijsko obliko in lastninsko pripadnost, pri čemer je podjetje tudi podjetniško združenje, ki neposredno ne opravlja gospodarske dejavnosti, vendar vpliva ali bi lahko vplivalo na ravnanje podjetij na trgu. Pojem podjetja po ZPOmK-1 je torej širši od pojma (gospodarske) družbe, ki je po ZGD-1 (prvi in drugi odstavek 3. člena) pravna oseba, ki na trgu samostojno opravlja pridobitno dejavnost, tj. dejavnost, ki se opravlja na trgu zaradi pridobivanja dobička, kot svojo izključno dejavnost.

42. V skladu s tem ne more biti nobenega dvoma, da je družba A. d.o.o., podjetje v smislu konkurenčnopravnih pravil.

43. V 124. točki obrazložitve na 41. do 42. strani izpodbijane odločbe toženka še pojasnjuje, da družba A. d.o.o. s svojimi povezanimi družbami tvori enoten gospodarski subjekt. Katere so povezane družbe, toženka pojasnjuje v 9. točki obrazložitve na 4. do 5. strani izpodbijane odločbe.

44. Vendar je treba po mnenju sodišča v zvezi s tem upoštevati, da so povezave med družbami konkretno pravno relevantne z vidika odgovornosti, oziroma ko gre za presojo ravnanj različnih entitet. V takih primerih so lahko za presojo pravilnosti in zakonitosti izpodbijane odločitve toženke upoštevni ugovori strank, ki se nanašajo na vprašanje, katere osebe v konkretnem primeru tvorijo eno samo podjetje v smislu konkurenčnopravnih pravil. Tako Sodišče EU poudarja, da dejstvo, da matična družba in njena hčerinska družba tvorita eno samo podjetje, Komisiji omogoča, da odločbo, s katero nalaga plačilo glob, naslovi na matično družbo, ne da bi bilo treba dokazati osebno vpletenost zadnje ob tej kršitvi.3

45. V obravnavanem primeru pa je iz očitane kršitve in navedb strank povsem jasno razvidno, da sploh ni (bilo) spora o okoliščinah, katere družbe (osebe) so bile, poleg družbe A. d.o.o., osebno vpletene v kršitvi. Tudi v 124. točki obrazložitve na 41. strani izpodbijane odločbe, na katero se izrecno sklicuje tožnik, toženka navaja, da so se (med drugim) odgovorne osebe "pravne osebe A. d.d." (tedaj je bila družba še organizirana kot delniška družba) sestajale, dopisovale in dogovarjale o prijavi na javni razpis.

46. Zato ni mogoče upoštevati ugovora tožnika, da naj bi obstajale nejasnosti glede tega, kdo je stranka postopka, niti ni utemeljena tožbena trditev, da naj bi bilo v izreku napačno ali v nasprotju z obrazložitvijo navedeno podjetje "A. d.o.o.", saj samo poimenovanje pač ni relevantno.

47. Ker je v obrazložitvi izpodbijane odločbe navedeno, kdo so stranke postopka, je s tem odgovorjeno tudi na tožnikove ugovore v zvezi s tem, podane v njegovi izjavi z dne 14. 10. 2016 na PRD, in ne gre za to, da izpodbijane odločbe ne bi bilo mogoče preizkusiti.

48. Sicer pa, drugače kot meni tožnik A., okoliščina, da je toženka postopek zoper podjetje K. ustavila, tudi ne bi bila ovira za konstrukcijo enotnega gospodarskega subjekta. Toženka je v sklepu z dne 14. 3. 2016 ugotovila, da sta (med drugim) družbi K. in A. v času objave razpisa JN 1952/2010 sestavljali enoten gospodarski subjekt. Kar pa zadeva družbo L. d.d., v kateri da je imela družba A. v letu 2010 66,08-odstotni delež, je treba navesti, da je za presojo brez pomena tožbeni ugovor, češ da zaradi tega pogoji za domnevo o obstoju enotnega gospodarskega subjekta niso bili podani. V obravnavani zadevi toženka namreč ni ugotavljala, da bi bila družba L. d.d. kot pravna oseba vpletena v očitana ravnanja, in na to ne more vplivati zgolj splošna omemba te družbe v 9. točki obrazložitve na 4. do 5. strani izpodbijane odločbe.

49. Relevantno dejansko stanje je toženka v celoti ugotovila, zato ni nobene potrebe po dodatnem izvajanju dokazov in sodišče ni sledilo dokaznim predlogom v 70. točki na 33. strani tožbe tožnika A. Ker ni sporno, da se predstavniki oziroma zakonita zastopnica podjetja K. A.A. ni udeleževala spornih sestankov, kar v kontekstu pojma podjetja na presojo sodišča nima vpliva, tudi ni jasno, zakaj tožnik sploh predlaga, naj jo sodišče v zvezi s tem zasliši, saj to očitno ni potrebno. Glede elektronskega sporočila z dne 27. 7. 2010 pa bi bilo zaslišanje A.A. prav tako irelevantno, saj je na tem sporočilu toženka temeljila očitke v prejšnjem postopku. Za ta spor je relevanten postopek, v katerem je bila izdana izpodbijana odločba.

50. Iz navedenega torej izhaja, da je treba tožbene ugovore kot neutemeljene zavrniti.

C.Upoštevni trg

51. Tožnika A. in B. (prej pa tudi četrti tožnik D. – zdaj tožnik B.) ugovarjata, da naj ne bi toženka pravilno oziroma dovolj natančno določila upoštevnega trga. Navajata, da naj bi bilo pravno napačno stališče toženke, da ni dolžna analizirati in dokončno opredeliti upoštevnega trga, ker je očitani sporazum že po cilju omejevalen. Tožnik B. posebej navaja, da je za predmetni postopek in ugotovitev kršitve bistvena zlasti pravilna opredelitev geografskega trga, ki pa naj bi ga toženka napačno opredelila kot celotno ozemlje Republike Slovenije, namesto kot geografsko ali koncesijsko območje, ki je opredeljeno ožje.

52. Tožnik C. pa ugovarja, da naj ne bi toženka upoštevnega geografskega trga sploh opredelila; tako je v tožbi trdil tudi tožnik D. oziroma zdaj tožnik B.

53. Toženka izrecno navaja v 130. točki obrazložitve na 42. strani izpodbijane odločbe, da mora v odločbi, sprejeti na podlagi 6. člena ZPOmK-1 oziroma 101. člena PDEU (prej 81. člen PES), opredeliti trg, če brez tega ni mogoče določiti, ali zadevni sporazum, sklep podjetniškega združenja ali usklajeno ravnanje, lahko vpliva na trgovino med državami članicami in ali je njegov cilj ali učinek preprečiti, omejiti ali izkriviti delovanje konkurence.

54. Ker enako navajata tudi tožnika A. in B., se torej njuna stališča in stališča toženke glede tega ne razlikujejo. Vendar pa tožnika A. in B. ob tem trdita, da naj ne bi bil v konkretnem primeru upoštevni trg ustrezno opredeljen, torej naj ne bi bil opredeljen v skladu z navedeno zahtevo in dovolj natančno.

55. Razen argumentov tožnika B., zakaj bi bilo treba po njegovem mnenju upoštevni geografski trg določiti ožje, tožniki ne navajajo nobenih konkretnih trditev, v čem pa bi morala toženka po njihovem mnenju ustrezneje oziroma pravilneje opredeliti upoštevni trg.

56. Zato bo sodišče v nadaljevanju presodilo pristop toženke k opredelitvi oziroma opisu upoštevnega trga in ugovore tožnika B., da bi moral biti upoštevni geografski trg določen ožje.

57. Najprej je treba upoštevati, da iz sodne prakse izhaja, da v primeru omejevalnih sporazumov (6. člen ZPOmK-1), katerih že cilj je omejevanje konkurence, upoštevnega trga ni treba določiti natančneje oziroma so zahteve glede opredelitve upoštevnega trga manjše, saj ni treba ugotavljati učinkov omejevalnega sporazuma (na tem trgu), tako da ga je treba opredeliti, če brez tega ni mogoče določiti, ali je cilj ali učinek sporazuma preprečiti, omejiti ali izkriviti delovanje konkurence.4 Opredelitev upoštevnega trga tudi nima enakega pomena glede na to, ali gre za uporabo 101. ali 102. člena PDEU (prej 81. ali 82. člena PES). Pri uporabi člena 102. člena PDEU (prim. 9. člen ZPOmK-1 – prepoved zlorabe prevladujočega položaja) je ustrezna opredelitev trga nujni predhodni pogoj za presojo domnevnega protikonkurenčnega ravnanja, saj je treba pred ugotavljanjem obstoja zlorabe prevladujočega položaja dokazati obstoj prevladujočega položaja na danem trgu. Pri uporabi člena 101. člena PDEU pa je treba opredeliti zadevni trg za ugotovitev, ali bi lahko zadevni sporazum, sklep podjetniškega združenja ali usklajeno ravnanje vplivali na trgovino med državami članicami in ali je njihov cilj ali učinek preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence na skupnem trgu. Zato pri uporabi 101. člena PDEU (prvi odstavek) očitki glede opredelitve trga, ki jo je upoštevala Komisija, ne morejo biti neodvisni od očitkov glede vplivanja na trgovino med državami članicami in škodovanja konkurenci. Nasprotovanje opredelitvi upoštevnega trga je brezpredmetno, če je Komisija pravilno ugotovila, da zadevni sporazum izkrivlja konkurenco in bi lahko močno vplival na trgovino med državami članicami.5

58. V zvezi s tožbenimi očitki, da naj ne bi toženka opredelila upoštevnega trga oziroma naj ne bi toženka ustrezno natančno opredelila upoštevnega trga, sodišče ugotavlja, da je toženka opredelila predmet, na katerega se prepovedani omejevalni sporazum med podjetji nanaša, in sicer je to javni razpis za podelitev koncesije za opravljanje gospodarske javne službe medkrajevni javni linijski prevoz potnikov v notranjem cestnem prometu v Republiki Sloveniji (133. točka obrazložitve na 43. strani izpodbijane odločbe). V nadaljevanju je toženka tudi pojasnila posamezne elemente javnega razpisa, tj. podelitev koncesije in zadevno gospodarsko javno službo z njeno vsebino, tj. medkrajevni javni linijski prevoz potnikov v notranjem cestnem prometu v Republiki Sloveniji, in navedla, da se tožnikom očita dogovarjanje v zvezi z javnim razpisom za javni linijski prevoz potnikov, ki se kot gospodarska javna služba organizira za medkrajevni javni linijski prevoz v notranjem cestnem prometu, brez javnega linijskega prevoza v mestnem prometu in posebnega linijskega prevoza, pri čemer je postopke podeljevanja koncesij, izbiro koncesionarja ter sklepanje koncesijskih pogodb izvajalo tedanje Ministrstvo za promet (Direkcija Republike Slovenije za ceste, v nadaljevanju DRSC, zdaj Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo), in sicer za 6 koncesijskih območij, ki so pokrivala celotno ozemlje Republike Slovenije, in za vsa koncesijska območja je bil objavljen en (skupen) razpis ter so veljali enaki pogoji za prijavo nanj (134. in nasl. točke obrazložitve na 43. in nasl. straneh izpodbijane odločbe). Iz obrazložitve v izpodbijani odločbi je razvidno, da nobenemu podjetju ni bilo vnaprej onemogočeno, da se na določeno koncesijsko območje ne bi smel prijaviti.

59. S tem je toženka povsem jasno navedla tako upoštevni storitveni trg, tj. javni linijski prevoz potnikov, ki se kot gospodarska javna služba organizira za medkrajevni linijski prevoz v notranjem cestnem prometu, brez javnega linijskega prevoza v mestnem prometu in posebnega linijskega prevoza, kot tudi upoštevni geografski trg, tj. celotno območje Republike Slovenije.

60. Po oceni sodišča je opis upoštevnega trga, naveden v izpodbijani odločbi, povsem v skladu z zgoraj navedeno sodno prakso, in torej tudi zadošča za ugotovitev oziroma presojo, ali je bil cilj sporazuma preprečiti, omejiti ali izkriviti delovanje konkurence. Tožbena sklicevanja na posamezno judikaturo oziroma tujo prakso so torej brez pomena za odločitev. V okviru uporabe 6. člena ZPOmK-1 oziroma 101. člena PDEU v obravnavani zadevi se upoštevni trg opredeli zgolj za namen ugotavljanja, ali je cilj sporazuma preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence oziroma ali lahko prizadene trgovino med državami članicami EU.

61. Vsekakor je toženka upoštevni trg, torej tudi upoštevni geografski trg, opredelila določneje kot le "vsaj na grobo", kar naj bi po navedbi tožnika B.o (44. stran tožbe) zadostovalo v okviru opredelitve upoštevnega geografskega trga.

62. Tožbene trditve, da naj ne bi toženka upoštevnega geografskega trga sploh opredelila in kar naj bi onemogočalo preizkus izpodbijane odločbe, glede na zgoraj navedeno ne držijo.

63. Z opredelitvijo upoštevnega trga v izpodbijani odločbi pa je tudi odgovorjeno na ugovore tožnika A. v zvezi s tem, podane v njegovi izjavi z dne 14. 10. 2016 na povzetek relevantnih dejstev (v nadaljevanju PRD), in ne gre za to, da izpodbijane odločbe iz tega razloga ne bi bilo mogoče preizkusiti.

64. Napačno je sklicevanje tožnika A. na Sporočilo Komisije – Smernice o uporabi člena 101 Pogodbe o delovanju Evropske unije za sporazume o horizontalnem sodelovanju (2011/C 11/01) (v nadaljevanju Smernice o horizontalnem sodelovanju), natančneje na 42.6 in 43.7 točko. Iz teh dveh točk Smernic o horizontalnem sodelovanju namreč nikakor ne izhaja, kot poskuša brez podlage prikazati tožnik A., da bi bilo treba za ugotovitev kršitve po prvem odstavku 101. člena PDEU ugotoviti obstoj zadostne stopnje tržne moči. V 42. točki Smernic o horizontalnem sodelovanju je izrecno navedeno, da je stopnja tržne moči potrebna za ugotovitev kršitve po prvem odstavku 101. člena PDEU pri tistih sporazumih, katerih posledica je omejevanje konkurence. V obravnavani zadevi se očitek toženke ne nanaša na tovrstne sporazume (za katere je ugotovljeno, da je njihova posledica – torej učinek omejevanje konkurence), pač pa na sporazum, katerega že cilj je omejevanje konkurence. Posledično je v zvezi z ugotavljanjem tržne moči irelevantno sklicevanje tožnika A. na Obvestilo Komisije o sporazumih manjšega pomena, ki neznatno omejujejo konkurenco po členu 81(1) pogodbe o ustanovitvi evropske skupnosti (de minimis) (2001/C 368/07).

65. Glede ugovora tožnika B., da bi morala toženka upoštevni trg opredeliti ožje od celotnega območja Republike Slovenije, sodišče sodi, da niti ta ugovor ne more biti utemeljen.

66. Po nespornih ugotovitvah toženke se je javni razpis JN 1952/2010 nanašal na 6 koncesijskih območij, ki so pokrivala celotno ozemlje Republike Slovenije, pri čemer je bil za vsa koncesijska območja objavljen en javni razpis ter so veljali enaki pogoji za prijavo nanj, in se očitek omejevalnega sporazuma nanaša konkretno na dogovarjanje v zvezi z oddajo ponudb oziroma prirejanjem ponudb pri tem javnem razpisu. Kolikor tožnik B. razlaga, kako se gospodarska javna služba izvaja na podlagi podelitve koncesij, skladno z razpisno dokumentacijo pa naj bi se podelila ena koncesija na posameznem koncesijskem območju, in da so podjetja nameravala nadaljevati dejavnost na ožjih geografskih območjih, kjer da so imela locirana tehnična in kadrovska sredstva, sodišče odgovarja, da tovrstni tožbeni ugovori na opredelitev upoštevnega trga ne morejo vplivati in se po vsebini nanašajo na gospodarski in pravni okvir obravnavanega sporazuma, o čemer se sodišče opredeljuje v nadaljevanju. To, da bi se podelila ena koncesija na posameznem koncesijskem območju, seveda drži, vendar bi do tega prišlo šele po uspešno izvedenem konkurenčnem postopku javnega razpisa in za konkretnega prevoznika samo v primeru, če bi bil pri svojih kandidaturi uspešen.

67. Iz navedenega torej izhaja, da je treba tožbene ugovore kot neutemeljene zavrniti.

D.Tožbeni ugovori materialno- in procesnopravne narave v zvezi zugotovitvami toženke glede prepovedanega omejevalnega sporazuma

D. 1.Trditve strank

68. Očitek toženke tožnikom je, da so se skupaj s podjetjema F. ter G. (prej Skupina A.) dogovarjali o vložitvi ponudb za podelitev koncesije za opravljanje gospodarske javne službe medkrajevni javni linijski prevoz potnikov v notranjem cestnem prometu na javnem razpisu DRSC št. JN 1952/2010, ki je bil na podlagi Uredbe o načinu izvajanja gospodarske javne službe javni linijski prevoz potnikov v notranjem cestnem prometu in o koncesiji te javne službe (v nadaljevanju Uredba) objavljen 12. 3. 2010 na portalu javnih naročil Ministrstva za finance, v času od 5. 3. 2010 oziroma ko je potekal "petkov sestanek" na sedežu družbe J. na ... v Ljubljani, do 31. 5. 2010, ko je toženka prejela ponudbe tožnikov (do tega dne je bil tudi določen rok za prijavo na razpis).

69. Toženka trdi, da so se tožniki dogovarjali o tem, kdo izmed njih bo na posameznem koncesijskem območju oddal ponudbo kot koncesionar (nosilec koncesijskega območja), ki bo ostalim ponudil izvajanje linij v obsegu in vsebini, najmanj kot so to izvajali pred razpisom. S tem so tožniki odpravili medsebojne konkurenčne pritiske, pri tem pa se pred oddajo ponudbe noben tožnik ni javno distanciral od usklajevanega dogovora na način, ki bi vzpostavil negotovost med ponudniki na javnem razpisu, niti ni tega storil vse do razveljavitve razpisa 2. 7. 2010. Po ugotovitvah toženke navedeno predstavlja po 6. členu ZPOmK-1 in 101. členu PDEU (prej 81. člen PES) prepovedan sporazum med podjetji, katerega cilj je omejevanje konkurence.

70. Tožniki ugovarjajo, da obstoja očitanega omejevalnega sporazuma toženka naj ne bi dokazala, in izpodbijajo utemeljenost njenih trditev.

71. V podporo tožbi tožniki trdijo:8

-da toženka ni (ustrezno) dokazala njihove protipravne udeležbe v očitanemsporazumu ter pravilno ugotovila narave in vsebine dogovorov, oziroma da jenapačno opredelila obstoj teh elementov očitanega omejevalnega sporazuma(prvi tožbeni ugovor);

-da relevantno vprašanje ni, ali lahko opravljajo prevoze na več kot enemkoncesijskem območju, temveč ali lahko sploh konkurirajo na razpisu zaposamezna koncesijska območja kot nosilci koncesije oziroma za več kot enokoncesijsko območje, na to vprašanje pa je odgovor nikalen, saj so bile oddaneponudbe posledica ekonomskih razlogov na strani ponudnikov inpodizvajalcev, ki so se v večini primerov prijavili na tistem koncesijskemobmočju, na katerem so že opravljali gospodarsko javno službo, torej glede napravne, dejanske in ekonomske okoliščine konkurence med njimi ni bilo inkakršno koli dogovarjanje je bilo le posledica zahtev Uredbe in tedanjegaMinistrstva za promet, prav tako pa da so bili razpisni pogoji prevečrestriktivni in neuspeh razpisa posledica neprimernih razpisnih pogojev (drugitožbeni ugovor);

-da ni negativnih posledic za potrošnike in v razmerju do koncedenta (tretjitožbeni ugovor);

-da ni izkazan vpliv očitanega omejevalnega sporazuma na notranji trg EUoziroma da ni izkazano, da bi očitani omejevalni sporazum prizadel trgovinomed državami članicami EU in da bi bil ta učinek znaten (četrti tožbeniugovor).

D. 2.Presoja sodišča

72. Po 6. členu ZPOmK-1 in 101. členu PDEU so prepovedani omejevalni sporazumi med podjetji (kamor sodijo tudi sklepi podjetniških združenj in usklajena ravnanja podjetij) prepovedana omejevalna ravnanja, s katerimi udeležena podjetja nadomestijo konkurenco, s tem ko na trgu ne ravnajo samostojno, in tako lahko dosegajo visoke dobičke.9 Pojem sporazuma, kot je očitek tožnikom v obravnavani zadevi, izhaja iz izraza skupne volje (joint intention) sodelujočih podjetij, da bodo na trgu ravnala na določen način.10 Koordinirana ravnanja podjetij v tem smislu vodijo do višjih cen kot v primeru učinkovite konkurence med njimi.11

73. V zvezi s tem je treba opozoriti, da protikonkurenčna cilj in posledica sporazuma nista kumulativna pogoja, ampak ju je treba razlagati kot alternativi za presojo, ali gre za sporazum, prepovedan po 6. členu ZPOmK-1 oziroma 101. členu PDEU.12 Dejanskih posledic sporazuma tako ni treba ugotavljati, kadar je že njegov protikonkurenčni cilj dokazan.

74. Sodišče je v svoji praksi že navedlo, skladno s prakso Sodišča EU, da so nekatere vrste dogovarjanj med podjetji za konkurenco tako škodljive, da je mogoče šteti, da ugotavljanje njihovih posledic (učinkov) ni potrebno. Vendar pa ne glede na eksemplifikativno navedene primere prepovedanih omejevalnih sporazumov v drugem odstavku 6. člena ZPOmK-1 oziroma v prvem odstavku 101. člena PDEU ni mogoče vzeti, da obstaja že kar vnaprej določen seznam dogovarjanj, za katera bi se lahko štelo, da pomenijo že sama po sebi (per se), brez konkretnejše analize, omejevanje konkurence zaradi cilja, kajti bistveno pravno merilo za ugotovitev, ali konkretno dogovarjanje med podjetji pomeni omejevanje konkurence zaradi cilja, je, ali glede na okoliščine konkretnega primera samo po sebi pomeni zadostno stopnjo škode za konkurenco (sufficient degree of harm to competition). Zadostno stopnjo škode za konkurenco pa se ugotovi z analizo dogovarjanja, in sicer je treba preučiti vsebino določb sporazuma, cilje, ki se želijo z njim doseči, ter pravni in gospodarski okvir, v katerega je sporazum umeščen. Pri presoji tega okvira je treba upoštevati naravo zadevnega blaga ali storitev ter dejanske pogoje delovanja in strukture zadevnega trga. Upošteva se lahko tudi namen strank, čeprav ta ni nujni dejavnik za opredelitev omejevalne narave sporazuma.13

75. Poleg tega je mogoče šteti, da ima sporazum omejevalni namen, čeprav omejevanje konkurence ni njegov edini namen, ampak sledi tudi drugim, sicer legitimnim ciljem.14

D. 2. 1.Prvi tožbeni ugovor

76. Prvi tožbeni ugovor se nanaša na ugotovitve toženke, da so bili tožniki, skupaj s podjetjema F. ter G. – prej Skupina X. –, preko sestankov in dopisovanja po elektronski pošti udeleženi v prepovedanem sporazumu, katerega vsebina je bilo prirejanje ponudb in razdelitev trga na javnem razpisu DRSC JN 1952/2010, ki je bil izveden na podlagi Uredbe, njegov cilj pa je bil v tem, da se ohrani obseg linij kot pred javnim razpisom in nadomesti konkuriranje na javnem razpisu.

77. V zvezi s tem je treba najprej spomniti, da je glede podjetij F. ter G. z odločbo toženke št. 306-79/2010-127 z dne 30. 9. 2013 že pravnomočno ugotovljeno, da sta bili ti dve podjetji udeleženi v kartelu in da sta kršili 6. člen ZPOmK-1 in 101. člen PDEU s tem, ko sta se – prej kot Skupina X. – dogovarjali in usklajeno ravnali pri nastopanju in oblikovanju ter oddaji ponudb za javno naročilo DRSC št. JN 1952/2010 z dne 12. 3. 2010, torej gre za isto dejansko stanje kot v obravnavanem primeru.

78. To je treba vsekakor imeti pred očmi z vidika okoliščine, da omejevalni sporazumi po naravi stvari izhajajo iz sodelovanja več podjetij, ki so vsi sostorilci kršitve.

79. Tožnik A. trdi, da njegova udeležba na sestankih 5. 3. 2010, 8. 3. 2010 in 17. 3 2010 na sedežu podjetja J. naj ne bi bila izkazana. Trdi, da glede sestanka 8. 3. 2010 toženka sama navaja, da predstavniki podjetja A. na tem sestanku niso bili prisotni, glede sestanka 5. 3. 2010 da toženka o prisotnosti zgolj sklepa, glede sestanka 17. 3. 2010 pa da je šlo za napovedan termin, in čeprav toženka trdi, da je prišlo do vsaj še enega sestanka na sedežu podjetja J., nikjer ne ugotavlja, da bi bil na tem tretjem sestanku prisoten predstavnik podjetja A., niti da bi bil o njem seznanjen.

80. Tudi tožnik B. pa trdi, da so dokazi pomanjkljivi in nepovezani, zato na njihovi podlagi naj ne bi bilo mogoče sklepati, katerega sestanka točno in če sploh, naj bi se udeležil njegov zakoniti zastopnik oziroma predstavnik (torej zakoniti zastopnik oziroma predstavnik podjetja B.).

81. V zvezi s temi tožbenimi trditvami je treba navesti naslednje.

82. Po ugotovitvah toženke (76. točka obrazložitve na 25. do 26. strani izpodbijane odločbe ter 170. in 171. točka obrazložitve na 52. strani izpodbijane odločbe), ki so skladne z dokumentacijo iz upravnih spisov, je B.B. (direktor podjetja C.) 8. 3. 2010 (ponedeljek) ob 18:47 uri posredoval elektronsko sporočilo (dok. št. 306-79/2010-14, mapa 3, zap. št. dokumenta 1) naslednjim osebam: C.C. in D.D. iz X. – oziroma X., E.E. iz skupine J., F.F. iz podjetja D., G.G. iz podjetja E., zdaj B., in H.H. (v nadaljevanju tudi H.H. – ni sporno, da gre za isto osebo) iz podjetja A.

83. Kot izrecno navedeno v elektronskem sporočilu B.B. z dne 8. 3. 2010, je bilo poslano zvečer po sestanku (ponedeljek, 8. 3. 2010), ki je potekal na sedežu J., in na katerem so bili prisotni: C.C. in D.D. (iz X. – oziroma X.), E.E. (iz skupine J.), F.F. (iz podjetja D.) in B.B. (iz podjetja C.). V njem je med drugim navedeno, da so se navedeni prisotni "pogovorili o obliki [...] sodelovanja pri prijavi na izvajanje Koncesije JPP", in naslednje: "Potrjen in soglasno je bil sprejet sklep, da se pristopi k izvedbi v skladu s predlogom iz petkovega sestanka, na katerem niso bili prisotni kolegi iz X. Prav tako smo soglašali s predlogom teksta pogodbe, ki je bil vsem predložen. Dogovorili smo se, da se sestanemo v sredo 17. 3. 2010 ob 9.00 uri na J., kjer se pogovorimo o drugih izvedbenih temah in podpišemo tekst pogodbe. Zadeve v zvezi s podpisom pogodbe pri notarju uredi E.E. Na tekst pogodbe je imela H.H.dve pripombi. […] Prav tako smo se dogovorili, da vsi nosilci koncesijskih območij priredimo pogodbo za vsako posamično koncesijsko področje (označeno z rdečo barvo) in takšno vrnete na moj mail. Nato pa bom jaz vsem poslal vseh pet tekstov pogodb, da jih imamo lahko v arhivu. Predlog je bil, da so na posamičnem koncesijskem območju podpisniki te pogodbe tiste firme (od nas petih), ki na tem območju izvajajo vožnje in tudi firme, ki so v lasti teh petih firm in izvajajo prevoze na tem koncesijskem območju. Kot prva pa se v glavi pogodbe navede firma, ki je nosilec posamičnega koncesijskega področja. Upam, da sem uspel razumljivo podati povzetke ponedeljkovega sestanka. B.B.". Elektronskemu sporočilu je bil pripet dokument "KONCESIJE-POGODBA O IZVAJANJU JPP.doc" (dok. št. 306-79/2010-14, mapa 3, zap. št. dokumenta 1).

84. Samih navedb v elektronskem sporočilu B.B. z 8. 3. 2010 tožniki ne izpodbijajo, torej kot take niso sporne. Sporen tudi ni obstoj dokumenta "KONCESIJE-POGODBA O IZVAJANJU JPP.doc" in sporno ni, kar je v njem kot tako navedeno.

85. Tožnik A. sicer v tožbi pripominja, da je E.E. na ustni obravnavi (zapisnik št. 306-79/2010-336 z dne 22. 3. 2016, str. 3 in 4) izpovedal, da mu ta dokument ni znan, toda zamolči, da je ob tem v zapisniku v nadaljevanju navedeno tudi, da je E.E. izpovedal še, da je v svojem poslovnem življenju videl kar nekaj dokumentov, in da pa je ta dokument tisto, o čemer je govoril prej v izjavi, tj., kot izhaja iz zapisnika, da so pripravljali osnutke dogovorov glede sodelovanja s podizvajalci. Torej ta tožbena pripomba glede na dokumentacijo iz upravnega spisa absolutno ni prepričljiva.

86. Po ugotovitvah toženke (170. in 171. točka obrazložitve na 52. strani izpodbijane odločbe) iz zgoraj citirane vsebine elektronskega sporočila B.B. z 8. 3. 2010 izhaja med drugim naslednje: da se je omenjalo sprejetje predloga pogodbe o sodelovanju na javnem razpisu, ki je bil obravnavan na sestanku, ki je potekal v petek, po razlagi toženke 5. 3. 2010, na katerem ni bilo predstavnikov podjetja X. oziroma X., kar ni sporno; da so bili na petkovem sestanku prisotni na ponedeljkovem sestanku manjkajoči naslovniki tega elektronskega sporočila iz podjetij A. in E., zdaj B., sicer bi B.B. posameznim naslovnikom gotovo podrobneje pojasnil tudi predlog iz petkovega sestanka, ki ga zgolj navede kot vsem znano vsebino; da je bila s predlogom teksta nedvomno seznanjena tudi H.H. (direktorica podjetja A.), ki je imela dve pripombi glede besedila.

87. Toženka dodaja, da tudi v elektronskem sporočilu z dne 7. 3. 2010 (nedelja) (dok. št. 306-79/2010-18, mapa 8, zap. št. dokumenta 7) B.B. naslavlja prejemnike, med katerimi sta tudi "H.H." (H.H.) in "G.G." (G.G.) (direktor podjetja E., zdaj B.), s sklicevanjem na "petkov sestanek", na katerem da je bi bilo dogovorjeno, da B.B. pripravi osnutek pogodbe, ki bi jo sklenili v zvezi z izvajanjem "JPP", in da je H.H. na ustni obravnavi povedala, da so se v vsebino tega osnutka pogodbe vključevale vse stranke postopka.

88. Poleg tega toženka med drugim še navaja, da je bil v elektronskem sporočilu B.B. z dne 8. 3. 2010 napovedan tudi termin za tretji sestanek "v sredo 17. 3. 2010 ob 9.00 uri na J.", na katerem naj bi podpisali predlagano pogodbo. V zvezi s tem toženka pojasnjuje, da iz dokazov, najdenih v preiskavi, sicer ni razvidno, ali je tretji sestanek res potekal 17. 3. 2016, kot je bilo predvideno glede na besedilo elektronskega sporočila, da pa je po njenem prepričanju poleg navedenih dveh sestankov prišlo še vsaj do enega sestanka na sedežu J., saj da je Skupina X. v svoji vlogi zaradi prizanesljive obravnave navedla, da so bili sestanki trije: "Okoli časa objave razpisa se je Skupina trikrat (v bolj ali manj popolni zasedbi) sestala na sedežu skupine J.na ... v Ljubljani."

89. Po oceni sodišča je rekonstrukcija dogodkov, ki jo je napravila toženka, prepričljiva in oprta na konkretne dokaze, torej je toženka imela podlago za svoje prepričanje,15 kako so potekali dogodki (sodišče tudi denimo meni, da ima toženka prav, ko izpostavlja, da so bili v elektronskem sporočilu B.B. z dne 8. 3. 2010 kot manjkajoči na petkovem sestanku izmed naslovnikov elektronskega sporočila omejeni le "kolegi iz X.", kar daje podlago za povsem razumen sklep, da so pa ostali bili prisotni), tudi sicer pa v nasprotju s tem, kar se poskuša povsem neutemeljeno prikazati v tožbah, nikakor ni pravno odločilno, da bi morali biti za ugotovitev očitane kršitve v okoliščinah konkretnega primera tožniki preko svojih zastopnikov ali drugih predstavnikov fizično udeleženi na (vseh) sestankih. Takšno stališče toženke (npr. 202. točka obrazložitve na 59. strani izpodbijane odločbe) je torej po mnenju sodišča pravilno. Zahteva po samostojnosti ne izključuje pravice podjetij, da se razumno prilagodijo ravnanju konkurentov, vendar pa so v nasprotju z njo vsakršni neposredni ali posredni stiki med podjetji, ki bi bodisi vplivali na ravnanje dejanskega oziroma potencialnega konkurenta na trgu bodisi bi mu razkrili ravnanje na trgu, kadar je cilj ali končna posledica teh stikov vzpostavitev neobičajnih konkurenčnih razmer.16

90. Prav tako velja opozoriti, da tožnikom ni očitana zgolj udeležba na sestankih, ampak tudi dopisovanje po elektronski pošti, oboje pa v smislu stikov v obliki dogovarjanja v zvezi z oddajo ponudb na javnem razpisu.

91. Iz teh razlogov, ob upoštevanju še zgoraj opisanih ravnanj tožnika C. in tedanjega podjetja D. v zvezi s samo udeležbo na sestankih in elektronsko korespondenco, dokumentacijo podjetij F. ter G., predloženo v okviru programa prizanesljivosti (90. do 108. točka obrazložitve na 31. do 38. strani izpodbijane odločbe), ter vsebine elektronske korespondence, tožnika A. in B. ne moreta biti uspešna z ugovori, češ da na sestanku 8. 3. 2010 niso bili udeleženi njuni predstavniki, da toženka o njihovi udeležbi na sestanku 5. 3. 2010 zgolj sklepa, ter da ni izkazana njihova udeležba na tretjem sestanku, načrtovanim 17. 3. 2016. Ti ugovori v nobenem primeru ne morejo izpodbiti ugotovitev toženke o obstoju stikov med tožniki (in podjetjema F. ter G.). Dokaznemu predlogu tožnika A. za zaslišanje H.H. v zvezi s tretjim sestankom sodišče torej kot nepotrebnemu ni sledilo, saj glede na ostale okoliščine dejstvo glede fizične udeležbe H.H. na tretjem sestanku na presojo v tem sporu ne bi moglo imeti nobenega vpliva.

92. Tudi sicer tožnika A. in B. z golimi očitki, češ da njuna udeležba na določenih sestankih naj ne bi bila izkazana, teh zaključkov že na trditveni ravni ne moreta uspešno omajati.

93. Ne drži ugovor tožnika A., da naj ne bi toženka z ničemer izkazala, da je bila H.H. seznanjena z dogajanjem na sestankih. Toženka namreč izrecno pojasnjuje, da je bila H.H. vključena v elektronsko korespondenco, iz katere je razbrati (s čimer se sodišče strinja), da je bila H.H. seznanjena z vsebino dogovorov, imela je celo pripombe glede besedila osnutka pogodbe in sama je izpovedala, da so se vse stranke vključevale v pripravo njene vsebine (76. točka obrazložitve na 25. strani izpodbijane odločbe, 170. in 171. točka obrazložitve na 52. strani izpodbijane odločbe), ter tudi, da je H.H. sama izpovedala, da je bila po vsej verjetnosti prisotna na sestanku, ki je sledil tistemu z dne 8. 3. 2010 (201. točka obrazložitve na 59. strani izpodbijane odločbe). Ta dejstva, upoštevana v sklenjeni celoti, za razlago, ki jo podaja toženka, več kot zadostujejo.

94. Prav tako sodišče ne soglaša s tožnikom A., da okoliščina, da se osnutek pogodbe za 1. koncesijsko območje ni našel oziroma ni obstajal, podkrepljuje njegove obrambne teze. Vsebina dokumenta "KONCESIJE-POGODBA O IZVAJANJU JPP.doc", pripetega elektronskemu sporočilu B.B. z dne 8. 3. 2010, se resda izrecno nanaša na osnutek pogodbe za 3. koncesijsko območje, vendar pa je v elektronskem sporočilu B.B. izrecno navedel, da je bilo na sestanku 8. 3. 2010 med drugim dogovorjeno, da "vsi nosilci koncesijskih območij priredi(jo) pogodbo za vsako posamično koncesijsko področje (označeno z rdečo barvo)" in takšno, torej ustrezno prirejeno oziroma prilagojeno, vrnejo na njegov e-poštni naslov, nato pa da bo on "vsem poslal vseh pet tekstov pogodb", in vidno je, da je število 3 v osnutku pogodbe podčrtano, kar izkazuje na možnost sprememb. Ni niti poslovno logično, da bi se H.H. vključevala v pripravo vsebine pogodbe, če ne bi (neposredno ali posredno) zadevala tudi podjetja A. Tožnik A. pa je bil med drugim naveden v osnutku pogodbe za 4. koncesijsko območje (83. točka obrazložitve na 28. in 29. strani izpodbijane odločbe; dok. št. 306-79/2010-18, mapa 5, zap. št. dokumenta 1). To brez dvoma predstavlja enega od indicev o vključenosti tega podjetja v očitani sporazum. Ker do podpisov osnutkov po navedbah strank, podanih v postopku pred toženko, ni prišlo, za toženko po njenih lastnih navedbah ni bilo presenetljivo, da osnutek pogodbe za 1. koncesijsko območje ni bil najden in je toženka okoliščino očitno v povezavi s preostalimi dejstvi in okoliščinami ocenila kot irelevantno za njene ugotovitve (202. točka obrazložitve na 59. in 60. strani izpodbijane odločbe). Sodišče se s takšno obrazložitvijo toženke strinja, ker ima vso podlago v ugotovljenem dejanskem stanju.

95. Za presojo v obravnavanem primeru torej ne morejo biti odločilne okoliščine, da spornih pogodb oziroma osnutkov pogodb tožniki niso podpisali.

96. Nenazadnje, sodišče ne sledi niti tožniku B., ki trdi, da naj se ne bi z nikomer dogovarjal glede svoje ponudbe, ki jo je vložil na 2. koncesijskem območju, in da ni nikoli izmenjal poslovno občutljivih podatkov z drugimi avtobusnimi prevozniki. Tožnik B. namreč s temi zatrjevanji ne more v ničemer izpodbiti zaključkov toženke o njegovi udeležbi oziroma udeležbi G.G. v dogovarjanjih v zvezi z oddajo ponudb na javnem razpisu, kar je toženka med drugim oprla tudi na izpovedbo G.G. na ustni obravnavi dne 8. 11. 2016, iz katere je, kot potrjuje zapisnik št. 306-79/2010-417 (3. stran), razvidno, da se je udeležil najmanj enega sestanka na sedežu J. v zvezi z razpisom po Uredbi, in da je po elektronski pošti prejel elektronsko sporočilo B.B. z dne 8. 3. 2010, najdeno v preiskavi poslovnih prostorov v njegovi pisarni (115. točka obrazložitve na 39. strani izpodbijane odločbe, 203. do 206. točka obrazložitve na 60. strani izpodbijane odločbe), glede katerega se je sodišče že opredelilo.

97. Iz življenjsko logične, razumne in natančne obrazložitve toženke v izpodbijani odločbi izhaja povsem jasen zaključek o obstoju pravno relevantnih dejstev in sklenjen krog indicev o obstoju večstranskih stikov med tožniki v obliki dogovarjanj v zvezi z oddajo ponudb na javnem razpisu.

98. Glede na navedbe v izpodbijani odločbi za sodišče ni nobenega dvoma, da so bili vsi tožniki seznanjeni s celotnim obsegom sporazuma ter njegovimi bistvenimi elementi, o čemer se bo sodišče opredelilo še v nadaljevanju. Toženka je v izpodbijani odločbi (201. in nasl. točke obrazložitve na 59. in nasl. straneh) navedla tudi konkretne zaključke glede udeležbe posameznih podjetij oziroma posameznega tožnika v sporazumu in jih utemeljila na posameznih ugotovljenih dejstvih in okoliščinah.

99. V nadaljevanju bo zato sodišče presodilo še tožbene očitke, da naj ne bi toženka pravilno ugotovila narave in vsebine dogovorov oziroma da naj bi napačno opredelila obstoj preostalih elementov očitanega omejevalnega sporazuma.

100. Vsebino očitanega sporazuma predstavljajo ugotovitve toženke, da so si tožniki (skupaj s podjetjema F. ter G.) z dogovarjanjem preko sestankov in dopisovanj pred oddajo ponudb na javnem razpisu izmenjevali informacije o tem, kako bodo nastopili na javnem razpisu, oziroma o nameravani oddaji ponudb na razpisu, s čimer so izključili medsebojno konkurenco, s tem ko so izključili tveganje, ki izhaja iz medsebojnega konkurenčnega pritiska, in razdelili trg – posamezna koncesijska območja na razpisu in linije znotraj posameznega območja (225. in 226. točka obrazložitve na 65. do 66. strani izpodbijane odločbe).

101. V kontekstu presoje vsebine očitanega sporazuma ni relevantna vsebina Uredbe in razpisne dokumentacije, kot zmotno razlaga tožnik A., saj se to lahko nanaša na pravni okvir sporazuma.

102. Cilj očitanega sporazuma pa izhaja iz ugotovitev toženke, da je sporazum predstavljal zagotovitev, da vsa udeležena podjetja ohranijo najmanj enak obseg linij kot pred javnim razpisom, torej razdelitev trga oziroma ponudb na predhodno z razpisom razdeljenih koncesijskih območjih, tako da se je s tem nadomestilo konkuriranje na javnem razpisu; po ugotovitvah toženke je bil tak tudi namen strank oziroma tožnikov (226. do 229. točka obrazložitve na 65. do 66. strani izpodbijane odločbe).

103. Iz vsebine in ciljev očitanega sporazuma je razvidno, na kaj se nanaša konkuriranje na javnem razpisu, in ne drži očitek tožnika A., da toženka tega naj ne bi pojasnila. Glede na tožbene ugovore je tožnikom vsebina tega pojma znana.

104. Zavrniti je treba tožbene ugovore, češ da med tožniki ni obstajalo soglasje volj, in kar naj bi tudi dokazovala okoliščina, da pogodbe niso bile podpisane – pri čemer pa se je sodišče že opredelilo do tega, da v obravnavanem primeru ta okoliščina niti ni pravno relevantna. Po ugotovitvah toženke, ki jim sodišče sledi, je namreč treba kljub neobstoju podpisanih pogodb intenzivno izmenjavo informacij za dosego skupnega interesa v obravnavanem primeru opredeliti kot sklenitev sporazuma, ker je bilo doseženo soglasje volj udeleženih podjetij, da na razpisu ne bo medsebojne konkurence oziroma s konkurenco povezanih tveganj in da bo ohranjeno stanje pred razpisom (182. točka obrazložitve na 54. do 55. strani izpodbijane odločbe). Toženka prepričljivo sklepa, da bi bilo neverjetno, da bi se stranke na koncu večtedenskega dogovarjanja nenadoma odpovedale pisnim zavezam o sodelovanju, če se niso uskladile vsaj glede tega, kakšno je tveganje za (ne)ohranitev dotedanjih obsegov prevozov. I.I. je sicer izpovedal, da potem nihče ni vztrajal pri zavezah, vendar tudi, da so nato odšli vsak na svoje koncesijsko območje, kar kaže na to, da so o tem, čigavo je katero območje, dosegli soglasje volj (189. točka obrazložitve na 56. strani izpodbijane odločbe). Sodišče se ne strinja s tožnikom A., češ da je toženka izpovedbi I.I. zmotno pripisala pomen izkaza soglasja volj. Toženka njegovi izpovedbi ni pripisala tega pomena, pač pa je navedla, da njegova izpovedba (zapisnik št. 306-79/2010-261 z dne 3. 12. 2015, 4. in 5. stran) potrjuje njene zaključke (ki temeljijo še na drugih dejstvih in okoliščinah) ali vsaj, da z njimi ni v nasprotju.

105. Na ugovor tožnika C., da toženka ni dokazala subjektivnega namena tožnikov v zvezi z omejevalnim sporazumom, je treba odgovoriti, da po razlagi Sodišča EU v zadevi Brasserie nationale proti Komisiji17 za to, da se kršitev pravil o konkurenci iz Pogodbe ES lahko šteje za namerno, ni nujno, da se je podjetje zavedalo svojega omejevanja konkurence, ampak zadostuje, da ni moglo prezreti, da je bil cilj njegovega ravnanja omejevanje konkurence, in ni pomembno, ali se je podjetje zavedalo ali ne, da krši člen 81 ES (zdaj 101. člen PDEU).18 Tudi npr. v zadevi Schenker & Co. in drugi19 je Sodišče EU pojasnilo, da je glede vprašanja, ali je bila kršitev storjena naklepno ali iz malomarnosti in ali jo je zato mogoče kaznovati z globo v skladu z Uredbo št. 1/2003 (pri čemer je v obravnavanem primeru z izpodbijano odločbo kršitev ugotovljena in tožnikom ni naloženo plačilo globe – op. sodišča), iz sodne prakse razvidno, da je ta pogoj izpolnjen, če zadevno podjetje ne more prezreti, da je njegovo ravnanje protikonkurenčno, ne glede na to, ali se zaveda, da je kršilo pravila o konkurenci.20 Iz tega jasno izhaja, da tožnikov ugovor v smeri očitka o neizkazanem subjektivnem namenu, po razumevanju sodišča očitno v smislu kazenskopravne krivdne odgovornosti, ne more biti upošteven.

106. Kar zadeva okoliščine, da so bili sestanki oziroma dogovarjanja prikriti ministrstvu, pristojnemu za promet, in drugim, torej da so bila dogovarjanja tajna, sodišče kot nesporno ugotavlja, da je E.E. v zvezi s sestanki na ustni obravnavi povedal, da ni šlo za uradna srečanja (zapisnik št. 306-79/2010-336 z dne 22. 3. 2016, str. 3). To pa življenjsko izkustveno samo po sebi implicira, da se o njih vsaj v celoti v splošni javnosti ni moglo vedeti. Z ozirom na dejstvo, da tožniki z ničemer konkretno ne pojasnijo, kako pa utemeljujejo drugače, kot trdi toženka, sodišče sledi prepričljivi oceni toženke. Ni mogoče trditi, da bi tožniki svoje načrte v zvezi z javnim razpisom, kot jih je ugotovila toženka, dogovarjali in konkretno razlagali pred očmi javnosti. Glede sestankov ne obstaja nobenega zapisnika, čeprav se npr. v elektronskem sporočilu B.B. z dne 8. 3. 2010 omenja celo potrjevanje in soglasno sprejemanje sklepa.

107. Neupoštevna je tožbena navedba tožnika A. (41. in 42. stran tožbe), da naj se ne bi toženka opredelila do njegovih pojasnil, danih že v izjavi na PRD z dne 14. 10. 2016, glede tega, kaj je bil glede na izvedeni dokazni postopek vzrok nastanka osnutkov pogodb, in glede tega, da dogovor nikoli ni bil sklenjen oziroma da pogodbe niso bile podpisane. Tožnik zgolj obsežno citira izpovedbe posameznih zaslišanih oseb, brez pojasnil, na kaj konkretno naj ne bi bilo odgovorjeno v izpodbijani odločbi. Posledično tožbenega očitka ni mogoče natančno preizkusiti. Dodati je mogoče le to, da je v izpodbijani odločbi na navedene trditve tožnika brez dvoma odgovorjeno, kot je razvidno iz sodne presoje na preostale tožbene očitke. Izpodbijano odločbo je mogoče preizkusiti, kar je sodišče tudi storilo.

108. Po razumni presoji je pravilno sklepanje toženke, da sestajanje z namenom izključiti medsebojno konkurenco na javnem razpisu in izmenjava informacij o oddaji ponudb na tak način, da vsa udeležena podjetja ohranijo najmanj enak obseg linij kot pred razpisom, ne more prinašati koristi potrošnikom in ne more imeti pozitivnih učinkov glede cene in kakovosti storitev, ampak odpravlja koristi, ki bi jih potrošnikom prinesel javni razpis (228. točka obrazložitve na 66. strani izpodbijane odločbe). Ni potrebno, da bi toženka za to navedla kakšne dodatne razloge, saj je splošno sprejeto, da razdelitev trga sodi med najresnejše kršitve konkurenčnih pravil, kar toženka posebej opiše (221. in nasl. točke obrazložitve na 64. in 65. strani izpodbijane odločbe), pri čemer je toženka ugotovila, da gre v obravnavani zadevi za sporazum, omejevalen že po cilju. Torej ne gre za nemožnost preizkusa odločbe, kot poskuša (brez podlage) uveljavljati tožnik A. Zlasti ne drži, da bi bilo takšno sklepanje neutemeljeno iz razloga, ker da je bila tako količina kot tudi kvaliteta in cena prevozov prisilno normirana. Takšna razlaga bi bila v direktnem nasprotju z namenom postopka javnega razpisa.

109. Brez podlage pa so tudi očitki iz tožbe prej četrtega tožnika D., usmerjeni v zatrjevano nepravilno dokazno oceno toženke glede presoje njegovih ravnanj, zdaj tožnika B. Trditev, da naj bi toženka svojo odločitev utemeljila na delih izpovedb posameznih oseb, ki naj bi bile iztrgane iz konteksta, je povsem pavšalna, brez konkretne navedbe, v čem naj bi toženka posamezne navedbe vzela iz konteksta, in je zato niti ni mogoče konkretno preizkusiti. Po oceni sodišča izpovedbe zaslišanih oseb brez dvoma potrjujejo očitke toženke. Kolikor tožba na splošno uveljavlja, češ da naj bi iz izpovedb zaslišanih jasno izhajalo, da so bili sestanki namenjeni izključno preizkusu možnosti sodelovanja v obliki konzorcija, s čimer da bi se lahko zadostilo razpisnim pogojem (za kar pa se nato nesporno niso odločili), je treba odgovoriti, da to ne drži oziroma je ta trditev v očitnem nasprotju s podatki iz spisne dokumentacije (osnutki pogodb se niso nanašali na predviden dogovor o konzorciju, prav tako denimo iz izpovedbe E.E. v zvezi s sestanki na sedežu J. nedvoumno izhaja, da so medsebojno pripravljali osnutke dogovorov glede sodelovanja s podizvajalci – zapisnik št. 306-79/2010-336 z dne 22. 3. 2016, str. 3). Glede tega torej ni nikakršnih nejasnosti oziroma toženki ni mogoče očitati, da naj bi kontekst izpovedb presodila napačno.

110. Tožnik B. povzema, kot trdi, po njegovem mnenju resnično dejansko stanje glede tega, kako da je tožnik C. oblikoval pogodbeno ceno, da javnega razpisa ni bilo mogoče uspešno izvesti predvsem zaradi finančnega vidika, da ni izkazano, da bi bil predmet sestankov in dopisovanja dogovor o načinu nastopa na javnem razpisu, da je elektronsko sporočilo B.B. z dne 8. 3. 2010 prejel le v vednost, da toženka ni pojasnila, zakaj je sledila izpovedi H.H., da so se vsi vključevali v besedilo osnutka pogodbe, ki se je nanašal na 3. koncesijsko območje, in ne G.G., ki je to zanikal, ter da ne drži, da ni želel sodelovati s podjetjem M. d.o.o. na 3. koncesijskem območju. Pri tem povzema zaslišanja na posameznih ustnih obravnavah (37. in nasl. strani tožbe).

111. Vendar pa je po presoji sodišča argumentacija toženke, ki se opira tudi na posamezne izpovedbe zaslišanih oseb, prepričljiva, saj je skladna z ugotovljenimi dejstvi oziroma indici. Trditve o tem, kako naj bi tožnik C. oblikoval pogodbeno ceno, nimajo vpliva na presojo očitane kršitve, glede na njeno vsebino. Trditve, da javnega razpisa naj ne bi bilo mogoče uspešno izvesti predvsem zaradi finančnega vidika, bo sodišče presodilo v nadaljevanju, v okviru drugega tožbenega ugovora. Vsekakor je toženka ugotovila, kaj je bil predmet sestankov in dopisovanja (vsebina in cilji omejevalnega sporazum – o tem se sodišče opredeljuje v nadaljevanju). Trditvi, češ da je tožnik B. elektronsko sporočilo B.B. z dne 8. 3. 2010 prejel le v vednost, tako ni mogoče slediti. Poleg tega, da tožnik B. ne navaja nobenih okoliščin, ki bi kazale na neverodostojnost izpovedbe H.H., njeno izpovedbo o vključenosti vseh strank pri pripravi osnutka pogodbe potrjujejo preostali dokazi (vsebina elektronske korespondence). Na trditev, da podjetje M. d.o.o. ni nikoli naslovilo pisnega dopisa na tožnika B., s katerim bi ga povabilo k sodelovanju na 3. koncesijskem območju, pa je treba odgovoriti, da s takšno trditvijo tožnik B. nikakor ne more očitati toženki neutemeljenosti njenih ugotovitev (249. točka obrazložitve na 71. strani izpodbijane odločbe, ob sklicevanju na dok. št. 306-79/2010-64), da je podjetje M. d.o.o. opravilo pogovor (med drugim) s tožnikom B., pa je slednji sodelovanje odklonil, saj seveda ni pomembno, ali je bila pobuda podjetja M. d.o.o. (tudi) tožniku B. dana v pisni obliki ali ne.

112. Iz vsega zgoraj navedenega je torej razvidno, da so tožbene trditve, da naj ne bi toženka z ničemer dokazala, kaj je bil predmet sestankov in dopisovanja oziroma naj ne bi dokazala vsebine sestankov oziroma omejevalnega sporazuma in njegovega cilja, v celoti neutemeljene.

113. Prav tako je razvidno, da so neutemeljene tudi tožbene trditve, da naj bi bile v delu, ki se nanaša na dokazovanje vsebine sporazuma, ugotovitve toženke v nasprotju z izvedenimi dokazi na ustnih obravnavah.

114. Neutemeljen je tožbeni očitek tožnika A., da naj ne bi toženka konkretizirala, kaj pomeni izmenjava informacij med tožniki, in da naj bi bil zato izrek v nasprotju z obrazložitvijo, ker da v izreku ta očitek ni naveden, saj je povsem jasno, da so s tem mišljena sporočila med tožniki, podatki, navedbe in mnenja, dana drug drugemu ipd., ne glede na obliko. Nasprotja med izrekom in obrazložitvijo nikakor ni, prav tako tudi navedbe toženke torej niso v ničemer protislovne. Zato sodišče zavrača tendenciozen ugovor tožnika A., češ da se "ne more izjaviti niti braniti". V zvezi z navedbo tožnika A., češ da bi bile v vsakem primeru izmenjane informacije splošno znane, pa sodišče še pojasnjuje, da gre pri izmenjavi informacij, ki predstavljajo dogovarjanje o nastopu na zadevnem javnem razpisu, brez vsakega dvoma za občutljive informacije (ugotovitev poslovnih odločitev in strategij drugih podjetij, ki so sodelovala na razpisu), tudi v smislu pojma strateških podatkov (ki zmanjšujejo neodvisnost ravnanja konkurentov na trgu in zmanjšujejo njihove spodbude za tekmovanje), omenjenih v 61. točki Smernic o horizontalnem sodelovanju, na katere se sklicuje tožnik A.

115. Za dokaz obstoja kršitve 6. člena ZPOmK-1 oziroma 101. člena PDEU je potrebno, da se toženka sklicuje na resne, natančne in dosledne dokaze, vendar pa ni nujno, da vsak dokaz izpolnjuje ta merila glede vsakega elementa kršitve, pač pa zadostuje, da se več indicev, gledano na splošno, ujema s to zahtevo.21 Sodišče nima nobenih pomislekov glede tega, da je toženka svoje ugotovitve lahko izpeljala iz vrste dejstev, ki najmanj z visoko stopnjo prepričanja potrjujejo njene zaključke.

116. Nenazadnje, tudi po oceni sodišča nobena okoliščina ne kaže, da bi se posamezen tožnik v kakršnem koli smislu pri dogovarjanjih javno ali kako drugače distanciral od očitanih ravnanj oziroma jih prekinil, in na to ne kaže niti dejstvo, da so tožniki vložili samostojne ponudbe, saj so te odražale rezultat predhodnih dogovarjanj oziroma niso v ničemer vzpostavile negotovosti med deležniki na trgu (najmanj glede tega, kdo bo kandidiral na posameznem območju). Drugačnim tožbenim ugovorom sodišče ne sledi.

117. Kot pojasnjuje toženka, sklicujoč se na prakso Vrhovnega sodišča in Sodišča EU, se mora distanciranje posameznega podjetja od spornih ravnanj preostalih udeleženih manifestirati v obliki odstopa od sporazuma in javnega distanciranja na način, da pri vseh drugih strankah ne obstaja noben dvom o tem, da se je podjetje od kartela distanciralo, s čimer se pri ostalih podjetjih ponovno vzpostavi negotovost glede ravnanja na trgu, ki v odsotnosti distanciranja vpliva na njihovo ravnanje (151. točka obrazložitve na 48. do 49. strani izpodbijane odločbe).

118. Res je Sodišče EU v novejši zadevi Total Marketing Services proti Komisiji,22 ki jo omenja tožnik A., navedlo, da javno distanciranje ni edino sredstvo, s katerim družba, udeležena v omejevalnem sporazumu, lahko dokaže prenehanje udeležbe pri tem sporazumu – s čimer se je treba vsekakor strinjati –, vendar je ob tem tudi zapisalo v nadaljevanju, da je tako distanciranje vendarle pomembno dejstvo, s katerim se prenehanje protikonkurenčnega ravnanja lahko dokaže, ter da je neobstoj javnega distanciranja okoliščina, na katero se Komisija lahko sklicuje pri dokazovanju, da družba nadaljuje protikonkurenčno ravnanje.23 V konkretnem primeru pa ne samo, da se tožniki od spornega ravnanja niso distancirali javno, pač pa se niso distancirali niti na kakšen drug način oziroma niso dokazali, da bi se, tako da bi se pred zaključkom razpisa ponovno vzpostavila negotovost na trgu, in je soglasje volj obstajalo ves čas.

119. Prav tako, po vsem povedanem, trditev tožnika B. (45. stran tožbe), češ da se z drugimi prevozniki naj ne bi protipravno dogovarjal o tem, da se bo prijavil kot ponudnik na 2. koncesijskem območju, in da naj ne bi bil sploh seznanjen s tem, da bi se drugi avtobusni prevozniki dogovarjali o načinu nastopanja na javnem razpisu, ni mogoče sprejeti.

120. S tem je sodišče odgovorilo na vse pravno pomembne navedbe tožnikov. Do preostalih, ki na presojo v tem sporu ne morejo vplivati, pa se ni dolžno posebej opredeliti.

121. Sodišče ni sledilo dokaznim predlogom za zaslišanje prič oziroma strank, ker odločilnih dejstev glede vsebine in ciljev omejevalnega sporazuma tožniki niso omajali že na ravni svojih trditev (ki jih predlagani dokazi ne morejo nadomeščati) in bi bilo dodatno zasliševanje nepotrebno. Sodišče ni ugotovilo, da bi toženka zmotno tolmačila izpovedbe, dane na ustnih obravnavah, kot v tožbah neutemeljeno navajajo tožniki, niti ni zagrešila bistvenih kršitev določb postopka, zaradi katerih bi bilo treba ponovno zaslišati priče oziroma stranke. Relevantno dejansko stanje je dovolj razčiščeno in v ugotovljenih dejstvih ter okoliščinah je toženka imela vso podlago za opravljeno presojo vsebine in ciljev omejevalnega sporazuma, ki je tako pravilna.

122. Prvi tožbeni ugovor je treba zato zavrniti.

D. 2. 2.Drugi tožbeni ugovor

123. Drugi tožbeni ugovor se nanaša na ugotovitve toženke, ki po vsebini postavljajo očitani sporazum v pravni in gospodarski kontekst.

124. Po navedbah v izpodbijani odločbi (230. do 233. točka obrazložitve na 66. do 67. strani izpodbijane odločbe), ki jih tožniki ne izpodbijajo, torej niso sporne, so bile koncesije za izvajanje gospodarske javne službe medkrajevnega linijskega prevoza potnikov v notranjem cestnem prometu, brez javnega linijskega prevoza v mestnem prometu in posebnega linijskega prevoza, v letu 2004 brez razpisa podeljene obstoječim prevoznikom, na podlagi takrat veljavne Uredbe o koncesijah za opravljanje gospodarske javne službe izvajanja javnega linijskega prevoza potnikov v notranjem cestnem prometu. Te koncesije so se pričele izvajati 1. 9. 2004 in so bile podeljene do 31. 12. 2008.

125. Prva novela Zakona o prevozih v cestnem prometu (ZPCP-2A) je omogočila podaljšanje veljavnosti koncesij do konca leta 2010. Javni razpis JN 1952/2010 je bil predviden kot sredstvo za doseganje cilja iz Uredbe (ES) št. 1370/2007 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 23. oktobra 2007 o javnih storitvah železniškega in cestnega potniškega prevoza ter o razveljavitvi uredb Sveta (EGS) št. 1191/69 in št. 1107/70, v kateri je urejen način dodelitve izključnih pravic in sklenitve pogodb o izvajanju javne službe na trgu javnega prevoza na podlagi preglednih in za konkurenco odprtih postopkov. Uredba (ES) št. 1370/2007 v tretjem odstavku 5. člena določa, da vsak pristojni organ, ki se odloči, da bo storitve javnega potniškega prevoza zaupal tretji osebi, ki ni notranji izvajalec, pogodbe o izvajanju javne službe sklepa na podlagi za konkurenco odprtega razpisnega postopka, ki je odprt za vse izvajalce, je pravičen ter upošteva načela preglednosti in nediskriminacije. Javni razpis JN 1952/2010 je bil doslej edini razpis na področju opravljanja gospodarske javne službe javnega linijskega prevoza potnikov v notranjem cestnem prometu. Na njegovi podlagi bi se koncesije podelile za 3 leta. Javni razpis je bil neuspešen, saj je DRSC 5. 7. 2010 z odločbo zavrnil vse ponudbe in s tem končal postopek podelitve koncesij. Kot razlog je navedel, da so prispele ponudbe letnega nadomestila za izvajanje obveznosti javne službe presegale javno finančna sredstva, ki jih je imel koncedent na razpolago v državnem proračunu. 5. 12. 2015 je začela veljati novela Zakona o prevozih v cestnem prometu (ZPCP-2F), ki določa, da se veljavne koncesije podaljšajo za obdobje do podelitve koncesije na podlagi javnega razpisa, vendar najpozneje do 2. 12. 2019.

126. Z Ministrstvom za promet so bile podpisane koncesijske pogodbe za opravljanje gospodarske javne službe javni linijski promet potnikov v notranjem prometu, in sicer prvotno za obdobje od januarja do junija 2011, nato pa še za obdobje od 30. 6. 2011 do sklenitve novih pogodb. DRSC oziroma zdaj pristojno Ministrstvo za infrastrukturo in prostor, Direktorat za promet, Sektor za javni potniški promet, pa je glede izvajanja gospodarske javne službe javni prevoz s 1. 1. 2013 podaljšalo obstoječe stanje, ker projekti, ki jih izvaja Ministrstvo za infrastrukturo in prostor na področju integriranega javnega potniškega prometa, še niso v celoti zaključeni.

127. Sodišče ugotavlja, da je Uredba, na kateri je temeljil javni razpis JN 1952/2010, med drugim določila:

"62. člen(postopek podelitve koncesije)

(1) Koncedent bo podelil koncesijo v postopku sklenitve koncesijskega javno-zasebnega partnerstva po določbah zakona, ki ureja javno-zasebno partnerstvo, in zakona, ki ureja gospodarske javne službe.

(2) Direkcija vodi postopek podelitve koncesije in izda akt izbire koncesionarja (v nadaljnjem besedilu: odločba o izbiri). Pred odločitvijo o izbiri se lahko izvede tudi pogajanje s kandidati, ki izpolnjujejo pogoje.

(3) Vsak kandidat lahko za eno koncesijsko območje predloži le eno vlogo. Če en kandidat vloži več pravočasnih vlog, se vloge, ki so prispele prej, zavržejo.

(4) Vlogo lahko predloži več pravnih ali fizičnih oseb skupaj (konzorcij).

(5) Ista pravna ali fizična oseba lahko sodeluje kot član konzorcija le pri eni skupni vlogi za koncesijo na istem koncesijskem območju. Če ista pravna ali fizična oseba sodeluje pri več skupnih vlogah na istem koncesijskem območju, se take vloge zavržejo. Če pravna ali fizična oseba že kandidira samostojno, na istem koncesijskem območju ne more kandidirati še kot član konzorcija.

70. člen(podizvajalci)

(1) Koncesionar je dolžan na koncesijskem območju oddati podizvajalcem, ki so mala ali srednje velika podjetja, v smislu četrtega odstavka 5. člena Uredbe (ES) št. 1370/2007 in so dosedanji koncesionarji ali podizvajalci na tem koncesijskem območju, najmanj 10% prevozov v okviru koncesije oziroma manj, če so dosedanji koncesionarji ali podizvajalci izvajali manj kot 10% prevozov. [...]"

128. Tožniki vztrajajo, da so bile oddane ponudbe posledica ekonomskih razlogov na strani ponudnikov in podizvajalcev, ki so se v večini primerov prijavili na tistem koncesijskem območju, na katerem so že opravljali gospodarsko javno službo, in da naj konkurence med njimi sploh ne bi bilo. Vztrajajo, da zaradi lastnih kapacitet, razpisnih pogojev in geografsko pogojene dejavnosti niso imeli niti objektivne možnosti kandidirati za pridobitev koncesije na drugem koncesijskem območju (oziroma na več območjih), kot na tistem, za katerega so vložili ponudbo za pridobitev koncesije.

129. Tako tožnik B. trdi, da četudi bi se avtobusni prevozniki želeli dogovoriti o načinu nastopanja na javnem razpisu, on na opredelitev naj ne bi mogel vplivati, saj da kot ponudnik pokriva zgolj del 2. koncesijskega območja, kot podizvajalec pa v izjemno nizkem deležu del 1. koncesijskega območja, na celotnem geografskem trgu Republike Slovenije pa da ima po lastnem izračunu le manjši tržni delež. Podobno trdijo tudi drugi tožniki, zakaj so oddali prijavo na koncesijskem območju, kjer so že opravljali prevoze kot koncesionarji. Tožnik A. razlaga, kako zaradi geografske pogojenosti in pogojev razpisa prevozniki niso razpolagali s takšnimi kapacitetami, da bi lahko kandidirali tudi na drugih področjih. Tožnik C. posebej izpostavlja kot ključne razloge tehnične (število avtobusov, s katerimi so po njegovih razpolagali vsi prevozniki na 3. koncesijskem območju) in finančne narave. Podjetje D. – zdaj tožnik B. – je npr. izpostavljalo v tožbi, da naj bi imelo težave zagotoviti potrebno število avtobusov in voznikov že na območjih, na katerih je dejansko kandidiralo ipd.

130. V zvezi s temi trditvami sodišče ugotavlja dvoje.

131. Na prvem mestu, kolikor je navedbe tožnikov razumeti tako, da iz njih izhaja zatrjevanje, kakšen naj bi bil v vsakem primeru rezultat razpisa za trg, je treba upoštevati, da presoja konkurence, ki bi (običajno) obstajala, če ne bi bilo kršitve, tj. v konkretnem primeru dogovarjanja in stika med tožniki, kot ga je ugotovila toženka, predstavlja po vsebini oceno vpliva kršitve na trg, tega pa toženki ni treba ugotavljati, kadar gre za sporazum, omejevalen že po cilju, kot v konkretnem primeru. Zato ugovori tožnikov v tej smeri niso pravno relevantni.

132. Na drugem mestu, samostojno ravnanje podjetja, tj. lastna odločitev, brez vedenja, na katera koncesijska območja se bodo prijavila ostala podjetja – ali konkretneje povedano, če se podjetje samostojno, brez nedovoljenih stikov z drugimi podjetji, ki se prav tako potegujejo za pridobitev koncesij na javnem razpisu, odloči, da na nekem koncesijskem območju na javnem razpisu ne more kandidirati –, ne sodi v domet 6. člena ZPOmK-1 ali 101. člena PDEU. Če pa negotovosti med podjetji ni zaradi medsebojne izmenjave informacij oziroma dogovarjanj, kot je toženka ugotovila v konkretnem primeru, in obstoja (vsaj implicitnega) soglasja volj glede razdelitve trga na javnem razpisu, in kar pomeni direktno kršitev temeljnega načela samostojnosti, potem tožniki ne morejo izpodbiti odločitve toženke z razlagami, češ da bi vsako podjetje v vsakem primeru oddalo prijavo za tisto koncesijsko območje, kot je to dejansko storilo.

133. Torej, trditve tožnikov o tem, na katero koncesijsko območje so se po lastnih razlagah lahko (edino) prijavili, v danih okoliščinah obravnavane zadeve ne morejo izpodbiti ugotovitev toženke o obstoju nedovoljenega dogovarjanja med tožniki in sodišče soglaša s stališčem toženke, da samo dejstvo, da so se podjetja sestajala in dogovarjala, kako bodo oddala ponudbe, da si ne bodo konkurirala, ter da bodo najmanj ohranila delež linij, ki so jih izvajala pred razpisom, izkazuje, da je obstajala negotovost, zaradi katere je do sestankov in dogovarjanj sploh prišlo (192. točka obrazložitve na 57. strani izpodbijane odločbe).

134. Iz tega izhaja, da ugotovljena dejanska ravnanja tožnikov torej nikakor ne podkrepljujejo tega, kar trdijo v tožbah, torej da naj med njimi sploh ne bi bilo nobene konkurence, ampak ravno nasprotno, da so konkurenčni pritiski očitno obstajali – pri čemer je treba upoštevati tudi druga podjetja, tudi npr. tuja podjetja, in ne le tožnikov, in različne možne oblike kandidiranja za pridobitev koncesije in sodelovanja na razpisu (samostojno, konzorcij, podizvajalci) –, in sicer v dovolj veliki meri, saj se drugače tožniki med seboj ne bi imeli glede česa dogovarjati, zlasti ne v ugotovljenem obsegu. Dogovarjali pa sta se tudi F. ter G.

135. Na to dodatno kažejo še ugotovitve toženke, da so se stranke že pred objavo javnega razpisa usklajevale glede oddaje ponudb za pridobitev koncesije, kar je navedla tudi Skupina X. (tj. F. ter G.), in da je bil javni razpis pomembna sprememba glede na dotedanjo prakso ter je prinašal precej negotovosti, kot je izpovedalo več zaslišanih (91. točka obrazložitve na 31. strani izpodbijane odločbe, 160. in nasl. točke na 50. in nasl. straneh izpodbijane odločbe, 234. točka obrazložitve na 67. do 68. strani izpodbijane odločbe). Življenjsko in logično izkustveno je, da tovrstnih negotovosti ne bi bilo, če bi bilo res že vnaprej vsem znano, katero podjetje naj bi edino lahko opravljalo prevoze na določenem območju (tudi npr. kot podizvajalec), tako kot skušajo prikazati tožniki, ki pa jim sodišče torej ne sledi.

136. Poleg tega, trditve tožnika B., da lahko avtobusni prevozniki opravljajo prevoze samo na omejenih geografskih ali koncesijskih območjih, je toženka ovrgla z argumentom, da se ne skladajo z dejstvom, da "stranke postopka in stranski udeleženec opravljajo prevoze na več kot enem koncesijskem območju (npr. X. (1, 2, 3, 5), D. (1, 3, 4), E. (1, 2), C. (3 in 4)" (143. točka obrazložitve na 46. strani izpodbijane odločbe). Tega dejstva tožniki ne izpodbijajo in tudi tožbena trditev, češ da stranke postopka niso prisotne na vseh koncesijskih območjih, njegovega pomena ne more omajati.

137. Poleg tega tudi, kot pojasnjuje toženka (193. točka obrazložitve na 57. strani izpodbijane odločbe), je bil v razpisni dokumentaciji sicer naveden kot eden izmed pogojev za koncesionarja, da morajo kandidati razpolagati s potrebnim številom avtobusov in voznikov. Vendar pa je bilo v razpisni dokumentaciji navedeno še, da razpolaganje s potrebnim številom avtobusov in voznikov lahko skupaj izkazujejo kandidati oziroma člani konzorcija in podizvajalci, da lahko kandidati potrebno število avtobusov zagotovijo z obstoječimi avtobusi, ki jih imajo v lasti, najemu, operativnem ali finančnem zakupu, in z bodočimi avtobusi, glede potrebnega števila voznikov pa, da se s podpisom izjave o prevzemu zaposlenih delavcev od dosedanjega koncesionarja šteje, da kandidat razpolaga s potrebnim številom voznikov.

138. Sodišče ob tem izpostavlja, da je bila po podatkih iz upravnega spisa v razpisni dokumentaciji (dok. št. 306-79/2010-3, priloga 1), v navodilih kandidatom za izdelavo vloge, v 6. točki določena možnost podaljšanja roka za oddajo vlog: "V primeru spremembe ali dopolnitve razpisne dokumentacije lahko DRSC tudi ustrezno podaljša rok za oddajo vlog, še posebej če je to glede na obseg in vsebino sprememb ali dopolnitev potrebno. O podaljšanju roka za predložitev vlog bo DRSC obvestila kandidate na enak način, kot je bil objavljen razpis. V tem primeru se vse pravice in obveznosti koncedenta in kandidatov, vezane na datum za oddajo vlog, prenesejo na novi datum." Glede spremembe ali dopolnitve razpisne dokumentacije je bilo v 5. točki določeno: "DRSC si pridržuje pravico, ob vsakem času, spremeniti ali dopolniti razpisno dokumentacijo na lastno pobudo ali kot odgovor na prošnjo za pojasnilo, ki jo bo dobila od kandidata. […]". Navedeno postavlja pod vprašaj trditve tožnikov o prekratkem roku za prijavo na razpis, zaradi katerih naj podjetja ne bi mogla zagotoviti ustreznih kapacitet, saj ni mogoče izključiti možnosti podaljšanja roka. DRSC je denimo rok za oddajo ponudb tudi podaljšal od prvotno določenega 10. 5. 2010 do 31. 5. 2010 (65. točka obrazložitve na 20. strani izpodbijane odločbe).

139. Če so glede razpisnih pogojev med tožniki obstajale nejasnosti, so imeli možnost, da bi te nejasnosti razčistili direktno z DRSC. Tožniki pa se ne morejo v tožbah uspešno sklicevati na to, da naj bi bila njihova medsebojna dogovarjanja posledica neprimernih razpisnih pogojev.

140. Ne drži tožbeni ugovor tožnika A., češ da v izpodbijani odločbi ni odgovorjeno na njegove trditve glede skupne ponudbe, glede števila avtobusov in glede potrebnega števila zaposlenih. Na te njegove ugovore je povsem dovolj odgovorjeno v 191. in nasl. točkah obrazložitve na 56. in nasl. straneh izpodbijane odločbe.

141. Prav tako kaže pritrditi podrednemu stališču toženke, da pa tudi sicer, ob predpostavki, da bi se trditve tožnikov sprejelo, in da torej glede na pravila javnega razpisa tožnikom ne bi bilo mogoče kandidirati za pridobitev koncesije na drugem koncesijskem območju, kot so tožniki dejansko podali ponudbe – pri čemer je treba poudariti, da je vlogo na javni razpis vendarle lahko vložilo vsako podjetje in za tisto koncesijsko območje, za katero bi se samo odločilo –, se je bilo ne glede na te okoliščine v obravnavanem primeru prepovedano sestajati pred razpisom in si izmenjevati informacije o oddaji ponudb (191. točka obrazložitve na 56. do 57. strani izpodbijane odločbe). V tem smislu toženka pravilno poudarja v odgovorih na tožbe, da ni problematična odločitev posameznega podjetja, da zaradi ocene stroškov na nekem območju ne bo kandidiralo, ampak da se o tem predhodno posvetuje in dogovori s konkurenti. Konkurenti pa so lahko tako dejanski kot potencialni, in kot je razvidno iz zgoraj navedenega, so (bili) tožniki kot avtobusni prevozniki med seboj (vsaj) potencialni konkurenti, prav tako pa kaže kot (vsaj potencialne) konkurente upoštevati še druga prevozna podjetja (konkretno npr. podjetje M. d.o.o.).

142. Dogovarjanje med podjetji – tožniki je torej lahko dejansko vplivalo na konkurenco in odpravilo negotovost glede ravnanja podjetij, pri čemer je treba posebej upoštevati tudi okoliščino, kolikšno število podjetij je bilo udeleženih v dogovarjanjih (poleg tožnikov in prej še podjetja D. tudi podjetji F. ter G. oziroma prej Skupina X.) in da se je razpis nanašal na celotno območje države.

143. Sodišče v okoliščinah obravnavane zadeve meni, da restriktivnost ali zahtevnost (ipd.) pogojev razpisa, razen če bi v objektivnem smislu povsem onemogočali drugačno ravnanje podjetij, kar pa za javni razpis v obravnavani zadevi ni mogoče trditi že zato, ker njegovi pogoji oziroma pravila niso izključevali, da določeno podjetje ne bi moglo vložiti prijave za določeno koncesijsko območje, če bi to želelo (ne glede na to, ali bi potem na razpisu dejansko uspelo ali ne – to na tem mestu nikakor ni bistveno; lahko bi prišlo tudi do zavrženja vloge), ne more opravičiti protikonkurenčnega ravnanja podjetij.

144. Ker v obravnavani zadevi omejevalni sporazum sovpada s fazo samega postopka javnega razpisa, niso pomembne tožbene trditve podjetja D. – zdaj tožnika B., da se s podelitvijo koncesije njenemu izvajalcu na podlagi zakona podeli posebne oziroma izključne pravice. Do tega namreč pride pri javnem razpisu šele kasneje, ko pride do izbire koncesionarja in nato do podelitve koncesije.

145. Tožnik A. trdi, da so določbe iz 4. in 5. člena osnutka Pogodbe o sodelovanju o tem, da se koncesionar obvezuje, da bo sodeloval pri pripravi ponudbe za izvajanje koncesije za koncesijsko območje izključno s podpisniki te pogodbe, oziroma da ne bo sodeloval z morebitnimi drugimi interesenti za prijavo na tem koncesijskem območju, odraz razpisnih pogojev, ki so določali, da v primeru, da posamezen prevoznik nastopi na istem koncesijskem območju bodisi pri več skupnih vlogah, ali pa kot podizvajalec pri drugem koncesionarju, ima to za posledico zavrženje vloge.

146. Sodišče pritrjuje toženki, da iskanje načina za zadostitev razpisnim pogojem ne more biti uspešen izgovor za dogovarjanje pred razpisom o tem, kako zadostiti razpisnim pogojem na način z izključitvijo tveganja, ki bi ustrezal vsem udeležencem tajnega dogovarjanja (197. točka obrazložitve na 58. strani izpodbijane odločbe). To stališče ni v ničemer pavšalno in ne terja nobenih dodatnih, konkretnejših pojasnil. Sodišče tudi ocenjuje, da ni verjetno, da bi morali tožniki v osnutek pogodbe zapisati izrecna določila o omejitvah različnih oblik sodelovanja z drugimi podjetji zgolj zaradi formalnih pogojev, saj iz njihovih navedb izhaja, da so bili splošni pogoji razpisa vsem dobro znani. Sicer pa je logično, da je bil namen tožnikov v tem, da bi pridobili koncesijo na posameznem koncesijskem območju, kar pomeni, da je logično, da ne bi nobeno podjetje kršilo pogojev in onemogočilo uspešne prijave na razpis, tudi če to ne bi bilo posebej zapisano, in velja spomniti, da ima sporazum omejevalni namen, čeprav to ni njegov edini namen, ampak sledi tudi drugim ciljem, ki so sicer lahko legitimni.

147. Tožnik A. tudi trdi, da je obrazložitev izpodbijane odločbe v zvezi s sodelovanjem podjetja M. d.o.o. zgolj navidezna in da naj ne bi bilo odgovorjeno na njegove navedbe, ki jih je uveljavljal v upravnem postopku.

148. Sodišče na to odgovarja, da je na tožnikove pomisleke v zvezi s sodelovanjem podjetja M. d.o.o. v izpodbijani odločbi odgovorjeno (npr. 89. točka obrazložitve na 30. do 31. strani izpodbijane odločbe, 198. točka obrazložitve na 58. strani izpodbijane odločbe, 249. točka obrazložitve na 71. strani izpodbijane odločbe), in okoliščina, da je očitkom toženke "že ves čas nasprotoval kot neutemeljenim", pa toženka njegovim argumentom ni sledila, pač ne pomeni, da je zato njena obrazložitev navidezna. Ta tožbena argumentacija je povsem nelogična. Tudi če toženka trdi, da je v osnutkih pogodb "navedeno", kakšen je položaj podjetij, ki niso podpisniki (198. točka obrazložitve na 58. strani izpodbijane odločbe), in se sklicuje na osnutek pogodbe, očitno ni mogoče vzeti, da s tem misli, da je tako izrecno (dobesedno) navedeno v pogodbah. Zato ni mogoče trditi, da so protispisne njene navedbe, ki temeljijo na razlagi pogodbenih določil (ki je po oceni sodišča povsem pravilna).

149. Tožnik C. izpostavlja, češ da podjetje M. d.o.o. naj ne bi bilo "pravi sogovornik" in da naj bi bilo nesodelovanje z njim "izključno poslovna odločitev", vendar je toženka navedla več drugih razlogov, oprtih na več dokazov (323. točka obrazložitve na 90. strani izpodbijane odločbe), ki kažejo drugače od zgolj lastnih trditev tožnika C., ki torej ne morejo pretehtati.

150. Ob tem ne gre spregledati niti, da je treba v zvezi s končnimi dejanskimi rezultati razpisa upoštevati še ostale okoliščine, ki jih je ugotovila toženka, in ki razkrivajo celoten kontekst očitanega sporazuma (159. in nasl. točke obrazložitve na 50. in nasl. straneh izpodbijane odločbe): priprave na razpis, dogovori o možnosti konzorcija, nato dogovori o nastopu na razpisu, pripravljanje pogodb o sodelovanju in na koncu rezultati razpisa, ki niso prinesli večjih sprememb glede na stanje pred objavo razpisa in je bilo obstoječe tržno stanje v veliki meri ohranjeno, kar je pri DRSC povzročilo pomisleke o obstoju dogovarjanj pred razpisom (156. točka obrazložitve na 49. strani izpodbijane odločbe, 158. točka obrazložitve na 50. strani izpodbijane odločbe).

151. Iz zgoraj navedenga je tudi razvidno, da toženka ne trdi, da naj bi bilo "stanje linij nespremenjeno", torej da naj ne bi bilo sploh nikakršnih sprememb, kot ji neutemeljeno očita tožnik A. Toženka med drugim poudarja, da se je število linij na razpisu povečalo, zato da je tudi ob ohranitvi vseh linij dotedanjih koncesionarjev mogoče, da se je delež posameznega prevoznika v manjši meri spremenil (304. točka obrazložitve na 85. strani izpodbijane odločbe).

152. V zvezi s tožbenimi trditvami o sodelovanju na posameznem koncesijskem območju kot podizvajalec sodišče sodi, da je toženka pravilno upoštevala, da kandidat za pridobitev koncesije pogodbeno uredi razmerja s podizvajalci na koncesijskem območju, na katerem kandidira za pridobitev koncesije, zato takšni dogovori načeloma ne predstavljajo omejevanja konkurence. Toda toženka je prav tako pravilno upoštevala, da pa omejevanje konkurence predstavljajo dogovori oziroma izmenjava informacij o razdelitvi trga, o tem, kdo bo oddal ponudbo na posameznem koncesijskem območju, o tem, da si medsebojno podjetja ne bodo konkurirala, da ne bodo sodelovala z drugimi podjetji itd. (295. točka obrazložitve na 83. strani izpodbijane odločbe).

153. Torej toženki ni mogoče očitati, da bi storila napako pri pristopu k presoji obstoja prepovedanega sporazuma, saj je upoštevala, da je Uredba določala obveznost oddaje določenega obsega prevozov podizvajalcem (70. člen), vendar pa je tudi ugotovila, da se posamezen tožnik ni dogovarjal (samo) o tem, katero podjetje bo nastopilo kot podizvajalec na posameznem koncesijskem območju, saj se je omejevalni sporazum nanašal na celotno območje države in dogovori so potekali med največjimi podjetji, ki so že pred razpisom izvajala gospodarsko javno službo prevozov potnikov v notranjem cestnem prometu. To jasno kaže na vnaprej dogovorjeno razdelitev trga, vključno z obsegom storitev podizvajalcev, to pa vsekakor presega individualen dogovor med posameznim podjetjem in podizvajalci, da bi nastopili na določenem koncesijskem območju (ali več koncesijskih območjih).

154. Po vsem povedanem niso utemeljeni tožbeni ugovori, da četudi bi se stranke postopka dogovarjale o tem, kdo bo nosilec posameznega koncesijskega območja, da takšen dogovor glede na konkretne okoliščine na trgu ne bi mogel šteti za omejevalnega po cilju, saj da ne zadosti zahtevi po izkazu zadostne škodljivosti na trgu. Toženka je preučila analizo dogovarjanja in tudi po presoji sodišča pravilno ugotovila zadostno – visoko stopnjo škode za (učinkovito) konkurenco. Prirejanje ponudb oziroma delitev trga na način in v obsegu, kot je to ugotovila toženka v obravnavani zadevi, tudi z vidika števila in pomembnosti udeleženih podjetij na trgu, po oceni sodišča brez vsakega dvoma po svoji naravi (cilju) škoduje konkurenci.

155. Kot je sodišče presodilo, ni mogoče sprejeti razlage tožnikov, češ da konkurence na trgu sploh ni (bilo), poleg tega pa takšna razlaga tožnikov tudi ne upošteva namena in narave javnega razpisa 1952/2010, torej spregleda pomen potrebne tržne dinamike in konkurence za trg (competition for the market) (slednje izpostavlja tudi toženka – 155. točka obrazložitve na 49. strani izpodbijane odločbe).

156. Iz tega še sledi, da navajanj – denimo tožnika C., kako konkurenca med avtobusnimi prevozniki na področju javnega linijskega prometa v Republiki Sloveniji naj ne bi bila možna, da gospodarsko in ekonomsko okolje v trenutku razpisa naj ne bi omogočalo konkurence, in poudarka, da avtobusni prevozniki dejansko naj ne bi konkurirali med seboj "zaradi zatečenega stanja" (22. stran tožbe), ni mogoče sprejeti kot takih, ki bi potrjevala njegovo tožbeno razlago, kaj šele, da bi bilo mogoče s temi navajanji izpodbiti odločitev toženke. Okoliščina zatečenega stanja, ki jo ugotavlja tudi toženka, in očitno vsaj za tožnika C. ni sporna, ne more služiti kot utemeljen argument za to, da naj ne bi bilo konkurence med tožniki (kot je mogoče razumeti tožbene navedbe niti potencialne), saj je bil razpis pripravljen ravno zato, da bi se obstoječe – "zatečeno" stanje spremenilo.

157. Kolikor tožnik C. navaja, da naj sodišče zasliši J.J., ki naj bi lahko izpovedal, kakšne so bile možnosti, da bi bilo oddanih več ponudb za posamezno koncesijsko območje in kakšne posledice bi lahko imel razveljavljeni razpis, gre za nepotreben dokazni predlog, ki mu sodišče ni sledilo. Očitek se v konkretnih okoliščinah primera nanaša že na sam sporazum, omejevalen glede na cilj, in tudi ob predpostavki, da bi se sprejelo trditve tožnikov, da so pogoji razpisa onemogočali prijavo posameznemu tožniku na več koncesijskih območij, to ne bi moglo spremeniti odločitve toženke, kot že navedeno. Sodišče zato kot nepotrebnemu ni sledilo niti dokaznemu predlogu tožnika A., naj dodatno zasliši I.I. v zvezi s tistim, kar je že izpovedal o njegovi oceni možnosti nastopa Skupine X. na razpisu.

158. Brez pomena so tožbene razlage tožnika A. (in dokazni predlogi v zvezi s tem nepotrebni), češ da očitani omejevalni sporazum naj ne bi imel nobenih protikonkurenčnih učinkov, saj glede na naravo očitanega sporazuma toženka njegovih učinkov ni ugotavljala niti tega ni bila dolžna storiti, in ob izostanku te analize v izpodbijani odločbi, ki torej ni potrebna za presojo, tudi ni mogoče trditi, da izpodbijane odločbe naj ne bi bilo mogoče preizkusiti.

159. Tožniki ugovarjajo, da naj bi bil očitani omejevalni sporazum posledica prisile države oziroma zakonodaje, da naj bi država z Uredbo in razpisom sama vzpostavila sporno stanje, da naj ne bi bilo realno, da bi bil razpis lahko uspešen, predvsem zaradi 6 koncesijskih območij, neto sistema, prekratkih pogodb in uvedbe enotne vozovnice, in posledično, da naj ne bi bilo realno, da bi si lahko stranke sploh konkurirale med seboj, ter da naj bi Ministrstvo za promet oziroma DRSC objavilo razpis zgolj zaradi zahtev organov EU, želje, da bi razpis uspel, pa naj ne bilo imelo, saj da bi to pomenilo večje finančne obveze zaradi ukinitve maksimalne kompenzacije, ki je veljala takrat in velja še zdaj. Uredba in posledično javni razpis da sta izhajala iz neto sistema in da naj bi že zakonodaja izključevala tudi mednarodno konkurenco (27. in nasl. strani tožbe).

160. Teh tožbenih ugovorov ni mogoče sprejeti.

161. Glede Uredbe in pravil oziroma pogojev javnega razpisa ni bilo ugotovljeno, da bi bili v nasprotju s konkurenčnimi pravili, niti tega tožniki ne trdijo. Zato očitno ne drži, da naj bi država sama vzpostavila sporno stanje. Tisto, kar je sporno oziroma protipravno, je ravnanje tožnikov, kot izhaja iz očitka toženke v obravnavani zadevi.

162. Trditve, da naj na strani države ne bi bilo volje, da bi razpis uspel, so pavšalne in zgolj na ravni lastnih špekulacij tožnikov.

163. Sklicevanje tožnikov na okoliščine prisile je treba obravnavati restriktivno, tako, da se nanaša na primere, ko podjetje resnično nima nobene možnosti, da bi ravnalo v skladu s pravili konkurence. Sicer pa podjetja nič ne odvezuje od obveznosti, da ta pravila in načela konkurenčnega prava spoštuje, in ne, da išče možnosti s svojo razlago zakonodajnih ali drugih podlag, kako bi lahko ob sklicevanju na posamezna druga pravila ali pogoje ravnalo v nasprotju z njimi.

164. Namreč, kot izčrpno in natančno pojasnjuje toženka (291. do 296. točka obrazložitve na 81. do 83. strani izpodbijane odločbe), sklicujoč se na prakso Sodišča EU in Smernice o horizontalnem sodelovanju, ravnanje podjetij sega v domet 6. člena ZPOmK-1 in 101. člena PDEU, če nacionalno pravo le spodbuja oziroma olajšuje samostojno protikonkurenčno ravnanje in samo v primeru, ko nacionalni predpisi zahtevajo protikonkurenčno ravnanje, ali če predvidijo pravni okvir, ki podjetjem v celoti prepreči konkurenčno ravnanje, se 6. člen ZPOmK-1 in 101. člen PDEU ne uporabita. Tako ugotavlja tudi slovenska pravna teorija.24

165. V obravnavani zadevi pa za tak položaj tudi po oceni sodišča nikakor ne gre, saj niti iz Uredbe niti iz pravil in pogojev javnega razpisa ne izhaja, da bi bilo tožnikom preprečeno, da bi ravnali konkurenčno. Tako so brezpredmetne trditve tožnikov, češ da so se z vprašanji obračali na Gospodarsko zbornico Slovenije in na tedanje Ministrstvo za promet oziroma na pristojnega ministra (pri čemer v zvezi s tem ugotavlja toženka v izpodbijani odločbi, da so bile predstavljene dileme ministrstvu oziroma ministru tudi v bistvenem le splošne narave – 296. točka obrazložitve na 83. strani izpodbijane odločbe). Tudi ob predpostavki, da bi bil posamezen tožnik pod pritiskom še s strani ostalih podjetij zaradi njihovih ravnanj ali njihove moči, kot bi se lahko nadalje razumelo tožbene trditve v kontekstu učinkov pravil in pogojev razpisa, bi o tem še vedno lahko obvestil pristojne organe, namesto da bi ravnal protipravno.25

166. Okoliščina, da je bil razlog zavrnitve ponudb na javnem razpisu nezadostnost predvidenih sredstev oziroma je bilo tako navedeno v odločbi DRSC z dne 2. 7. 2010, kar izpostavlja tožnik A., ne more imeti nobenega vpliva na presojo, ki jo je kot pristojni organ opravila toženka. Tožbeno sklicevanje tožnika C. na sodbo Upravnega sodišča I U 1815/2014 z dne 27. 10. 2015, in prej četrtega tožnika A. – zdaj tožnika B., na sodbo Upravnega sodišča I U 1819/2014 z dne 15. 9. 2015, z navedbo, glede česa toženki sodišče v tej zadevi ni pritrdilo, in z navedbo, da bi dokaz, da je bil cilj sporazuma omejevanje konkurence, bila lahko le izkazana ugotovitev, da bi pogoje razpisa lahko zadovoljilo vsako podjetje s samostojno ponudbo, ni relevantno, ker gre v obravnavani zadevi za drugačno dejansko stanje oziroma drugačne ugotovitve toženke. Predvsem v obravnavani zadevi podjetja niso oddala skupne ponudbe ter očitek ne izhaja iz te okoliščine. Tožbeno sklicevanje tožnika C. na sodbo Vrhovnega sodišča X Ips 70/2010 z dne 15. 6. 2010 z navedbo, da je dovolj, da podjetje, ki naj bi skupaj z drugimi ravnalo usklajeno, dokaže obstoj okoliščin, ki dejstva, ki jih je ugotovila toženka, prikažejo v drugi luči, v kateri bi lahko razlago iz izpodbijane odločbe nadomestila tudi kakšna drugačna razlaga, pa ni utemeljeno zato, ker v obravnavani zadevi nesporno ne gre za očitek usklajenega ravnanja.

167. Poleg vsega zgoraj navedenega sodišče še izpostavlja, da je bil zadevni javni razpis (JN 1952/2010) objavljen 12. 3. 2010 na portalu javnih naročil Ministrstva za finance, dogovarjanja pa so po ugotovitvah toženke, katerim sodišče pritrjuje, med udeleženimi podjetji potekala že prej (od 5. 3. 2010 do 31. 5. 2010), torej še preden so bili lahko znani (vsi konkretni) pogoji razpisa.

168. Torej, kolikor tožniki razlagajo tudi, da naj bi bila njihova dogovarjanja le posledica razpisnih pogojev in se natančno sklicujejo na razpisno dokumentacijo, sodišče ocenjuje, da njihove tožbene razlage niso prepričljive, ker povod za začetek dogovarjanj po naravi stvari niso mogli biti pogoji razpisa, s katerimi so se lahko naslovniki seznanili, ko so bili objavljeni.

169. Na koncu sodišče odgovarja tudi na tožbeni očitek tožnika A., da naj bi bile navedbe toženke protispisne, ker je v 190. in 191. točki obrazložitve na 56. do 57. strani izpodbijane odločbe navedeno, da gre za izjave podjetij glede zmožnosti Skupine X., da aktivira dovolj avtobusov za prevzem trga, čeprav iz dokumentacije, na katero se sklicuje toženka, izhaja, da gre za izjavo zgolj tožnika C. Drži, da je napačna navedba toženke, da so tako trdila vsa podjetja, vendar pa je tožbeni očitek brez pomena za presojo toženke, ki ne temelji le na tej izjavi tožnika C., saj gre zgolj za enega od dodatnih argumentov. Zaradi tega izpodbijana odločba še ni obremenjena z (absolutno) bistveno kršitvijo določb postopka.

170. S tem je sodišče odgovorilo na vse pravno pomembne navedbe tožnikov. Do preostalih, ki na presojo v tem sporu ne morejo vplivati, pa se ni dolžno posebej opredeliti.

171. Sodišče ni sledilo dokaznim predlogom (zaslišanje prič oziroma strank, dodatni vpogledi v dokumente, postavitev izvedenca), ker odločilnih dejstev glede pravnega in gospodarskega okvira tožniki niso omajali že na ravni svojih trditev (ki jih predlagani dokazi ne morejo nadomeščati) in bi bilo dodatno zasliševanje nepotrebno. V zvezi z dokaznimi predlogi za postavitev izvedenca transportne, ekonomske oziroma druge ustrezne stroke, ki naj bi potrdil trditve tožnikov, da naj ne bi mogli kandidirati na drugih območjih, oziroma ki naj bi pojasnil, ali bi podjetje lahko kandidiralo tudi na katerem drugem koncesijskem območju, glede geografske pogojenosti, in kako bi kandidiranje na drugih koncesijskih območjih povečalo stroške in rizike, se sodišče strinja z razlogi toženke, da so ti dokazni predlogi nepotrebni, saj ne glede na to, na katerih koncesijskih območjih bi ali ne bi posamezen tožnik lahko nastopil kot koncesionar, ne sme sklepati omejevalnih sporazumov (315. točka obrazložitve na 88. strani izpodbijane odločbe). Relevantno dejansko stanje, ki ga je ugotovila in v izpodbijani odločbi navedla toženka, je za odločitev dovolj razjasnjeno in sodišče v pravilnost navedb toženke ne dvomi oziroma jih tožbene trditve niso v ničemer omajale.

172. Toženka je pravni in gospodarski okvir, v katerega je umeščen očitani omejevalni sporazum, preučila ustrezno in v skladu z uvodoma citirano sodno prakso, ter je omejevalni sporazum pravilno presodila tudi v tem kontekstu kot kršitev konkurenčnih pravil.

173. Drugi tožbeni ugovor je treba zato zavrniti.

D. 2. 3.Tretji tožbeni ugovor

174. Glede na to, da tožnikom ni očitan omejevalni sporazum po učinku, tožniki ne morejo biti uspešni z ugovori, da negativnih posledic za potrošnike in v razmerju do koncedenta naj ne bi bilo ter da bi morala toženka izvesti analizo cen na razpisu. Ti ugovori niso pravno relevantni.

175. Sodišče zato kot nepotrebnemu ni sledilo predlogu tožnika C., naj zasliši J.J., ki naj bi lahko izpovedal, kakšen bi bil vpliv ponujene cene posameznega prevoznika na koncedenta in končnega potrošnika, in dokaznemu predlogu tožnika A., naj postavi izvedenca prevozne, ekonomske ali druge ustrezne stroge, ki naj bi potrdil, da bi bila v primeru kandidiranja na drugih območjih ponujena cena višja, in kolikor temu predlogu tožnika A. ni sledila niti toženka, torej ne gre za (absolutno) bistveno kršitev določb postopka.

176. Z vidika cilja obravnavanega omejevalnega sporazuma in presoje v obravnavani zadevi zadostuje navesti, da je prirejanje postopka javnega razpisa škodljivo za potrošnike tudi kot davkoplačevalce, ki nosijo stroške višjih cen, konkretno pa sodišče meni, da je cena vozovnice, ki jo plača kupec, lahko le eden od elementov učinkovitosti in kakovosti prevozov v okviru gospodarske javne službe. Okoliščina, da sta obseg in kvaliteta storitev prisilno regulirana, še ne pomeni, da gre za nepomemben element pri presoji v obravnavani zadevi, saj je vprašanje obveznosti koncesionarja šele naslednji korak, ko je koncesija že podeljena oziroma ko ponudnik uspe na javnem razpisu. Že pred tem pa mora biti zagotovljen konkurenčni postopek in rezultat javnega razpisa je odvisen od tega postopka.

177. V zvezi s sklicevanjem tožnika C. na zadevo T-Mobile Netherlands in drugi26 je treba še dodati, da odločitev toženke s stališči Sodišča EU v tej zadevi ni v nasprotju. Sodišče EU je tam namreč navedlo, da ima usklajeno ravnanje protikonkurenčni cilj v smislu člena 81(1) ES, če bi zaradi vsebine in namena ter upoštevajoč pravni in gospodarski okvir, v katerega je umeščeno, lahko dejansko preprečevalo, omejevalo ali izkrivljalo konkurenco na skupnem trgu, da pa ni nujno, da je konkurenca dejansko preprečena, omejena ali izkrivljena, niti da obstaja neposredna zveza med tem usklajenim ravnanjem in potrošniškimi cenami. Prav tako je še navedlo, da ima izmenjava informacij med konkurenti protikonkurenčni cilj, če je na njeni podlagi mogoče odpraviti negotovost glede predvidenega ravnanja zadevnih podjetij.27 Tudi v obravnavani zadevi je toženka ugotovila, da bi omejevalni sporazum med tožniki lahko dejansko vplival na konkurenco na upoštevnem trgu in da so tožniki na podlagi izmenjave informacij odpravili negotovost pri oddaji ponudb na javnem razpisu.

178. Tretji tožbeni ugovor je treba zato zavrniti.

D. 2. 4.Četrti tožbeni ugovor

179. Četrti tožbeni ugovor se nanaša na očitano kršitev 101. člena PDEU (prej 81. člen PES).

180. Po sodni praksi se za uporabo 101. člena PDEU zahteva ugotovitev, da je učinek na trgovanje med državami članicami EU znaten in kar med drugim vključuje ustrezno analizo narave sporazuma in ravnanj, vrste blaga in storitev, ki so predmet sporazuma, ter položaja in pomembnosti relevantnih podjetij.28

181. Koncept znatnosti (the concept of appreciability) vpliva na trgovino med državami članicami EU se presoja v kontekstu konkretnega primera.29

182. Toženka očitek o kršitvi 101. člena PDEU opira v bistvenem na naslednje okoliščine (239. do 252. točka obrazložitve na 69. do 72. strani izpodbijane odločbe):

-obravnavani primer, tj. omejevalni sporazum, se nanaša na celotno ozemljeRepublike Slovenije – celotno območje države je bilo razdeljeno na 6koncesijskih območij, pri čemer da imajo omejevalni sporazumi, ki obsegajocelotno ozemlje ene države članice EU, po svoji naravi učinek okrepitvedrobitve trgov na nacionalni osnovi, kar ima za posledico zaviranjegospodarskega oziroma ekonomskega prepletanja na enotnem trgu EU,

-da so (bili) člani kartela vsa pomembnejša podjetja, ki se ukvarjajo z(avtobusnim) javnim linijskim prevozom potnikov v cestnem prometu inopravljajo večino javnih linijskih prevozov potnikov v cestnem prometu naozemlju Republike Slovenije, ki se opravljajo kot gospodarska javna služba,

-da imajo člani kartela pomemben položaj na upoštevnem trgu,

-da so bila v kartelu udeležena podjetja, ki so prisotna tudi na drugih trgih izvenRepublike Slovenije,

-razpis je bil mednarodni oziroma ni bil omejen samo na rezidente RepublikeSlovenije,

-možnosti alokacije virov tudi na ravni EU,

-da je bila trgovina prizadeta tudi zaradi potencialnega vpliva na morebitnemanjše avtoprevoznike, ki bi neuspešno iskali dogovor za sodelovanje kotmorebitni podizvajalci.

183. Po preučitvi izpodbijane odločbe in argumentov tožnikov sodišče ocenjuje, da je toženka v obravnavani zadevi utemeljila, zakaj je učinek omejevalnega sporazuma na trgovanje med državami članicami EU znaten, pri čemer je upoštevala naravo sporazuma in ravnanj ter upoštevala vrsto storitev, ki so predmet sporazuma, ter položaj in pomembnost relevantnih podjetij. Drugačnim tožbenim ugovorom sodišče kot neutemeljenim ne sledi.

184. Tudi v Obvestilu Komisije – Smernice o konceptu vpliva na trgovino, ki ga vsebujeta člena 81 in 82 Pogodbe (v nadaljevanju Smernice), je navedeno, da so horizontalni karteli, ki pokrivajo celotno državo članico EU, običajno sposobni že po svoji naravi (by their very nature) vplivati na trgovino med državami članicami, kar med drugim izhaja iz dejstva, da morajo podjetja, ki sodelujejo v kartelu v eni državi članici, običajno ravnati tako, da izključijo konkurente iz drugih držav članic. Če ne, in je s produktom, ki je predmet sporazuma, mogoče trgovati, kartel tvega konkurenco tujih podjetij. Tovrstni sporazumi imajo tudi že po svoji naravi občuten vpliv (appreciable effect) na trgovino med državami članicami EU glede na obseg trga, na katerega se nanašajo.30

185. Prav tako Smernice za sporazume o horizontalnem sodelovanju določajo, da ti lahko zlasti vplivajo na trgovino med državami članicami EU, če imajo učinke zaprtja trga (foreclosure effects) in je podjetjem iz drugih držav članic EU težje prodreti na nacionalni trg.31

186. Tožbene ugovore, češ da vpliv na notranji trg EU naj ne bi bil izkazan, sodišče glede na zgoraj navedeno kot neutemeljene zavrača. Za ugotovitev kršitve 101. člena PDEU ni nujno, da bi se dokazala dejanska škoda za trgovino. Ker koncept vpliva na trgovino vključuje (že) možne učinke, ni relevantna okoliščina, da je bil javni razpis razveljavljen; kot navedeno, treba je ugotoviti zmožnost omejevalnega sporazuma, da znatno vpliva na trgovino med državami članicami EU.

187. Pri tem sodišče opozarja, da je, kot določajo Smernice, pojem trgovine ali trgovanja (trade) širši koncept od zgolj tradicionalne izmenjave blaga in storitev, in zajema vsako čezmejno gospodarsko dejavnost (cross-border economic activity), vključno z ustanavljanjem (establishment) (glej 49. člen PDEU – vsebina oziroma obseg pravice do ustanavljanja – op. sodišča), saj ga je treba razumeti v kontekstu ciljev spodbujanja prostega pretoka blaga, storitev, oseb in kapitala znotraj EU (glej drugi odstavek 26. člena PDEU – op. sodišča). Kadar je konkurenčno podjetje izključeno iz trga ali obstaja tveganje, da bo do tega prišlo, to pomeni vpliv na konkurenčno strukturo (competitive structure) v EU in na gospodarske dejavnosti, s katerimi se to podjetje ukvarja.32

188. Tak pristop je po oceni sodišča upoštevala tudi toženka, kar je torej pravilno (241. točka obrazložitve na 69. strani izpodbijane odločbe in nato v nadaljevanju).

189. Prav tako sodišče opozarja, da je uporaba merila učinka na trgovino neodvisna od opredelitve upoštevnega geografskega trga.33

190. V zvezi s tožbenim očitkom, da naj ne bi toženka opredelila upoštevnega trga, zaradi česar naj bi bila njena presoja o kršitvi 101. člena PDEU neutemeljena, je treba navesti, da, prvič, to ne drži, saj je toženka, kot je sodišče že presodilo, v izpodbijani odločbi upoštevni trg dovolj natančno opredelila, in drugič, presoja znatnosti vpliva na trgovino med državami članicami EU tudi sicer ne terja nujno opredelitve upoštevnih trgov.34 Ta tožbeni očitek torej v nobenem pogledu ne zdrži pravne presoje.

191. V zvezi s tožbenim očitkom, da zgolj to, da je bila X. v lasti podjetja Veolia Transport Central Europe GmbH, samo po sebi ne izkazuje, da naj bi imelo očitano ravnanje vpliv tudi na skupni trg, je treba navesti, da to sicer drži, sama po sebi ta okoliščina še ne bi utemeljevala vpliva na skupni trg. Vendar v povezavi s preostalimi okoliščinami to brez dvoma konkretno izkazuje, da so tudi tuja podjetja ali mednarodne skupine podjetij (lahko) prisotni na slovenskem trgu. Tako toženka izpostavlja, da so bila v kartelu udeležena tudi podjetja, prisotna na drugih trgih zunaj Republike Slovenije. Toženka izrecno omenja še X. Europe (16. točka obrazložitve na 7. strani izpodbijane odločbe in 246. točka obrazložitve na 70. strani izpodbijane odločbe), kar brez dvoma kaže realno možnost, da očitani omejevalni sporazum, ki pokriva celotno območje države, pomeni oviro gospodarskim dejavnostim tudi tujih podjetij v EU za vstop na ta trg.35

192. Zato ni mogoče upoštevati tožbenih očitkov, češ da pogoji javnega razpisa podjetjem iz tujine naj ne bi omogočili prijave nanj in izvedbe potrebnih investicij. Takšne razlage po presoji sodišča ni mogoče sprejeti kot take, ki bi glede na prej navedeno v obravnavani zadevi lahko nasprotovala zaključkom toženke o obstoju možnosti vpliva sporazuma na trgovanje med državami članicami EU v smislu uporabe in presojane kršitve 101. člena PDEU. Toženka tudi posebej izpostavlja možnosti alokacije virov in sodelovanja podizvajalcev tudi na ravni EU (247. točka obrazložitve na 70. do 71. strani izpodbijane odločbe in 252. točka obrazložitve na 72. strani izpodbijane odločbe). In v zvezi z navedenimi tožbenimi očitki o možnosti sodelovanja tujih podjetij velja pripomniti, da je podjetje D. – zdaj tožnik B., v tožbi (12. stran) sam izrecno navedel trditev, da če bi se katero koli večje evropsko prevozno podjetje želelo prijaviti na razpis, da bi pa to s svojim voznim parkom brez težav lahko storilo, torej so navedbe tožnikov glede tega tudi kontradiktorne in jim ni mogoče slediti.

193. Sklep toženke, da so dogovori, ki so potekali med člani kartela, izključevali možnost, da bi katero od vpletenih podjetij (takratnih koncesionarjev) sodelovalo s katerim koli drugim podjetjem kot s člani kartela, kar pomeni tudi prepoved sodelovanja s tujim podjetjem (247. točka obrazložitve na 70. do 71. strani izpodbijane odločbe), ki ne bi bilo torej udeleženo v kartelu, je glede na ugotovljeno vsebino omejevalnega sporazuma logičen in očitno pravilen, torej nikakor ne očitno neutemeljen.

194. Brez pomena je tožbeni očitek, da je toženka podatke črpala iz odločbe Evropske komisije v zadevi presoje koncentracije Deutsche Bahn/Veolia Transport Central Europe, COMP/M.6818 iz leta 2004, kar naj ne bi moglo izkazovati aktivnosti lastnika, podjetja ... 6 let pozneje, v letu 2010. Toženka izrecno navaja v izpodbijani odločbi, da gre za pretekle okoliščine, in njena odločitev ne temelji samo na tem, torej ne gre za okoliščino, od katere bi bila lahko v celoti odvisna. Toženka npr. tudi izpostavlja, da je Skupina X. del skupine Y. oziroma Z., ki ima sedež v Nemčiji in da njegovi dogovori glede razpisa lahko znatno vplivajo tudi na obseg prometa, ki ga to podjetje ustvari v Republiki Sloveniji (246. točka obrazložitve na 70. strani izpodbijane odločbe). Sicer tožniki ne podajo nobenega pojasnila, kakšni pa naj bi bili (po njihovem mnenju) pravilni podatki za razliko od tistih, ki jih navaja toženka. Tudi iz tega razloga njihovim trditvam ne gre slediti.

195. Nadalje, kot že poudarjeno, za ugotovitev kršitve 101. člena PDEU zadostuje dokaz, da obstaja zadostna stopnja verjetnosti, da bi sporazum lahko neposredno ali posredno, dejansko ali potencialno vplival na blagovno menjavo med državami članicami EU,36 in po presoji sodišča ne more biti nobenega dvoma, da je toženka takšno verjetnost vpliva na trgovino izkazala že glede na obseg omejevalnega sporazuma ter obseg trga, na katerega se je nanašal, pomembnost članov kartela kot prevoznikov na upoštevnem trgu in obstoja (skupin) podjetij, ki opravljajo prevoze v več državah EU.

196. Tožbenih ugovorov v zvezi s tem, da se toženka v PRD z dne 13. 9. 2016 sklicuje na podatke o deležih prevozov glede na število dejansko prevoženih kilometrov, ki jih je posredovala DRSC, glede pravilnosti tega tolmačenja pa se tožnik A. ne strinja, ni mogoče upoštevati, saj PRD ni predmet tega spora, torej navedb v njem sodišče ne presoja. Tudi sicer pa ni jasno, v čem naj bi bili deleži prevozov napačno izračunani, ker da so v podatkih DRSC tudi podatki o številu kilometrov za družbe, v zvezi s katerimi je toženka postopek ustavila oziroma ga ne vodi, saj so podatki razdeljeni po posameznih prevoznikih, in poleg tega je treba upoštevati razlog, zakaj toženka postopka zoper nekatera podjetja več ne vodi, kar je sodišče že uvodoma pojasnilo. Sodišče tudi ne pritrjuje tožbenemu stališču, da naj bi bilo materialnopravno napačno utemeljevanje kriterija znanosti s sklicevanjem na delež, ki ga imajo prihodki iz naslova opravljanja dejavnosti javnega linijskega prevoza potnikov v strukturi celotnih prihodkov. S tem namreč niso v ničemer kršeni kriteriji presoje znatnosti vpliva na trgovino med državami članicami EU v smislu 101. člena PDEU.

197. Vsekakor tožniki konkretizirano ne izpodbijajo trditve toženke v 250. točki obrazložitve na 71. strani izpodbijane odločbe, da so (bili) člani kartela vsa pomembnejša podjetja, ki se ukvarjajo z (avtobusnim) javnim linijskim prevozom potnikov v cestnem prometu in opravljajo večino javnih linijskih prevozov potnikov v cestnem prometu na ozemlju Republike Slovenije, ki se opravljajo kot gospodarska javna služba.

198. Tožnik B. sicer ugovarja, češ da izpodbijana odločba v 245. točki obrazložitve zgolj ugotavlja in navaja, da so stranke postopka vsa pomembnejša podjetja, ki se ukvarjajo z (avtobusnim) javnim linijskim prevozom potnikov v cestnem prometu, česar naj ne bi toženka ustrezno analizirala, kar pa ne drži, saj je toženka glede na natančnejšo navedbo v zgoraj omenjeni 250. točki obrazložitve na 71. strani izpodbijane odločbe pridobila podatke o deležu prevozov s strani Ministrstva za infrastrukturo (glej tudi 72. točko obrazložitve na 22. do 23. strani izpodbijane odločbe), opira pa se tudi na podatke iz letnih poročil (245. točka obrazložitve na 70. strani izpodbijane odločbe in 251. točka obrazložitve na 71. strani izpodbijane odločbe). Kolikor tožnik B. izpostavlja v zvezi z navedbo toženke, da predstavljajo prihodki iz naslova opravljanja dejavnosti javnega linijskega prevoza potnikov za stranke izredno pomemben delež v strukturi celotnih prihodkov posameznih strank postopka, da zanj to ne drži, ker da znaša delež "le" 16,7 odstotkov, pa je treba pojasniti, da za ugotovitev kršitve s strani tožnika B. ni bistveno, kolikšen delež teh prihodkov velja prav zanj oziroma natančneje ocena, ali je ta večji ali manjši, pač pa v kontekstu presoje narave sporazuma kot celote v smislu ugotavljanja kršitve 101. člena PDEU zadostuje, da je bil tožnik B. udeleženec v očitanem sporazumu z navedenimi značilnostmi, in torej ni potrebno, da bi bil delež prihodkov v enaki meri visok tudi zanj.

199. Ugotovitve toženke dajejo tudi po oceni sodišča trdno podlago za sklep, da je ravnanje tožnikov v okoliščinah konkretnega primera lahko imelo vpliv na trgovino med državami članicami EU v smislu 101. člena PDEU in ta vpliv je bil znaten. Delitev trga je tudi posebno resna kršitev konkurenčnega prava, saj nasprotuje pravilom in najbolj temeljnim ciljem notranjega trga EU. Pogoji za uporabo 101. člena PDEU so izkazani in tožniki ne navajajo nobenih okoliščin, ki bi kazale na to, da bi lahko bilo v konkretnem primeru izjemoma drugače, kot že tudi po Smernicah praviloma velja v tovrstnih primerih, kot je stanje predmetne zadeve, kar se tiče vpliva na trgovino med državami članicami EU.

200. Sodišče sodi, da je ugotovitev toženke o kršitvi tožnikov 101. člena PDEU utemeljena. Toženka je pravno zadostno ugotovila, da so lahko očitana ravnanja tožnikov imela vpliv na trgovino med državami članicami EU.

201. Tudi četrti tožbeni ugovor je treba zato zavrniti.

E.Preostali tožbeni ugovori procesnopravne narave

E. 1.Glede izreka in obrazložitve izpodbijane odločbe

202. Tožnik A. še ugovarja, da naj bi bil izrek izpodbijane odločbe v nasprotju sam s sabo in z obrazložitvijo, zaradi česar naj bi bila podana bistvena kršitev določb postopka, saj da se odločbe ne da preizkusiti, toženka pa naj bi kršila tudi 22. in 25. člen Ustave. Navaja, da toženka ugotavlja, da je kršitev prenehala že 2. 7. 2010, vendar podjetjem kljub temu nalaga, da morajo, kolikor tega še niso storila, s kršitvijo nemudoma prenehati. Navaja, da se podjetjem v izreku izpodbijane odločbe očita, da so skupaj z družbami F. ter G. sklenila omejevalni sporazum, v obrazložitvi pa, da je bila sprememba in statusno preoblikovanje v družbo F. v sodni register vpisano šele pozneje, 19. 6. 2013, in sprememba firme v G. dne 14. 6. 2013. To naj bi pomenilo, da družbi z navedenima firmama, kot se omenjata v izreku izpodbijane odločbe, v kritičnem obdobju od 5. 3. 2010 do 2. 7. 2010 nista obstajali, zaradi česar naj bi bila izpodbijana odločba nepravilna in nezakonita. Navaja tudi, da toženka v izreku izpodbijane odločbe očitek omejevalnega sporazuma omejuje na sestanke oziroma dopisovanja po elektronski pošti v času od 5. 3. 2010 do 31. 5. 2010, v obrazložitvi pa navaja dokaze oziroma razloge iz obdobja pred tem. Zaradi tega naj bi bili ti razlogi nejasni in naj jih ne bi bilo mogoče preizkusiti.

203. Tožnik B. prav tako ugovarja, da se odločbe naj ne bi dalo preizkusiti. Enako kot tožnik A. navaja, da je v nasprotju z izrekom izpodbijane odločbe sklicevanje toženke na ravnanja, ki so se zgodila zunaj relevantnega obdobja in predstavljajo podlago za utemeljevanje kršitve. Navaja, da je izrek izpodbijane odločbe nerazumljiv, v notranjem nasprotju ter nepopoln, saj iz njega izhaja, da je kršitev ob izdaji odločbe prenehala, in hkrati, da morajo podjetja, kolikor tega še niso storila, s kršitvijo nemudoma prenehati. Navaja tudi, da izpodbijana odločba ne vsebuje obrazložitve glede njegove konkretne vloge v očitani kršitvi.

204. Sodišče tem tožbenim ugovorom ni sledilo. V okviru tožbenih navedb je pravilnost in zakonitost izpodbijane odločbe lahko preizkusilo.

205. V zvezi z 2. točko izreka izpodbijane odločbe, v kateri toženka podjetjem nalaga, da morajo s kršitvijo nemudoma prenehati, če tega še niso storila, je treba ugotoviti, da je ta obveznost skladna s prvim odstavkom 37. člena ZPOmK-1, ki določa, da toženka lahko izda odločbo o ugotovitvi obstoja kršitve 6. ali 9. člena tega zakona ali 101. ali 102. člena PDEU in od podjetja zahteva, da s kršitvijo preneha. Okoliščina, da je 2. 7. 2010 prišlo do razveljavitve javnega razpisa, pa na sam obstoj kršitve seveda ne vpliva. Iz tega torej sledi, da 2. točka izreka izpodbijane odločbe ne nasprotuje na tak način navedbi toženke, da se ugotovljena kršitev nanaša na obdobje od 5. 3. 2010 do 2. 7. 2010, ki bi terjal odpravo izpodbijane odločbe v 2. točki izreka, saj je podjetjem izrecno naloženo, da morajo prenehati s kršitvijo, če tega še niso storila. V skladu s tem pogojem je namreč enako upoštevana možnost, da so z ravnanji, ki predstavljajo kršitev, podjetja že prenehala.

206. Stališču tožnika A., da bi sprememba firme ali statusno preoblikovanje družb F. oziroma G. v konkretnem primeru lahko kakor koli vplivalo na pravilnost in zakonitost izpodbijane odločbe, kot to poskuša prikazati tožnik, ki se v tožbi celo sam sklicuje na to, kako je toženka te spremembe pojasnila, ni mogoče pritrditi. Glede na obrazložitev toženke v 13. do 15. točki obrazložitve na 6. do 7. strani izpodbijane odločbe v zvezi s tem ni nobenih nejasnosti in je toženka pravilno upoštevala dejansko stanje ob izdaji izpodbijane odločbe.

207. Tožbenim stališčem, češ da se toženka ne more sklicevati na ravnanja, ki so se zgodila zunaj relevantnega obdobja, prav tako ni mogoče pritrditi. Upravno sodišče je v zadevi I U 203/2015,37 na katero se sklicuje tožnik B., sicer res navedlo, da "pogodbe, sklenjene pred datumom začetka trajanja kršitve, ne morejo biti podlaga za utemeljevanje kršitve, navedene v izreku", kar pa je treba že glede na samo besedilo razumeti v kontekstu konkretnih okoliščin zadeve I U 203/2015, kjer je tudi sicer šlo za drugačen primer očitane kršitve, za zlorabo prevladujočega položaja. Bistvo navedenega stališča je namreč v tem, da toženka dokaže očitano kršitev, kot izhaja iz izreka odločbe. Iz tega nikakor ni mogoče že kar na splošno sklepati, da se toženka nikoli ne more sklicevati na dejstva (npr. na indice), ki so časovno gledano zunaj obdobja, v katerem je podjetju sicer očitana kršitev.

208. Da izpodbijana odločba vsebuje obrazložitev tudi glede konkretne vloge tožnika B. v očitani kršitvi, je sodišče že presodilo, torej niti v tem pogledu izpodbijani odločbi ni mogoče očitati nikakršnih nejasnosti.

E. 2.Glede pooblastil uradnih oseb

209. Tožniki ugovarjajo, da je pri vodenju upravnega postopka sodelovala uradna oseba, ki za to naj ne bi imela pooblastila oziroma ustreznega pisnega pooblastila.

210. Tožnik A. navaja, da je bilo uradni osebi mag. K.K. pooblastilo dano 18. 7. 2013, torej šele po tem, ko je bil v zadevi 6. 3. 2013 izdan PRD in 26. 6. 2013 njegova dopolnitev, kar je oboje pripravila mag. K.K., ki je tudi sicer v postopku pred tem opravljala dejanja. Pooblastilo je bilo dano do izdaje akta, s katerim se postopek pred toženko konča. Prvotna odločba v zadevi je bila izdana 30. 9. 2013, novega pooblastila za vodenje ponovljenega postopka po odpravi te odločbe s strani Upravnega sodišča za mag. K.K. pa v upravnem spisu ni. To naj bi pomenilo, da je postopek pred podelitvijo pooblastila z dne 18. 7. 2013, kot tudi ponovljeni postopek, vodila oseba, ki za to ni imela pooblastila direktorja.

211. Tožnika A. in B. navajata, da se je ob začetku ustne obravnave dne1. 12. 2015 kot uradna oseba, ki bo vodila obravnavo, predstavil mag. L.L., ki je pokazal pooblastilo z dne 1. 12. 2015, katerega podpisnik ni (bil) direktor toženke, temveč na podlagi posebnega pooblastila z dne 30. 11. 2015 M.M. Po pravni teoriji subdelegacija oziroma prenos zakonsko določene pristojnosti direktorja dati pooblastilo za vodenje postopka na drugega ni dopustna. S pooblastilom z dne 1. 12. 2015 se je mag. L.L. izkazal tudi na ustni obravnavi dne 3. 12. 2015. Pooblastilo z dne 1. 12. 2015 se nanaša na vodenje ustnih obravnav glede zaslišanja prič, ne pa tudi glede zaslišanja strank, kar se je izvajalo na ustni obravnavi dne 1. 12. 2015, ko je bil zaslišan direktor tožnika C. B.B. Na ustni obravnavi dne 1. 12. 2015 naj bi mag. L.L. sodeloval tudi na podlagi ustnega pooblastila mag. K.K., čeprav takšno pooblastilo lahko podeli le direktor. Na ustni obravnavi dne 3. 12. 2015 je mag. L.L. predložil še pooblastilo z dne 3. 12. 2015, ponovno podpisano s strani M.M., za vodenje ustnih obravnav tudi glede zaslišanja strank. Iz izjave direktorja N.N. z dne 7. 12. 2015 sicer izhaja, da naj bi imel mag. L.L. njegovo ustno pooblastilo že od 21. 10. 2015, vendar pa tako ustno pooblastilo naj ne bi bilo ustrezno in skladno z Uredbo o upravnem poslovanju, ki med drugim določa tudi obliko in objavo pooblastil uradnih oseb ter njihovo evidentiranje, poleg tega pa da bi moralo biti dano vnaprej.

212. Tožnik C. navaja, da bi moral imeti mag. L.L. pooblastilo za vodenje postopka do izdaje odločbe ali pa posebno pooblastilo direktorja za opravo posameznih dejanj v postopku – za ustno obravnavo. Navaja tudi, da bi moralo biti pooblastilo pisno, praviloma objavljeno na spletni strani toženke, poimensko in dano pred začetkom postopka, iz njega pa bi moralo jasno izhajati, kaj je vsebina pooblastila. Teh pogojev pooblastilo za mag. L.L. v trenutku izvedbe ustnih obravnav ni izpolnjevalo, kar naj bi pomenilo, da je bil iz tega razloga vsaj na prvi ustni obravnavi bistveno kršen postopek.

213. Prej tožnik D. oziroma zdaj tožnik B. navaja še, da mag. L.L. naj ne bi mogel voditi postopka, saj da lahko to počne samo en javni uslužbenec, ki izpolnjuje pogoje in ga pooblasti direktor. V konkretnem primeru je postopek zakonito vodila le mag. K.K., ki je tudi podpisana na izpodbijani odločbi. Navaja tudi, da direktor ne more istočasno prenesti pooblastil na dve osebi oziroma da bi bilo treba v tem primeru uporabiti pravila, ki veljajo za odločanje kolektivnih organov.

214. Sodišče tem tožbenim ugovorom ni sledilo.

215. Prvi odstavek 12.n člena ZPOmK-1 določa, da sta organa postopka odločanja o posamičnih zadevah v upravnem postopku senat in predsednik senata. Tretji odstavek 12.o člena tega zakona določa, da postopek do izdaje odločbe vodi javni uslužbenec, zaposlen v agenciji, ki izpolnjuje pogoje za vodenje postopka in ga za to pooblasti direktor, pri čemer javni uslužbenec, ki je vodil postopek, predloži senatu pisno poročilo in predlog odločbe. V skladu s tretjim odstavkom 30. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) pa velja, da če v pooblastilu ni omejitev, ima uradna oseba pravico opravljati vsa dejanja v postopku, razen pravice izdajati odločbe in take sklepe, s katerimi se postopek konča.

216. V zvezi z uradno osebo mag. K.K. je bilo po presoji sodišča s tem, ko ji je bilo dano pooblastilo št. 306-79/2010-99 z dne 18. 7. 2013, zadoščeno zakonski zahtevi po obstoju pooblastila za vodenje postopka, kot navedeno v pooblastilu.

217. Ne glede na to, da je mag. K.K. pripravila PRD, izdan 6. 3. 2013, in 26. 6. 2013 še njegovo dopolnitev (oziroma je sodelovala v postopku pri pripravi PRD), torej časovno gledano oboje pred datumom, navedenim na pooblastilu, je namreč s pooblastilom z dne 18. 7. 2013 tedanji direktor toženke N.N., v tem svojstvu prav tako podpisan na obeh dokumentih, odobril tudi sodelovanje mag. K.K. pri pripravi PRD z dne 6. 3. 2013 in dopolnitve z dne 26. 6. 2013.

218. Po mnenju sodišča ni nobenih pravnih ovir v ZPOmK-1 niti v drugih predpisih, da ta, iz obravnavanega pooblastila mag. K.K. izhajajoča upravičenost vodenja konkretnega postopka, ne bi učinkovala v smislu tega upravičenja tudi za nazaj (ex tunc) v tem postopku (brez omejitev za nazaj, torej kot odobritev). Namreč, pooblastilo je bilo dano pred izdajo izpodbijane odločbe ter je enako veljalo za vodenje postopka, ki je bil ponovljen po odpravi prejšnje odločbe z dne 30. 9. 2013 v upravnem sporu. Na slednje tudi ne more vplivati okoliščina, da je bilo v pooblastilu izrecno zapisano, da se nanaša na vodenje postopka do izdaje akta, s katerim se postopek konča. Tak akt namreč zdaj predstavlja nova, v predmetnem upravnem sporu izpodbijana odločba.

219. V zvezi z uradno osebo mag. L.L. je ugotoviti, da je pooblastilo št. 306-79/2010-251 z dne 1. 12. 2015 za vodenje ustnih obravnav glede zaslišanja prič podpisala M.M., zaposlena pri toženki, po pooblastilu tedanjega direktorja N.N., št. 020-1/2014-44 z dne 30. 11. 2015, kar je v pooblastilu z dne 1. 12. 2015 izrecno navedeno. Iz pooblastila M.M. z dne 30. 11. 2015 izhaja, da je bilo dano za čas odsotnosti direktorja od 30. 11. 2015 do 4. 12. 2015, za njegovo nadomeščanje. S pooblastilom št. 306-79/2010-259 z dne 3. 12. 2015, ki ga je prav tako podpisala M.M., pa je bil L.L. pooblaščen za vodenje ustnih obravnav tudi glede zaslišanja strank.

220. Načeloma sicer kaže pritrditi tožbenim stališčem v smislu, da morajo biti pooblastila uradnih oseb transparentna. Obstoj številnih različnih dokumentov o pooblastilih uradnih oseb, ne da bi obstajali objektivni razlogi za to, da je takšna praksa podeljevanja pooblastil potrebna oziroma razumno utemeljena, k temu ne prispeva, tudi ne z vidika učinkovite notranje organizacije in dela organa.

221. Vendar so kljub temu v konkretnem primeru neutemeljeni tožbeni ugovori, da naj ne bi imel mag. L.L. ustreznega pooblastila za vodenje ustnih obravnav 1. 12. 2015 in 3. 12. 2015 oziroma za vodenje upravnega postopka. Okoliščine, na katerih temeljijo ti tožbeni ugovori, pa so pravno irelevantne in se sodišče do njih posebej ne opredeljuje.

222. Bistvena upoštevna okoliščina je namreč ta, da je tedanji direktor toženke N.N. pisno podal izjavo (s pooblastilom) št. 306-79/2010-272 z dne 7. 12. 2015. Iz tega dokumenta pa med drugim nedvoumno in povsem jasno izhaja, kot trdi tudi toženka, da je mag. L.L. bil pooblaščen za vodenje postopka in da direktor izrecno odobrava vsa opravljena procesna dejanja, ki jih je do tedaj opravil mag. L.L. (na podlagi njegovega ustnega pooblastila in pooblastila M.M.). To v samem bistvu pomeni, kot je sodišče navedlo zgoraj v zvezi s pooblastilom mag. K.K., da iz pooblastila z dne 7. 12. 2015 za mag. L.L. izhajajoča upravičenost vodenja konkretnega postopka učinkuje v smislu tega upravičenja tudi za nazaj v tem postopku (brez omejitev za nazaj, torej kot odobritev), pri čemer je bilo pooblastilo tudi dano pred izdajo izpodbijane odločbe. Zakonski zahtevi po obstoju pooblastila mag. L.L. je torej bilo po presoji sodišča na ta način zadoščeno.

223. V zvezi s tožbenim stališčem, češ da direktor ne more istočasno prenesti pooblastil na dve osebi, saj da lahko pooblasti le enega javnega uslužbenca, sicer bi bilo treba uporabiti pravila postopka, ki so določena za kolektivne organe, je treba navesti, da je to stališče brez podlage. Predstojnik lahko v skladu s 30. in 31. členom ZUP pooblasti tudi več uradnih oseb in ni nujno, da upravni postopek vodi samo ena uradna oseba.

224. Sodišče predvsem tudi poudarja, da med strankami ni sporno, da sta mag. K.K. in mag. L.L. ves čas izpolnjevala pogoje za vodenje postopka v skladu z 31. členom ZUP. Izpodbijano odločbo je v skladu s prvim odstavkom 12.n člena ZPOmK-1 izdal senat toženke in podpisal direktor toženke kot predsednik senata. Iz tožbenih navedb ni razvidno oziroma tega tožniki argumentirano ne utemeljijo, kako naj bi zgolj zatrjevane okoliščine v zvezi s pooblastili teh dveh uradnih oseb sploh lahko vplivale na samo pravilnost in zakonitost izpodbijane odločbe v konkretni zadevi, torej glede na konkretne okoliščine. To bi šele lahko predstavljajo takšno kršitev določb postopka, ki bi bila bistvena (in zaradi tega upoštevna). Tudi zato je treba tožbene ugovore, vključno s sklicevanjem na Uredbo o upravnem poslovanju, zavrniti.

225. Do preostalih razlogov in dokazov, ki jih navajajo tožniki in se nanašajo na pooblastila uradnih oseb, se sodišče posebej ne opredeljuje, saj glede na gornjo presojo to ni potrebno, ker na odločitev ne morejo v ničemer vplivati. Izvedba dodatnih dokazov (zaslišanje prič) tudi ni potrebna, ker je dejansko stanje v zvezi s pooblastili uradnih oseb, relevantno za odločitev v tem sporu, povsem jasno že na podlagi navedb strank in podatkov iz upravnega postopka oziroma iz spisne dokumentacije. To velja tudi glede dokaznega predloga tožnika A., naj sodišče zasliši tajnico direktorja O.O., in kolikor temu predlogu ni sledila niti toženka, ne gre za vnaprejšnjo dokazno oceno, saj se toženka utemeljeno sklicuje na pisno izjavo direktorja N.N.

E. 3.Glede vodenja upravnega postopka ter pravice tožnikov do pregledadokumentov zadeve in do izjave

226. Tožnik A. ugovarja, da naj mu ne bi toženka omogočila vpogleda v dokumentacijo v spisu, na katero se opira v izpodbijani odločbi. Poleg tega naj bi toženka posameznike v zvezi s predmetom postopka vabila na sestanke, namesto da bi izvedla ustno obravnavo. O teh sestankih naj ne bi obvestila strank postopka, niti poteka sestankov zabeležila v zapisniku. Zaslišanim naj bi dala napačne pravne pouke, vabljeni na ustne obravnave pa da niso bili seznanjeni z dokumenti, ki so bili nato na ustnih obravnavah predmet obravnave. Nadalje še navaja, da je prišlo do bistvenih kršitev določb postopka zaradi neizvedbe dokaznih predlogov. Z navedenim naj bi prišlo do (absolutnih) bistvenih kršitev določb postopka (kršitve pravice do izjave, do obrambe in do pregleda dokumentov zadeve, kršitve 7. in 9. člena ZUP, 18. in 19. člena ZPOmK-1) ter kršitev 22. in 25. člena Ustave; kršena naj bi bila tudi pravica do poštenega postopka.

227. Tožnik B. ugovarja (absolutne) bistvene kršitve določb postopka oziroma tovrstne kršitve ZPOmK-1 in ZUP s tem, da naj bi toženka onemogočila neposredno izvajanje dokazov z zaslišanjem strank na izvedenih ustnih obravnavah, ker da je strankam nezakonito preprečila prisotnost pri zaslišanju drugih strank in izvrševanje pravice do zaslišanja stranke. Zaslišanim naj bi toženka dala napačne pravne pouke, ustne obravnave naj ne bi bile vodene zakonito, vabljeni na ustne obravnave pa da niso bili seznanjeni z dokumenti, ki so bili nato na ustnih obravnavah predmet obravnave.

228. Tožnik C. ugovarja kršitev načela kontradiktornosti, ker da ni imel možnosti sodelovati pri dajanju izjav dveh zaposlenih iz Skupine X., ki jih v izpodbijani odločbi navaja toženka. Kršitev načela kontradiktornosti pa ugovarja tudi zato (navedbe na 17. do 20. strani tožbe), ker da so bili zaslišani zakoniti zastopniki strank v postopku kot priče, ker naj bi toženka nezakonito onemogočila udeležbo pooblaščencu stranke na ustni obravnavi ter zakonitemu zastopniku, ne glede na njegovo pisno zahtevo, da je na obravnavi prisoten, in ker naj ne bi toženka ugodila dokaznim predlogom za zaslišanje prič.

229. Tožnik D. je ugovarjal – zdaj gre za ugovore tožnika B. –, da ga toženka o dejstvih in dokazih drugih strank postopka ni seznanila, saj da mu njihove vloge niso bile vročene, in kar naj bi predstavljajo kršitev pravice do izjave, s tem absolutno bistveno kršitev določb postopka. O tem njegovem ugovoru naj se ne bi toženka niti izjasnila, zaradi česar naj se ne bi dalo preizkusiti izpodbijane odločbe. Poleg tega naj ne bi toženka izvedla z njegove strani predlaganih dokazov o odločilnih dejstvih, in iz izjav dveh zaposlenih v Skupini X. ni razvidno, kdo jih je podal, zato njihove verodostojnosti ni mogoče preizkusiti oziroma se glede tega ni mogoče izjaviti. Tožnik je ugovarjal tudi kršitev 22. člena Ustave.

230. Sodišče tem tožbenim ugovorom ni sledilo.

231. Sodišče je v svoji praksi že poudarilo, da pravica pregleda dokumentov zadeve ni sama sebi namen in da posamezni dokumenti lahko (oziroma celo praviloma) vsebujejo poslovne skrivnosti oziroma zaupne podatke različnih podjetij in tudi glede razbremenilnih podatkov v upravnem spisu mora podjetje kolikor je mogoče opredeljeno zahtevati njihovo razkritje.38 Iz tega in ob upoštevanju načela sorazmernosti sledi sklep, da mora podjetje še tem bolj (a fortiori) utemeljeno pojasniti, zakaj želi oziroma zakaj je želelo pridobiti konkretne dokumente iz upravnega spisa, ki vsebujejo poslovne skrivnosti oziroma zaupne podatke. Eventualni očitki kršitev v upravnem sporu morajo konstituirati bistveno procesno kršitev, če naj jih sodišče sprejme kot utemeljene.

232. V tem smislu tudi Sodišče EU razlaga,39 da neposredovanje dokumenta pomeni kršitev pravice do obrambe le, če podjetje dokaže, da se je Komisija opirala na ta dokument za utemeljitev svojega očitka in da bi očitek bilo mogoče dokazati le s sklicevanjem na ta dokument. Če bi bili na voljo še drugi dokazi, s katerimi so se stranke seznanile, izločitev nepredloženega obremenilnega dokumenta kot dokaza ne bi vplivala na utemeljenost očitkov iz izpodbijane odločbe. Podjetje mora torej dokazati, da bi bil rezultat, do katerega je prišla Komisija v odločbi, drugačen, če bi moral biti dokument izločen kot obremenilni dokaz. Dovolj je, če podjetje dokaže, da bi lahko razbremenilne dokumente uporabilo pri svoji obrambi, in sicer da bi, če bi se nanje lahko oprlo v upravnem postopku, lahko uveljavljalo dokaze, ki ne bi bili skladni s sklepi, do katerih je prišla Komisija, in bi lahko tako kakor koli vplivali na njeno presojo v odločbi. Po stališču Sodišča EU40 pravica do vpogleda v spis pomeni, da mora Komisija zadevnemu podjetju dati možnost, da preuči vse dokumente v preiskovalnem spisu, ki bi bili lahko pomembni za njegovo obrambo, pri čemer k temu spadajo obremenilni in razbremenilni dokumenti, razen poslovnih skrivnosti drugih podjetij, internih dokumentov Komisije in drugih zaupnih podatkov.

233. Po zakonu velja, da stranke ne morejo pregledovati zaupnih podatkov in podatkov, ki se nanašajo na tajnost vira (druga in tretja alineja petega odstavka 18. člena ZPOmK-1). Toženka sicer lahko podjetju, proti kateremu se vodi postopek, razkrije podatke, ki so poslovna skrivnost, vendar le če presodi, da njihovo razkritje zaradi zagotovitve pravice do obrambe objektivno prevlada nad interesom varovanja teh podatkov kot poslovne skrivnosti, pri tem pa lahko tudi odloži pregled takih podatkov, vendar ne dlje kot do vročitve PRD (sedmi odstavek 18. člena ZPOmK-1).

234. Prav tako Uredba o postopku odpustitve in znižanja globe storilcem, ki so udeleženi v kartelih, v prvem odstavku 6. člena določa, da se prijava šteje za poslovno skrivnost in da lahko toženka razkrije podatke in dokaze iz prijave zgolj podjetju, zoper katerega se vodi postopek ugotavljanja kršitve, po izdaji PRD in v skladu s sedmim odstavkom 18. člena ZPOmK-1. To pomeni, da tudi v tem primeru veljajo že omenjene zakonsko predpisane omejitve.

235. Ob upoštevanju takšne normativne ureditve stališče tožnika A., da naj bi zakrita identiteta podpisnikov dveh izjav zaposlenih iz Skupine X. in na posameznih delih zakriti ti dve izjavi ("prvi zaposleni" in "drugi zaposleni" – 94. in 95. točka obrazložitve na 32. do 34. strani izpodbijane odločbe; dok. št. 306-79/2010/89), delno zakrita različica vloge Skupine X. z dne 8. 4. 2013 (dok. št. 306-79/2010/89) in njej priložena dokumentacija ter delno zakrita vsebina računov odvetnice P.P. (zakriti zneski storitev, kot razvidno iz dok. št. 306-79/2010/89), v konkretnem primeru že kot tako lahko vplivalo na njegovo pravico do obrambe oziroma do izjave (19. člen ZPOmK-1), ni konkretizirano in zato tudi ni utemeljeno, pri čemer sodišče še dodaja, da zgolj s tožbenim ugovorom, češ da iz izjav dveh zaposlenih v Skupini X. ni razvidno, kdo jih je podal, tudi ni mogoče uspešno ugovarjati oceni toženke glede dokazne vrednosti teh izjav.

236. Tožbena izvajanja spregledajo, da je tako v postopku pred toženko kot v postopku sodnega varstva treba v načelu varovati zaupne podatke, kot je v sodni praksi že omenilo tudi Vrhovno sodišče.41 Zato niso ne prepričljiva ne pravno utemeljena, saj že na prvi pogled v bistvenem izhajajo iz povsem napačne, nasprotne predpostavke. Nezaupne različice vlog oziroma omejitev dostopa do zaupnih podatkov še ne morejo a priori predstavljati kršitve načela kontradiktornosti.42 Za uresničevanje pravice do izjave je v prvi vrsti bistvena seznanitev strank z dokazi oziroma z njihovo vsebino v takem obsegu, kot gre za podatke, na katere toženka konkretno opira svojo odločitev. Sodišče pa ni ugotovilo, da se tožniki o pravno odločilnih dejstvih in okoliščinah, na katerih temelji izpodbijana odločba, ne bi mogli izjaviti. Tožnik A. z ničemer ne prikaže, da bi lahko bilo v konkretnem primeru kakor koli drugače oziroma da bi, če bi se seznanil z omenjenimi dokumenti v izvirnih – zaupnih različicah, to lahko vplivalo na odločitev toženke, ki je npr. v obrazložitvi izpodbijane odločbe (91. točka na 31. strani) sama izrecno upoštevala, da sta se izjavi zaposlenih iz Skupine X. v upravnem spisu nahajali v nezaupnih različicah. Po presoji sodišča glede na očitke toženke tudi ne drži, da bi bili delno zakriti dokumenti nerazumljivi in da bi lahko bila zaradi tega kakor koli omejena pravica tožnikov do izjave. Nenazadnje na to povsem jasno kaže že sama vsebina in obseg navedb tožnikov v postopku pred toženko.

237. V zvezi z ugovorom tožnika A., da toženka v izpodbijani odločbi ni obrazložila, ali šteje, da gre za poslovne skrivnosti v vlogah podjetij ..., ... in B. (trditve v 26. točki na 11. strani tožbe), katerih vsebina je bila delno zakrita, in da toženka v izpodbijani odločbi ni obrazložila tehtanja med pravico do varstva poslovnih skrivnosti in pravico do izjave, je treba spomniti, da je v postopkih po ZPOmK-1 praviloma običajno, da so v vlogah podjetij prekriti podatki, ki po mnenju zadevnega podjetja predstavljajo poslovno skrivnost, in zadevno podjetje, tj. podjetje, na katerega se nanašajo podatki, je tisto, ki zatrjuje, da določen dokument vsebuje zaupne podatke (glej šesti odstavek 18. člena ZPOmK-1). Tožnik A. ne navaja v tožbi (26. točka na 11. strani), da bi v postopku pred toženko podal konkretizirane ugovore v zvezi z dostopom do navedenih dokumentov (tj. vlog drugih podjetij), torej je treba njegov ugovor o pomanjkljivi obrazložitvi izpodbijane odločbe zavrniti. Iz uradnega zaznamka št. 306-79/2010-385 z dne 6. 10. 2015, ki ga omenja tožnik, izhaja le to, da mu je bil omejen vpogled v tri zaupne dokumente, ki predstavljajo komunikacijo z Evropsko Komisijo, in štiri dokumente, glede katerih pa je bil vpogled po navedenem v uradnem zaznamku odložen do pridobitve nezaupnih različic s strani strank. Sicer pa tožnik v tožbi sam navaja, da je toženka pojasnila, da gre za vloge, s katerimi se podjetja branijo pred njenimi očitki in da se zato drugih strank postopka ne tičejo, torej tožnik ne more hkrati ugovarjati pomanjkljive obrazložitve in kar predstavlja dopusten razlog, zakaj prevladajo interesi varovanja zaupnih podatkov. Tožnik ne pojasni, konkretno zakaj bi sploh prevladal njegov interes po razkritju celotnih dokumentov, ki jih navaja. Glede tega je sklicevanje na sodbo Vrhovnega sodišča G 9/2012 z dne 26. 11. 2013 brezpredmetno.

238. Tožbeni očitek, češ da ne drži, da je toženka izjave dveh zaposlenih iz Skupine X. obravnavala le kot trditve, saj da jih je v resnici štela kot dokaz, je pravno irelevanten, saj ni jasno, kako naj bi to utemeljevalo kakšno bistveno postopkovno kršitev. V vsakem primeru mora namreč veljati načelo proste presoje dokazov (10. člen ZUP) in sodišče je opravilo preizkus dokazne ocene toženke.

239. Očitek tožnika C., ki ga smiselno navaja tudi tožnik A., da naj bi bilo kršeno načelo kontradiktornosti, ker da ni imel možnosti sodelovati pri dajanju navedenih izjav zaposlenih iz Skupine X., ni utemeljeno. Izjavi predstavljata del dokumentacije iz programa prizanesljivosti in ne gre za položaj, ko bi imeli "skesanci" položaj priče oziroma ko bi šlo za zaslišanje prič, kot to brez podlage navaja oziroma poskuša prikazati tožnik C. Njegovo sklicevanje na prakso Ustavnega sodišča v zvezi z zaslišanji obremenilnih prič v kazenskih postopkih je v konkretnem primeru irelevantno. Kršitve ZUP, ZPOmK-1 in Ustave (22. in 25. člen) torej ne morejo biti podane.

240. V zvezi s sklicevanjem tožnika A. na vloge podjetja X. oziroma X., povzete v 90. do 108. točki obrazložitve na 31. do 38. strani izpodbijane odločbe, je treba ugotoviti, da gre v tem delu za dokumentacijo, ki jo je toženka pridobila v okviru programa prizanesljivosti od podjetij F. ter G. Glede na to, da tožnik A. preprosto našteva posamezne dokumente in razlaga, kateri naj bi se nahajali v upravnem spisu, kateri pa ne (glede na popis spisa), in v kolikšni meri naj bi bili določeni dokumenti zakriti (nezaupne različice vlog), tožnik A. ne more uspešno utemeljevati zatrjevane kršitve pravice do pregleda dokumentov zadeve oziroma kontradiktornosti postopka. Tudi sicer toženka v 90. do 108. točki obrazložitve izpodbijane odločbe, na kar se sklicuje tožnik v tožbi (ko nedoločno navaja, da gre "zlasti" za ta del obrazložitve odločbe), le povzema vsebino določenih dokumentov, in ni na sodišču, da bi na podlagi splošnih tožbenih navedb na tem mestu ugotavljalo, če in kako toženka svojo odločitev v nadaljevanju opira na vse dokumente, omenjene v 90. do 108. točki obrazložitve izpodbijane odločbe. Sodišče presoja izpodbijani akt v okviru tožbenih navedb (58. člen ZPOmK-1).

241. V zvezi s trditvami tožnika A., da je toženka posameznike v zvezi s predmetom postopka vabila na sestanke, namesto da bi izvedla ustno obravnavo, in da o teh sestankih naj ne bi obvestila strank postopka niti poteka sestankov zabeležila v zapisniku, je treba navesti, da bi moral tožnik konkretno zatrjevati, da bi se izpodbijana odločba opirala na določena (konkretna) dejstva in dokaze, glede katerih mu pred izdajo izpodbijane odločbe ni bila dana možnost izjave, da bi lahko bile te trditve pravno upoštevne v smislu eventualnih bistvenih procesnih kršitev. Ali pa bi moral tožnik konkretno zatrjevati, kako so te okoliščine lahko imele vpliv na pravilnost izpodbijane odločbe kot bistvene procesne kršitve. Takšnih trditev pa tožnik ne navaja.

242. Kolikor tožnik A. vendarle omenja elektronsko sporočilo direktorja podjetja N. d.o.o., poslano 16. 11. 2009 tedanjemu ministru za promet, iz 322. točke obrazložitve na 90. strani izpodbijane odločbe jasno izhaja, tako pa potrjuje tudi spisna dokumentacija (dok. št. 306-79/2010-18, zap. št. 14), da gre za dokument, ki ga je toženka pridobila v okviru preiskave pri podjetju D. Da bi morala toženka direktorja podjetja N. d.o.o. še dodatno zasliševati, da bi bilo zaradi tega zadoščeno kontradiktornosti postopka, se ni mogoče strinjati. Ta tožbeni ugovor je povsem pavšalen. Tožnik namreč ne izpodbija ugotovitve toženke, da so vse stranke postopka že predhodno razpolagale z navedenim dokumentom, tudi sicer pa jim je bila dana možnost vpogleda v upravne spise. In nadalje, kolikor tožnik nasprotuje navedbi toženke v 323. točki obrazložitve na 90. strani izpodbijane odločbe, da je očitke o zavrnitvi sodelovanja s podjetjem M. d.o.o. oprla na tam navedene dokumente, in trdi, da jih je v resnici oprla na podatke iz razgovora, ki ga je, kot navaja, opravila v odsotnosti strank postopka s predstavnikoma podjetja O. d.o.o. R.R. in S.S., sodišče ugotavlja, da gre za ugovor, ki je brez vsakršne podlage. Kot pojasnjuje toženka v 323. točki obrazložitve na 90. strani izpodbijane odločbe, že npr. iz odgovora podjetja O. d.o.o. (dok. št. 306-79/2010-64) na zahtevo toženke za posredovanje podatkov izhaja (2. stran dopisa), da po trditvah tega podjetja (med drugim) tožnik A. ni želel sodelovati s podjetjem M. d.o.o. Sicer pa je bil tožniku pred izdajo izpodbijane odločbe vročen v izjavo tudi uradni zaznamek z dne 3. 12. 2012 o sestanku z R.R. in S.S. (seznanitev z uradnimi zaznamki, dok. št. 306-79/2010-114).

243. Kolikor tožnik A. ugovarja, da gre za absolutno bistveno kršitev postopka in kršitev 22. člena Ustave, ker da na sestanek 6. 12. 2012 pri toženki s predstavnikom podjetja N. d.o.o. ni bil vabljen oziroma o njem obveščen, sodišče sodi, da je tožbeni ugovor očitno brez vsake osnove, saj tožnik niti ne trdi, da bi se toženka sploh kakor koli opirala na kakšno dejstvo, ki naj bi bilo ugotovljeno na tem sestanku.

244. Zavrniti je treba tožbene ugovore tožnika A., da naj bi toženka v zvezi z dopisom podjetja N. d.o.o. v 236. točki na 68. strani izpodbijane odločbe napačno navajala razloge. Tudi če je elektronsko sporočilo nastalo 16. 11. 2009, to še ne pomeni, da se je obdobje do 12. 3. 2010, ko je bil objavljen razpis, tako spremenilo, da bi bilo irelevantno za postopek. Gre zgolj za čas slabih 4 mesecev.

245. Prav tako se ni mogoče strinjati niti z ugovori tožnika A. glede tega, da je toženka izvedla sestanek s predstavnikoma Ministrstva za infrastrukturo, mag. J.J. in mag. T.T., ki ju je predlagal kot priči, pri tem pa da je zavrnila ta dokazni predlog kot nepotreben, kar je za tožnika sporno. Tožnik v tožbi ne navaja nobene okoliščine, ki bi lahko izpodbila utemeljitev toženke v 325. točki obrazložitve na 90. do 91. strani izpodbijane odločbe, da zaslišanje mag. J.J. in mag. T.T. kot prič ni bilo potrebno, ker iz nobenega dokumenta ni bilo razvidno, da bi se udeleževala spornih sestankov na sedežu podjetja J. oziroma da bi mag. J.J.osebno sodeloval pri dogovorih glede prijave na razpis, da bi se udeleževal spornih sestankov, da bi lahko pričal o njihovi vsebini, kdaj, kje in kolikokrat so bili izvedeni ipd.. K temu je dodati, da v nasprotju s tem, kar trdi tožnik, v uradnem zaznamku z dne 10. 5. 2013 (seznanitev z uradnimi zaznamki, dok. št. 306-79/2010-114) ni navedeno, da je bilo na sestanku tega dne govora o koncesijah za leto 2009 in 2010.

246. Zavrniti je treba ugovore tožnika C., da naj bi prišlo do kršitve načela kontradiktornosti, ker da so bili pred toženko zaslišani zakoniti zastopniki strank v postopku kot priče (namesto kot stranke), in tožbene ugovore tožnika A. in B., da naj bi bila podana nezakonitost, ki terja odpravo izpodbijane odločbe, ker je toženka vodila zaslišanja zakonitih zastopnikov kot zaslišanja prič.

247. V povezavi s tem tožnika A. in B. razlagata, kako je toženka po njunem stališču zakonite zastopnike strank zasliševala nezakonito kot priče in da zaslišanim ni bil dan ustrezen pravni pouk kot pričam (glede na to, da je šlo za zakonite zastopnike), toženka pa naj jih tudi ne bi, kot dodaja tožnik A., pravilno vabila na ustne obravnave, ker da jih je vabila kot priče. Tožnik C. se posebej sklicuje na 16. člen ZPOmK-143 in tretji odstavek 27. člena tega zakona,44 iz katerega po njegovem mnenju izhaja, da direktor kot zastopnik podjetja, proti kateremu se vodi postopek, ne more biti priča v tem postopku, saj da bi lahko z odgovori posredno priznal kršitev ZPOmK-1 ali 101. ali 102. člena PDEU. Pri tem dodaja, da glede na 181. člen ZUP odgovora v takšnem primeru ne more odreči.

248. Najprej kaže ugotoviti, da ZUP ne prepoveduje zaslišanja zakonitega zastopnika podjetja (pravne osebe) kot priče (fizične osebe). Zaslišanje oziroma izjava stranke (188. člen ZUP) ni isto kot zaslišanje priče (181. do 187. člen ZUP) in na splošno bi moralo veljati, da če poda izjavo zakoniti zastopnik pravne osebe prav v tem svojstvu, gre za izjavo pravne osebe, če pa jo poda kot fizična oseba, gre lahko za izjavo priče.45

249. Po presoji sodišča toženka s tem, ko je zakonite zastopnike pravnih oseb zasliševala kot priče in jih ni obravnavala kot stranke, ni storila takšne postopkovne kršitve, ki bi bila bistvena, torej ki bi v okoliščinah konkretnega primera (lahko) kakor koli vplivala na pravilnost in zakonitost odločitve toženke v zadevi.

250. Namreč, v primeru zaslišanja stranke, torej pridobitve izjave stranke kot dokaza v smislu 188. člena ZUP, velja, da stranka poda izjavo pod kazensko in materialno odgovornostjo, če bi dala krivo izjavo (tretji odstavek 188. člena ZUP), in na drugi strani, priča mora govoriti resnico, sicer jo lahko doletijo posledice krive izpovedbe (prvi odstavek 185. člena ZUP). V tem pogledu torej ni mogoče najti takšnih kvalitativnih razlik med enim in drugim položajem, ki bi lahko v okoliščinah obravnavane zadeve predstavljale oziroma povzročile že bistveno postopkovno kršitev, zlasti pa ne uveljavljano kršitev načela kontradiktornosti. Načelo zaslišanja stranke po 9. členu ZUP je treba namreč razlikovati od izjave stranke kot dokaznega sredstva po 188. členu ZUP.

251. Kar zadeva tretji odstavek 27. člena ZPOmK-1, ki v preiskovalnem postopku pri zahtevi za posredovanje podatkov opredeljuje t. i. privilegij zoper samoobtožbo v postopku pred toženko, s tem ko določa, da podjetje ni dolžno priznati kršitve, oziroma kar zadeva pravico privilegija zoper samoobtožbo v smislu elementa pravice do obrambe, sodišče meni, da pravna ureditev tako zaslišanja priče kot izjave stranke po ZUP s to določbo oziroma s pravico privilegija zoper samoobtožbo v smislu elementa pravice do obrambe, ni v nasprotju. Tretji odstavek 27. člena ZPOmK-1 v vsakem primeru predstavlja specialnejšo določbo v preiskovalnem postopku pred toženko. Pri zaslišanju prič pa ZUP v 183. členu tudi že na splošno določa, da lahko v določenih primerih priča odreče pričanje oziroma je te dolžnosti odvezana – med drugim, če bi sebe spravila v občutno premoženjsko škodo ali pa v kazenski pregon, ali o posameznih dejstvih, če navede za to tehtne razloge.

252. Povsem splošne tožbene navedbe tožnika C., da naj bi "iz vprašanj in odgovorov, vsebovanih v zapisniku o ustni obravnavi 1. 12. 2015 ter drugih zapisnikih" izhajalo, da so direktorji strank podali odgovore "s katerimi bi se v bistvu lahko priznavalo kršitve", ni mogoče preizkusiti in ji že zato ni mogoče slediti.

253. Tožnik bi moral, da bi lahko utemeljeval eventualno kršitev privilegija zoper samoobtožbo v postopku pred toženko, v tožbi vsaj opredeljeno navesti in argumentirano pojasniti, v podajo katerih odgovorov (navedb) naj bi bil s strani toženke prisiljen v smislu prisiljenega priznanja kršitve.

254. Sodišče ne sprejema trditev tožnika C., da naj bi prišlo do kršitev načela kontradiktornosti oziroma do bistvenih procesnih kršitev v zvezi z zatrjevanimi okoliščinami o tem, da direktorji nekaterih strank niso smeli biti prisotni pri zasliševanju prič, da naj bi bil direktorici podjetja K. A.A. dan napačen pravni pouk in da toženka ni ugodila njegovemu predlogu za preložitev ustne obravnave 18. 2. 2016, ki se je nato ni mogel udeležiti niti njegov pooblaščenec. To so pavšalni ugovori, iz katerih ni mogoče razbrati, konkretno kako naj bi prišlo do bistvenih procesnih kršitev oziroma do kršitev načela kontradiktornosti, saj tega tožnik C. z ničemer ne pojasni (npr. zgolj to, da toženka ni ugodila njegovemu predlogu, naj prestavi ustno obravnavo, še ne pomeni samo po sebi, da je prišlo pri izdaji izpodbijane odločbe do kršitve načela kontradiktornosti oziroma do kršitve 19. člena ZPOmK-1). Sicer pa tožniki konkretizirano niti ne izpodbijajo navedb toženke v 312. točki obrazložitve na 86. strani izpodbijane odločbe, da so bile stranke na obravnavah zastopane bodisi po zakonitih zastopnikih bodisi po pooblaščencih, večinoma pa celo oboje, in da so imele možnost zahtevati soočenje in postavljati vprašanja drugim zakonitim zastopnikom strank v postopku, če so to želele.

255. Posega v svoj pravni položaj podjetje tudi ne more utemeljevati zgolj z očitki, ki se nanašajo izključno na ravnanja toženke v razmerju do drugih podjetij, tj. do drugih strank postopka.

256. Na trditev tožnika C., da toženka ni odgovorila na njegovo vlogo z dne 12. 2. 2016, v kateri je zatrjeval kršitev načela kontradiktornosti, je treba odgovoriti, da tožnik C. ne pojasni, na katere navedbe iz te njegove vloge toženka ni odgovorila (niti) v izpodbijani odločbi. Torej trditev sodišče ne more preizkusiti in lahko na tem mestu le doda, da se je glede izvedbe ustnih obravnav in pravice do zaslišanja stranke toženka posebej opredelila v 305. in nasl. točkah obrazložitve na 85. in nasl. straneh izpodbijane odločbe.

257. Zavrniti je treba ugovore tožnika B. v zvezi z zatrjevanimi nepravilnostmi pri izvedbi ustnih obravnav. Tožnik B. že s svojimi tožbenimi navedbami (ki jih predlagani dokazi ne morejo nadomeščati) z ničemer konkretizirano ne pojasni, da bi glede na vse ostale izvedene dokaze, na podlagi katerih je toženka gradila zaključke o odločilnih dejstvih, o katerih se je sodišče že opredelilo, lahko kakorkoli privedlo do drugačne ugotovitve dejanskega stanja to, da bi bila zakonita zastopnika drugih dveh podjetij (direktorica podjetja K. A.A. in direktor podjetja D. F.F.) navzoča na zaslišanju na ustni obravnavi dne 1. 12. 2015. Enako velja glede (sicer že tako splošnega) tožbenega očitka, da naj ne bi toženka omogočila prisotnosti (vseh) strank pri zaslišanjih. Tožnik ne zatrjuje, da bi npr. določena zaslišana oseba izpovedala nekaj, kar bi bilo zanj obremenilno, in da se glede tega ne bi imel možnost izjaviti. Prav tako tožnik konkretno ne pojasni, kako naj bi zatrjevane okoliščine nepravilne izključitve javnosti ustne obravnave,46 navedba po njegovem mnenju napačnega pravnega pouka pred zaslišanji,47 zahteva uradne osebe, da mora podati zahtevo za izločitev uradne osebe posebej pisno in ne ustno na zapisnik, opozorila uradne osebe njegovemu odvetniku, naj preneha z motenjem reda na ustni obravnavi,48 in zatrjevane nepravilnosti vodenja zapisnika49 sploh lahko vplivale na pravilnost izpodbijane odločbe. Same po sebi pa tudi ne morejo pomeniti že absolutnih bistvenih kršitev določb postopka oziroma kršitve načela kontradiktornosti po 19. členu ZPOmK-1. Obširno sklicevanje tožnika na določbe ZPOmK-1 in ZUP je v tem pogledu brezpredmetno. In tudi ob predpostavki, da bi se sprejelo tožbeno trditev, da uradna oseba mag. L.L. ni želel vključiti posameznih izjav v zapisnik, so pač imele stranke možnost na zapisnik podati svoje pripombe (78. člen ZUP).

258. Prav tako v zvezi z očitano kršitvijo 158. člena ZUP, ki jo poleg tožnika B. ugovarja tudi tožnik A. in ki določa, da če je za obravnavanje na ustni obravnavi potrebno, da povabljeni poznajo določene dokumente (ali predmete ipd.), jim jih je treba dati na vpogled hkrati z razpisom obravnave, v vabilu na obravnavo pa navesti, kdaj in kje si jih lahko ogledajo, sodišče poudarja, da zgolj s tem, ko tožnika povzemata navedeno določbo in trdita, da toženka vabljenih ni vnaprej seznanila z "dokumenti", ki da so bili predmet obravnave na "navedenih ustnih obravnavah", ne moreta uspešno utemeljiti nobene bistvene kršitve določb postopka. Tožbeni ugovor ostane na ravni splošnega, brez npr. konkretne navedbe, glede katerih dokumentov naj ne bi imel tožnik možnost izjave pred izdajo izpodbijane odločbe zaradi takšnega ravnanja toženke. Torej ta očitek ni utemeljen.

259. Kot neutemeljene je treba zavrniti še tožbene očitke, da naj bi bilo kršeno načelo kontradiktornosti tudi zato, ker naj ne bi toženka zaslišala predlaganih prič oziroma izvedla predlaganih dokzaov. Kršitev načela kontradiktornosti bi povzročila zavrnitev takih dokazov, s katerimi se dokazujejo dejstva, ki so odločilna,50 in tožnik mora, če uveljavlja tak tožbeni razlog, dovolj opredeljeno navesti, da bi se dokazni predlogi nanašali na takšna (odločilna) dejstva.51 Sodišče je pri obravnavi tožbenih ugovorov v zvezi s posameznimi očitki toženke že presodilo, so se imeli tožniki možnost izjaviti o vseh odločilnih dejstvih oziroma da so to možnost tudi izkoristili, in potrdilo dokazno oceno toženke.

260. Glede izjave mag. J.J. je toženka v 325. točki obrazložitve na 90. do 91. strani izpodbijane odločbe konkretno utemeljila, zakaj zaslišanje te osebe glede na vsebino njene izjave ni (bilo) potrebno oziroma primerno za ugotavljanje odločilnih dejstev. Razlagi toženke sodišče sledi. Neupoštevne so splošne tožbene trditve, da bi bilo treba mag. J.J. še dodatno zaslišati za ugotovitev odločilnih dejstev, ob tem, ko je sodišče že presodilo, da je toženka izvedla vse pravno odločilne dokaze.

261. Trditve tožnika C. glede zahteve za izločitev uradnih oseb mag. K.K. in mag. L.L., ki se nanašajo na njuno pristranskost, pa niso predmet tega upravnega spora. Zoper sklep, s katerim toženka zavrne zahtevo za izločitev uradne osebe, je zagotovljeno sodno varstvo v upravnem sporu s samostojno tožbo.

262. Navedba tožnika A., češ da toženka nima zakonske podlage, da bi od strank postopka zahtevala predložitev pisnih izjav prič, je pravno zgrešena. ZPOmK-1 v 21. členu izrecno določa, da toženka odloči brez ustne obravnave, razen če uradna oseba presodi, da je ta potrebna zaradi razjasnitve ali ugotovitve odločilnih dejstev. ZUP pa določa, da se kot dokaz lahko uporabi vse, kar je primerno za ugotavljanje stanja zadeve in kar ustreza posameznemu primeru (drugi odstavek 164. člena) ter da o tem, ali je treba kakšno dejstvo dokazovati ali ne, odloča uradna oseba, ki vodi postopek, in sicer glede na to, ali utegne to dejstvo vplivati na odločitev o zadevi (prvi odstavek 165. člena). Kot pojasnjuje toženka (314. točka obrazložitve na 87. strani izpodbijane odločbe), je bilo v PRD (ponovni postopek) navedeno, da v primeru, če stranka v izjavi predlaga izvedbo dokazov, ki jih je potrebno izvesti na ustni obravnavi, jo toženka poziva, da predloži pisno izjavo priče, na podlagi katere bo mogoče oceniti, ali je ustna obravnava še potrebna. To je tudi v skladu s tem, da se dokazi izvedejo praviloma potem, ko se ugotovi, kaj je v dejanskem pogledu sporno ali kaj je sploh treba dokazati (prvi odstavek 165. člena ZUP).

263. Splošne in nekonkretizirane, torej neupoštevne so navedbe tožnika A. o tem, da toženka ni zaslišala predlaganih prič in se do teh dokaznih predlogov ni ustrezno vsebinsko opredelila oziroma njeni razlogi naj ne bi bili ustavno sprejemljivi, da naj ne bi strankam omogočila prisotnosti pri izvedbi dokaznega postopka, da naj bi strankam postopka v PRD z dne 13. 9. 2016 določila prekratek 30-dnevni rok za izjavo, po tem pa vročila še vabilo na ustno obravnavo že za dne 8. 11. 2016 in postavila 7-dnevni rok za izjasnitev na dopolnitev PRD z dne 15. 11. 2016, poleg tega pa naj ne bi ustrezno odgovorila na njegove obrambne razloge in ponujene dokaze. Tožnik teh svojih ugovorov ne konkretizira niti do te mere, da bi jih sodišče lahko preverilo. Tako npr. tožnik ne pojasni, konkretno kateri njegov dokazni predlog v zvezi z odločilnim dejstvom naj ne bi bil ustrezno upoštevan in konkretno katerih njegovih obrambnih razlogov naj ne bi toženka ustrezno obravnavala. Trditve o domnevno prekratkih rokih za izjavo oziroma pripravo na ustno obravnavo so pavšalne, ker tožnik ne pojasni, konkretno v čem bi bil zaradi določenega roka oviran pri izvrševanju pravice do izjave oziroma glede katerega dejstva se v posledici prekratkega roka naj ne bi mogel izjaviti.

264. Očitki tožnikov, da naj ne bi toženka ustrezno obrazložila zavrnitve njihovih dokaznih predlogov, niso utemeljeni. Toženka v 314. do 315. točki obrazložitve na 87. do 88. strani izpodbijane odločbe ter v 319. do 325. točki obrazložitve na 89. do 91. strani izpodbijane odločbe argumentirano pojasnjuje, kako je obravnavala dokazne predloge strank postopka oziroma tožnikov. Tako med drugim pojasnjuje, da je zaslišala predstavnike petih podjetij, za katere je bilo iz dokazov razvidno, da naj bi se udeleževali sestankov in dogovarjanj glede prijave na razpis. Glede zaslišanja drugih oseb, še posebno tistih, za katere iz dokazov po njeni presoji ni bilo razvidno, da bi neposredno sodelovali v dogovorih glede prijave na predmetni razpis, pa je toženka ocenila, da njihovo zaslišanje ni bilo potrebno in ne bi v ničemer pripomoglo k razjasnitvi zadeve. Toženka je med drugim tudi obrazložila, zakaj kot nepotrebnemu ni sledila dokaznemu predlogu za postavitev izvedenca transportne, ekonomske oziroma druge ustrezne stroke. Toženka je v izpodbijani odločbi odgovorila na vse odločilne navedbe in dokaze, ki so jih tožniki predložili in opredelila se je tudi do tega, zakaj posameznih predlaganih prič ni zaslišala – ker za to ni bilo potrebe, saj je bilo s preostalimi dokazi dejansko stanje dovolj razjasnjeno. Z njeno dokazno presojo se sodišče strinja in ji sledi (drugi odstavek 71. člena ZUS-1); glede obravnave posameznih dokaznih predlogov s strani toženke se je sodišče že opredelilo tudi v okviru presoje tožbenih ugovorov v zvezi z konkretnimi ugotovitvami toženke glede prepovedanega omejevalnega sporazuma.

265. S tožbenimi očitki, da naj bi toženka predlagane dokaze zavrnila na ustavno nedopusten način, se tako ni mogoče strinjati. Toženka ni bila dolžna slediti dokaznim predlogom, za katere je presodila, da bi bilo to zaradi jasnosti zadeve odveč oziroma brez pomena za zadevo. Izpodbijana odločba ni pomanjkljiva in jo je mogoče preizkusiti. Sicer pa je treba tudi spomniti, da toženka o tem, katera dejstva šteje za dokazana, odloča v skladu z načelom proste dokazne presoje (10. člen ZUP).

266. Nenazadnje sodišče zavrača še ugovore tožnika D. oziroma zdaj B. o tem, da naj ga ne bi toženka seznanila o dejstvih in dokazih drugih strank postopka oziroma da mu njihove vloge niso bile vročene. Prvič, ne drži trditev, da se o tem njegovem ugovoru naj ne bi toženka niti izjasnila, saj v tožbi že sam navaja, da je toženka navedla v 53. točki obrazložitve na 15. strani izpodbijane odločbe, da je bila vsem strankam dana možnost izjave že z vročitvijo PRD in njegove dopolnitve, pri čemer je toženka ugovor vsekakor izčrpno zavrnila z dodatnimi pojasnili (npr. da so bile opravljene ustne obravnave in da je bila strankam dana možnost vpogleda v spis). In drugič, tožnik sploh ne navaja konkretno o katerih dejstvih in dokazih naj mu ne bi bila dana možnost izjave, zato njegovemu pavšalnemu ugovoru ni mogoče slediti, ob tem ko seveda tudi ni mogoče spregledati, da so vsi tožniki v postopku pred toženko nastopali kot pasivne stranke z enako usmerjenimi interesi (da toženka ne bi ugotovila kršitev).

267. Dokaznim predlogom tožnika B. (17. do 18. stran tožbe) za zaslišanje celo več kot desetih prič, ki pa naj bi vse izpovedale isto, in sicer da njegov odvetnik na ustni obravnavi 1. 12. 2016 ni motil javnega reda, sodišče ni sledilo, ker se nanašajo na dejstvo, glede katerega je po povedanem več kot očitno, da je za odločitev v tem sporu pravno povsem irelevantno.

268. Sodišče prav tako ni sledilo dokaznim predlogom, ki jih je na 5. in 6. strani tožbe navedel tožnik D. oziroma zdaj B., za zaslišanje prič mag. T.T. in dr. U.U., ki jih tožnik niti ni substanciral, ter za zaslišanje mag. J.J. in za postavitev izvedenca ekonomske in prometne oziroma transportne stroke (tudi na 8. strani tožbe), ki naj bi podal ugotovitve o tem, ali so podjetja sploh lahko konkurirala na drugih območjih, saj bi bilo to nepotrebno glede na to, da je sodišče že presodilo, da je relevantno dejansko stanje toženka ugotovila pravilno in v celoti ter da na njeno odločitev ne bi vplivalo, tudi če bi se sprejelo trditve tožnikov, da posamezno podjetje zaradi pogojev oziroma pravil razpisa ne bi kandidiralo na drugem koncesijskem območju, kot je to storilo.

E. 3.Glede udeležbe podjetij F. ter G. v upravnem postopku

269. Tožniki ugovarjajo, da je toženka v nasprotju s 16. členom ZPOmK-1 dopustila stransko intervencijo podjetij F. ter G. v upravnem postopku. Razlagajo, da sta ti dve podjetji zahtevo za vstop v postopek vložili prepozno, po poteku roka iz tretjega odstavka 16. člena ZPOmK-1, ki določa, da mora oseba podati zahtevo za udeležbo v postopku v 30 dneh od dneva objave sklepa o uvedbi postopka na spletni strani agencije. Prav tako naj ne bi podjetji F. ter G. izkazovali pravnega interesa za vstop v postopek, ki se je, glede na to, da nista vložili tožbe zoper prejšnjo odločbo z dne 30. 9. 2013, s pravnomočnostjo te odločbe že zaključil. Z dopustitvijo stranske udeležbe podjetjema F. ter G. naj bi toženka zagrešila bistvene kršitve določb postopka. Nedopustni naj bi bili dokazi oziroma dokumentacija teh dveh podjetij, katerima toženka po prepričanju tožnikov ne bi smela priznati položaja stranskega intervenienta.

270. Iz izpodbijane odločbe (17. do 21. točka obrazložitve na 7. do 9. strani) izhaja, tako pa potrjuje tudi spisna dokumentacija (dok. št. 306-79/2010-228, zapisnik št. 306-79/2010-253 z dne 1. 12. 2015) in med strankami ni sporno, da sta 23. 11. 2015 podjetji F. ter G. priglasili stransko intervencijo ter zaprosili za vpogled v spis. Toženka je na podlagi 142. člena ZUP razpisala ustno obravnavo z dne 1. 12. 2015, na kateri se je obravnavala zahteva za vstop v postopek, kateri so tožniki izrecno nasprotovali. Na ustni obravnavi je toženka na zapisnik sprejela sklep, da se podjetjema F. ter G. na podlagi 43. in 142. člena ZUP lastnost stranskega udeleženca v ponovnem postopku št. 306-79/2010 prizna.

271. Toženka svojo odločitev, s katero se tožniki ne strinjajo, utemeljuje s tem (17. točka obrazložitve na 7. strani izpodbijane odločbe), da se je v ponovnem postopku ugotavljalo, ali so se stranke postopka skupaj s podjetjema F. ter G. sporazumele o oblikovanju ponudb, da se izrek končne odločitve lahko nanaša tudi na ti podjetji in ker da ima skladno z Uredbo o postopku odpustitve in znižanja globe storilcem, ki so udeleženi v kartelih, Skupina X. sodelovalno dolžnost v postopku. Kljub temu, da je rok 30 dni od objave sklepa o uvedbi postopka potekel, je toženka ocenila, da je položaj podjetij F. ter G. specifičen, ker sta med tekom tega roka bili stranki postopka in tako niti nista imeli pravnega interesa za takšno zahtevo. Z delno odpravo prejšnje odločbe z dne 30. 9. 2013 je po razlagi toženke šele nastopila situacija, ko podjetji F. ter G. ne moreta sodelovati v postopku, ki se lahko nanaša tudi na njun pravni interes. ZPOmK-1 takšne situacije po njeni razlagi ne ureja, niti ne ureja morebitne objave kakšnega sklepa o ponovni uvedbi postopka, od katere bi tekel rok iz tretjega odstavka 16. člena ZPOmK-1, zato se skladno z drugim odstavkom 15. člena ZPOmK-1 v takšnih primerih uporablja ZUP. Ta pa glede stranske udeležbe ne omejuje vložitve prošnje z rokom, ampak je treba na to paziti ves čas postopka v skladu s 44. členom ZUP.

272. ZPOmK-1 je lex specialis v razmerju do splošnejšega ZUP. V skladu z drugim odstavkom 15. člena ZPOmK-1 se za postopek odločanja toženke uporablja zakon, ki ureja splošni upravni postopek, če ni v ZPOmK-1 določeno drugače.

273. ZPOmK-1 v tretjem odstavku 16. člena določa 30-dnevni rok od dneva objave sklepa o uvedbi postopka na spletni strani toženke, v katerem mora stranka vložiti zahtevo za udeležbo v postopku in za to izkazati pravni interes (četrti odstavek istega člena).

274. Pravni interes pa po 43. členu ZUP izkaže oseba, ki zatrjuje, da vstopa v postopek zaradi varstva svojih pravnih koristi (prvi odstavek). Pravna korist je neposredna, na zakon ali drug predpis oprta osebna korist (drugi odstavek 43. člena ZUP).

275. Torej, ZPOmK-1 vsebuje v razmerju do ZUP specialnejšo določbo za primere, ko stranka zahteva udeležbo v postopku. V preostalem, npr. glede tega, kaj pomeni pravni interes oziroma pravna korist (43. člen ZUP), in npr. glede tega, da se o zahtevi za vstop v postopek obvesti ostale stranke, da lahko vsaka stranka oporeka osebi pravico do vstopa v postopek in da uradna oseba lahko razpiše posebno obravnavo, na kateri se obravnava zahteva za vstop v postopek (tretji odstavek 142. člena ZUP), pa se uporabljajo določbe ZUP.

276. Iz tega sledi, da prvi in drugi odstavek 142. člena ZUP, v zvezi s petim odstavkom istega člena, ne more predstavljati ustrezne zakonske podlage za odločanje o zahtevi za vstop v postopek pred toženko, ker ta položaj posebej ureja ZPOmK-1 v tretjem odstavku 16. člena.

277. Po drugi strani pa je toženka celo dolžna ravnati v skladu s 44. členom ZUP, če to narekujejo okoliščine primera.

278. Toda v okoliščinah obravnavanega primera je treba kot pravilnim pritrditi tožbenim trditvam, da podjetji F. ter G. nista izkazali pravnega interesa za udeležbo v postopku, ki se je, glede na to, da ti dve podjetji nista vložili tožbe zoper prejšnjo odločbo z dne 30. 9. 2013, s pravnomočnostjo te odločbe zaključil, oziroma nista izkazali, da bi izpodbijana odločba lahko vplivala na njune pravice ali pravne koristi. Toženka z ničemer ne konkretizira svojega stališča, da izpodbijana odločba posega v pravni interes podjetij F. ter G. oziroma celo navaja, da to tega "lahko" pride (17. točka obrazložitve na 7. strani izpodbijane odločbe). Glede na to, da mora biti po drugem odstavku 43. člena ZUP pravna korist med drugim tudi neposredna, torej z drugimi besedami, ne zgolj neka eventualna, bodoča korist, takšna argumentacija toženke ne vzdrži pravne presoje. Zgolj to, da imata podjetji F. ter G. skladno z Uredbo o postopku odpustitve in znižanja globe storilcem, ki so udeleženi v kartelih, sodelovalno dolžnost v postopku, ne pomeni, da izkazujeta že pravni interes za udeležbo v tujem postopku. Možnost pregledovanja, prepisovanja in preslikovanja dokumentov, obveščanja o poteku postopka ter dostopa do informacij javnega značaja obstaja pod zakonskimi pogoji tudi za osebe, ki niso stranke konkretnega postopka (82. člen ZUP, Zakon o dostopu do informacij javnega značaja), kar pravilno izpostavljajo tudi tožniki. Da te zakonske možnosti v danem primeru ne bi zadostovale, toženka ne pojasni, pa tudi po oceni sodišča ni videti, da bi lahko bilo temu tako.

279. Vendar pa zgornja ugotovitev sama po sebi še ne pomeni, da je treba izpodbijano odločbo odpraviti.

280. Namreč, dopustitev stranske udeležbe v nasprotju z zakonom ne konstituira absolutne bistvene kršitve določb postopka po drugem odstavku 237. člena ZUP v zvezi s tretjim odstavkom 27. člena ZUS-1, iz tožbenih trditev pa tudi ne izhaja, da bi kršitev petega odstavka 16. člena ZPOmK-1 sploh lahko pomenila takšno kršitev določb postopka, ki bi bila bistvena, torej ki bi predstavljala upošteven tožbeni razlog v skladu z drugo alinejo prvega odstavka 27. člena ZUS-1. S tožbenimi trditvami, češ da toženka v izpodbijani odločbi navaja dokumentacijo, pridobljeno na podlagi vloge v okviru programa prizanesljivosti, kot tudi drugo dokumentacijo podjetij F. ter G., ne da bi se navedlo, katera naj bi bila ta druga dokumentacija, ali da sta se ti dve podjetji lahko seznanili z novimi dejstvi in predstavili stališča v škodo tožnikov, ali celo z golimi tožbenimi navedbami, da naj bi toženka zagrešila "bistveno" kršitev določb postopka, v danih okoliščinah obravnavane zadeve ni mogoče utemeljeno trditi, da bi lahko prišlo zaradi kršitve 16. člena ZPOmK-1 do vpliva na pravilnost in zakonitost končne odločitve toženke. Očitek o kršitvi 22. člena Ustave ni utemeljen.

281. Dokumentacija, pridobljena v okviru programa prizanesljivosti, ni dokumentacija, ki bi jo toženka pridobila od podjetij F. ter G. kot stranskih udeleženk postopka; katere naj bi bile "druge vloge" oziroma druge "izjave in listine", kot navajata tožnika A. oziroma C., pa v tožbah ni konkretno pojasnjeno, niti dokumentacije, ki bi jo podjetji F. ter G. morebiti prispevali (samo) kot stranski udeleženki, in je toženka torej sicer ne bi pridobila, bi pa iz nje izhajala kakšna odločilna dejstva, ne vidi sodišče. Pri tem tudi ni mogoče spregledati tožbenih navedb tožnika C., da "če bi toženka izvedla preiskavo tudi pri stranskem udeležencu, […] bi prišla do vseh istih dokumentov, ki jih je stranski udeleženec predložil v vlogi skesanca, razen osebne […] komunikacije med odvetnico P.P. in poslovnim svetovalcem V.V.", ter da stranski udeleženec toženki ni predložil dokazov, ki bi predstavljali po njegovem lastnem mnenju "znatno dokazno vrednost glede na dokaze, ki jih [toženka] že ima" (13. in 14. stran tožbe). To povsem jasno kaže, da udeležba podjetij F. ter G. v postopku pred toženko na njeno končno odločitev kot taka ni mogla imeti vpliva. Tudi izjavi zaposlenih iz Skupine X., ki jih izpostavlja tožnik A., predstavljata dokumentacijo, pridobljeno v okviru programa prizanesljivosti (IV. 3 poglavje, 94. in 95. točka obrazložitve na 32. do 33. strani izpodbijane odločbe). Tožbeni očitek, češ da teh izjav zaposlenih toženka naj ne bi smela šteti za trditve Skupine X., saj da podjetji F. ter G. nista (bili) stranki postopka in ne bi smeli biti vključeni v postopek, je brez pomena za sodno presojo, glede na to, da gre pač za dokumentacijo, pridobljeno v okviru programa prizanesljivosti.

282. K zgornji presoji sodišče posebej dodaja, da sta podjetji F. ter G. sicer navedeni v 1. točki izreka izpodbijane odločbe (in še "H., d.d.", ki je bila iz sodnega registra izbrisana 12. 7. 2011 zaradi pripojitve k prevzemni družbi I. d.d., zdaj F.), čeprav hkrati ni sporno, da nista bili (pasivni) stranki ponovnega upravnega postopka (kot navaja v nadaljevanju toženka izrecno v obrazložitvi izpodbijane odločbe – npr. 19. točka na 8. strani). Podjetji sta v 1. točki izreka jasno označeni kot "družbi", za razliko od tožnikov, ki so tam označeni kot "podjetja" in tako navedeni tudi v uvodu izpodbijane odločbe, pri čemer se 2. točka izreka izpodbijane odločbe, v kateri toženka prepoveduje kršitev (obveznost po izpodbijani odločbi), nanaša (zgolj) na "podjetja", navedena v 1. točki izreka. Torej je preko tega po presoji sodišča tudi iz samega izreka izpodbijane odločbe odločbe razvidna razmejitev med udeleženci kartela glede na njihov procesni položaj v ponovnem upravnem postopku. Zato ob tem, ko okoliščina, da sta "družbi" F. ter G. navedeni v izreku, ni izpodbijana s tožbo, in ob tem, ko toženka v obrazložitvi izpodbijane odločbe pojasnjuje, kdo so stranke postopka, ne gre za nejasnost odločbe, ki bi v okviru tožbenih navedb onemogočala njen preizkus.

283. Tožbena navedba, da naj bi podjetji F. ter G. že pred vložitvijo vloge v okviru programa prizanesljivosti prikrito sodelovali s toženko, ker da toženka ni izdala sklepa o preiskavi njunih prostorov, je neizkazana in zgolj na ravni špekulacije tožnika C., torej neupoštevna. Tudi sicer pa ni razvidno iz te tožbene navedbe, kateri razlog za odpravo izpodbijane odločbe naj bi ta okoliščina lahko utemeljevala.

284. Sodišče ocenjuje, da ni nobene razumne podlage za sklepanje, da bi ugotovljena procesna kršitev v dani situaciji lahko kakor koli prispevala k drugačni odločitvi toženke, pri čemer so tožniki tisti, ki bi morali sodišču pojasniti in dokazati, da je procesna kršitev, ki jo uveljavljajo, bistvena. Tega bremena pa tožniki s svojimi pavšalnimi navedbami niso zmogli oziroma je iz njihovi navedb mogoče razbrati kvečjemu to, kar ugotavlja sodišče, torej da za bistveno kršitev določb postopka ne gre.

E. 4.Glede dopustnosti dokazov

285. Tožnik A.r ugovarja, da naj bi toženka preiskavo nepravilno oziroma nezakonito izvedla, na kar da je opozoril že v izjavi na PRD z dne 13. 9. 2016. Posledično naj bi bila nedopustna vrsta dokazov, katere v tožbi kot take izrecno navaja.

286. Drugi tožniki ugovarjajo, da je toženka svojo odločitev oprla na dokaze, pridobljene s preiskavo poslovnih prostorov brez sodne odredbe, v nasprotju s 36. in 37. členom Ustave. Tožnik B. zatrjuje še kršitve 6. in 8. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju EKČP). Izpostavlja, da je dopustnost odločilnih dokazov kot postopkovno jamstvo, varovano s prvim in petim odstavkom 15. člena Ustave, 22. členom Ustave ter 6. členom EKČP, pogoj, da lahko postopek zoper posameznika teče pošteno. Tožniki se sklicujejo na odločbo Ustavnega sodišča U-I-40/12-31 z dne 11. 4. 2013. Tožnik C. posebej navaja, da je v ponovnem postopku ter v trenutku izdaje izpodbijane odločbe že veljala novela ZPOmK-1E in z njo novelirani 28. člen. Zato iz načela legalitete ter ob dejstvu, da se postopek vodi in odločba izda po predpisih, ki veljajo v času izdaje odločbe, izhaja, da je treba z novelo ZPOmK-1E uzakonjeni 28. člen upoštevati. Z njegovo uzakonitvijo, torej z uveljavitvijo ZPOmK-1E, naj bi odločba Ustavnega sodišča U-I-40/12-31 prenehala "učinkovati". S tem naj bi prenehala eventualna podlaga za ustavnost in zakonitost postopka in odločbe, ki jo je predstavljal način izvršitve v odločbi U-I-40/12-31. To po navedbah tožnika C.pomeni, da v ponovljenem postopku velja določba 28. člena, kot je bila uzakonjena z ZPOmK-1E.

287. Sodišče tem tožbenim ugovorom ni sledilo.

288. Najprej je treba kot neupoštevne zavrniti očitke tožnika A. glede zatrjevane pomanjkljive oziroma neustrezne obrazložitve sklepa o preiskavi in glede zatrjevanega neobstoja ustreznega pooblastila uradnih oseb, ki so izvajale preiskavo.

289. Prvič, toženka je preiskavo pri tožniku A. opravila na podlagi sklepa št. 306-79/2010-6 z dne 25. 10. 2010, ki ga tožnik v tožbenem zahtevku ne izpodbija, niti ga ni izpodbijal v upravnem sporu I U 1670/2013 zoper prejšnjo odločbo z dne 30. 9. 2013, in v tožbi ne navaja razlogov, zakaj tega ni storil. Toženka je preiskavo opravila v skladu s tem sklepom, na njegovi podlagi.

290. Drugič, v zvezi s trditvami tožnika A., da uradni osebi ... in ..., ki sta pri njem opravili preiskavo (kar potrjuje poročilo o preiskavi št. 306-79/2010-19 z dne 15. 11. 2010), naj ne bi imeli ustreznih pooblastil, sodišče opozarja, da bi tožnik moral to ugovarjati že v postopku pred toženko, v skladu s četrtim odstavkom 34. člena ZPOmK-1. Ta določa, da lahko podjetje, zoper katerega je bila izvedena preiskava, poda pripombe k poročilu o preiskavi v 15 dneh od njegove vročitve. Na to je bil tožnik v poročilu o preiskavi izrecno opozorjen. V poročilu o preiskavi z dne 15. 11. 2010 so namreč med drugim navedene tudi pooblaščene uradne osebe. Tožnikova trditev, češ da se pripombe na poročilo lahko nanašajo le na njegovo zakonsko določeno vsebino, je pravilna; tožnik bi lahko podal pripombe v zvezi s pooblaščenimi uradnimi osebami, navedenimi v poročilu z dne 15. 11. 2010 v okviru opisa poteka preiskave. Vendar tej okoliščini tožnik A., pa tudi noben drug tožnik (26. in 272. točka obrazložitve na 10. in 76. strani izpodbijane odločbe), ni ugovarjal tako, da bi podal pripombe v skladu s četrtim odstavkom 34. člena ZPOmK-1. Zato temu ni mogoče uspešno ugovarjati šele v sodnem postopku.

291. Tudi sicer pa toženka pravilno navaja (271. točka obrazložitve na 75. strani izpodbijane odločbe), da iz 30. člena ZPOmK-1 izhaja, da pri njej zaposlene osebe izkazujejo pooblastilo za opravljanje preiskave s službeno izkaznico (specializirane organizacije, zavodi ali posamezniki pa s pisnim pooblastilom direktorja agencije, ki vsebuje obseg pooblastil). Že sam zakon torej določa, da preiskavo opravljajo osebe, zaposlene na agenciji, in obseg tega pooblastila (glej še prvi in drugi odstavek 29. člena ZPOmK-1).

292. Kolikor tožnik A. ugovarja dopustnost dokazov, pridobljenih v preiskavi, pa se sodišče v zvezi s tem opredeljuje v nadaljevanju, v okviru presoje ugovorov tudi drugih tožnikov.

293. Toženka je preiskave opravila na podlagi sklepov z dne 25. 10. 2010, ki jih je izdala po določbah 28. člena ZPOmK-1, kot je veljal v času njihove izdaje, in ki je tedaj določal, da toženka opravi preiskavo pri podjetju na podlagi sklepa o preiskavi, ki ga izda skladno z ZPOmK-1 sama, to pomeni brez odredbe sodišča.

294. Kasneje je z odločbo U-I-40/12-31 z dne 11. 4. 2013 Ustavno sodišče odločilo, da je bil prvi stavek prvega odstavka 28. člena ZPOmK-1 (Uradni list RS, št. 36/08, 40/09, 26/11, 87/11 in 57/12) v neskladju z drugim odstavkom 36. člena in 37. členom Ustave, ker je določal, da je posege v prostorsko zasebnost podjetij odredila toženka, ne pa sodišče, tudi tedaj, ko so taki posegi bili odrejeni in izvršeni proti volji pravnih oseb. Toda Ustavno sodišče je tudi odločilo (3. točka izreka navedene odločbe), da se je prvi stavek prvega odstavka 28. člena ZPOmK-1 uporabljal do odprave ugotovljene protiustavnosti. Po obrazložitvi Ustavnega sodišča je to pomenilo, da je v prejšnjem 28. členu ZPOmK-1 toženka imela zakonito podlago za opravljanje ustreznih preiskav in da jo je imela še naprej do odprave ugotovljene protiustavnosti (41. točka obrazložitve navedene odločbe), tj. do spremembe zakona z novelo ZPOmK-1E, ki je začela veljati 10. 5. 2014.52 V skladu s tem je sodišče že pojasnilo in presodilo v prejšnjih postopkih, v zvezi s presojo zakonitosti prejšnje odločbe z dne 30. 9. 2013,53 da so imeli sklepi toženke o preiskavah, izdani po prej veljavnem 28. členu ZPOmK-1, zakonito podlago, in da so v preiskavi pridobljeni dokazi v tem pogledu zakoniti ter dopustni.

295. Po presoji sodišča je toženka pri preiskavi pravilno uporabila 29. in 30. člen ZPOmK-1, kar je razvidno tudi iz poročil o preiskavi (št. 306-79/2010-19 z dne 15. 11. 2010, št. 306-79/2010-15 z dne 4. 11. 2010, št. 306-79/2010-12 z dne 27. 10. 2010, št. 306-79/2010-17 z dne 15. 11. 2010), sestavljenih skladno s 34. členom ZPOmK-1.

296. Preiskava je bila torej ustrezna in zahteve tožnikov po izločitvi v preiskavi pridobljenih dokazov, kar tožnik B. povezuje še z zahtevo po nepristranskosti uradnih oseb, niso utemeljene.

297. Tožbeno stališče, češ da v ponovnem postopku, v izvršitvi sodbe Upravnega sodišča, toženka naj ne bi imela (več) podlage za to, da svojo odločitev opira tudi na dokaze, pridobljene v preiskavi na podlagi prej veljavnih določb 28. člena ZPOmK-1, torej pred 10. 5. 2014, je pravno zmotno.

298. Sodišče je s sodbami I U 1670/2013 z dne 16. 9. 2014 idr. (14. do 16. točka te sodne odločbe) izpodbijano prejšnjo odločbo z dne 30. 9. 2013 odpravilo v delu, ki se je nanašala na posameznega tožnika, in v tem obsegu vrnilo zadevo toženki v ponoven postopek. Toženka v ponovnem postopku, ki se je zaključil z izdajo v predmetnem upravnem sporu izpodbijane odločbe, ni izdala ponovnih sklepov o preiskavi in ni ponovno opravljala preiskave, saj to za izvršitev sodb sodišča ni bilo potrebno, to pomeni da ni de novo ponavljala celotnega ugotovitvenega postopka (od začetka). Kolikor želijo tožniki prikazati drugače, je treba povedati, da so takšna tožbena zavzemanja brez vsakršne podlage. Zato je brez pomena tožbeno poudarjanje vsebine legalitetnega načela iz 6. člen ZUP in izpostavljanje okoliščine, da je v času ponovnega postopka veljala novela ZPOmK-1E. Izpodbijana odločba tako tudi ne nasprotuje odločitvi Ustavnega sodišča iz odločbe U-I-40/12-31. Trditev tožnika C., češ da odločba Ustavnega sodišča U-I-40/12-31 ni "veljala" v času prvotnega postopka pred toženko, česar naj ne bi sodišče upoštevalo v sodbi I U 1660/2013 z dne 16. 9. 2014, je pravno nelogična. Ustavno sodišče je izrecno pojasnilo, da je imela toženka zakonito podlago v 28. členu ZPOmK-1 za opravljanje ustreznih preiskav.

299. Preostale navedbe in teoretiziranja tožnikov, vključno s sklicevanji na prakso Ustavnega sodišča, Sodišča EU in Evropskega sodišča za človekove pravice, po vsem povedanem za konkretno presojo ne morejo biti pravno relevantne, in kot take ne terjajo posebnega odgovora sodišča.

E. 5.Glede privilegirane komunikacije

300. Tožnika A. in C. ugovarjata, da toženka pravno napačno ni upoštevala njunih trditev, da določeni dokumenti, ki se nanašajo na odvetnico P.P., predstavljajo privilegirano komunikacijo.

301. Sodišče tem tožbenim ugovorom ni sledilo.

302. Tožnik A. v tožbi ne navaja, katera dokumentacija naj bi predstavljala privilegirano komunikacijo, ampak s svojimi pravnimi stališči nasprotuje obrazložitvi toženke v izpodbijani odločbi.

303. Tožnik C. omenja dopisovanje med odvetnico P.P. in V.V. od 22. 1. do 25. 1. 2010, ne navaja pa, konkretno katera dokumentacija ali morebitna preostala dokumentacija naj bi po njegovih trditvah predstavljala privilegirano komunikacijo. Sklicuje se le na 162. do 169. točko obrazložitve izpodbijane odločbe. V tožbi sicer omenja, da naj bi v izjavi na PRD z dne 14. 10. 2016 tudi sam zahteval izločitev privilegirane komunikacije. Vendar v izjavi na PRD z dne 14. 10. 2016 ni navedel konkretnih dokumentov, ampak je omenjal le na splošno dokaze Skupine X., ki naj bi izhajali iz razmerja med odvetnikom in stranko (5. do 6. stran izjave na PRD z dne 14. 10. 2016). Prav tako je na splošno zahteval izločitev vseh dokumentov, ki so "kakorkoli v povezavi s komunikacijo med odvetnico P.P. in njenimi strankami" (17. stran izjave na PRD z dne 14. 10. 2016). Posledično tožnik v tožbi niti ne more utemeljeno očitati toženki neupoštevanja takšne neopredeljene zahteve za izločitev privilegirane komunikacije.

304. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe (162. do 169. točka obrazložitve na 50. do 52. strani in 273. do 290. točka na 76. do 81. strani) ter podatkov upravnega spisa oziroma dosedanjega postopka sodišče lahko razbere, da se navedbe obeh tožnikov očitno nanašajo na račune odvetnice P.P. s specifikacijami (obračuni ur) in elektronsko korespondenco te odvetnice, ki jih je toženka med drugim priložila dopolnitvi PRD št. 306-79/2010-90 z dne 26. 6. 2013 (priloga 1), gre pa za dokumente, ki jih je v upravnem postopku predložila Skupina X., nekatere pa je toženka pridobila tudi v preiskavah. Izločitev teh dokumentov je zahteval tožnik A. v njegovi izjavi na dopolnitev PRD z dne 18. 7. 2013 (dok. št. 306-79/2010-103, 7. do 8. stran).

305. Privilegirano komunikacijo, tj. varovanje poklicne zaupnosti sporazumevanja med odvetnikom in stranko (legal professional privilege), opredeljuje ZPOmK-1 v prvem odstavku 32. člena s tem, ko določa, da so iz preiskave izključena pisma, obvestila ali drugi načini komunikacije med podjetjem, zoper katero se izvaja preiskava, in njegovim odvetnikom, v obsegu, v katerem se nanašajo na ta postopek.

306. V tej zvezi iz sodne prakse izhaja, da je treba v skladu z jezikovno, sistematično, namensko in zgodovinsko razlago 32. člen ZPOmK-1 razumeti tako, da se zadevno podjetje na privilegirano komunikacijo lahko sklicuje v fazi preiskave, in tudi celotna ureditev instituta privilegirane komunikacije kaže na namen, da se tajnost tistega, kar je stranka zaupala odvetniku, varuje v smislu 6. člena Zakona o odvetništvu na način, ki obenem zadosti zahtevam učinkovitega upravnega postopka po ZPOmK-1. Varovanje zaupnosti sporazumevanja med odvetnikom in stranko se lahko uveljavlja v preiskavi, tako da se po zavrnitvi dostopa uradna oseba z dokumentom seznani le v tem okviru, da presodi o očitni (ne)utemeljenosti sklicevanja (drugi odstavek 32. člena ZPOmK-1), v primeru spora pa o (ne)utemeljenosti sklicevanja v 15-ih dneh odloči Upravno sodišče (tretji in četrti odstavek 32. člena ZPOmK-1).54

307. Poleg tega je treba opozoriti, da se z varstvom privilegirane komunikacije v postopku po ZPOmK-1 varuje uresničevanje pravice do obrambe in podjetje tako ni upravičeno zahtevati generalnega varstva že v zvezi z vsakim dopisom, vlogo, mnenjem ipd. odvetnika.55

308. V konkretnem primeru ni sporno oziroma tega tožniki ne izpodbijajo, da toženka ni opravila preiskave prostorov odvetnice P.P. in da se podjetja, pri katerih je bila opravljena preiskava, niso sklicevala na obstoj privilegirane komunikacije v času preiskave, ampak so se nanjo pričela sklicevati šele v izjavah na dopolnitev PRD v prvotnem postopku, kjer je toženka navedla dokaze, pridobljene od Skupine X. v nezaupni različici vloge (275. in 280. točka obrazložitve na 77. in 79. strani izpodbijane odločbe).

309. Ker tožnika ali njuna odvetnika, prav tako pa tudi nobeno drugo zadevno podjetje, v fazi preiskave nista zavrnila dostopa do podatkov s sklicevanjem, da gre za privilegirano komunikacijo, sploh ni (bil) izpolnjen dejanski stan iz 32. člena ZPOmK-1, ki določa ravnanja toženke oziroma uradne osebe, kadar podjetje v preiskavi zavrne zahtevo toženke za dostop do določenih podatkov, ki naj bi predstavljali privilegirano komunikacijo.

310. Čim pa je tako, je treba že na tej točki ugotoviti, da so neutemeljeni vsi tožbeni ugovori kršitev 32. člena ZPOmK-1, ki torej v obravnavani zadevi ni uporabljiv v smislu presoje sklicevanja na privilegirano komunikacijo (ki je lahko v skladu s tem členom izključena iz preiskave).

311. K temu velja dodati, da iz za tožnika spornih dokumentov (računi s specifikacijami, elektronska korespondenca) tudi sicer ne izhaja to, kar se trdi v tožbah, torej da bi predstavljali komunikacijo iz zaupnega razmerja med tožnikoma in njuno odvetnico P.P. v zvezi z obravnavanim postopkom – to pomeni, s katero bi tožnika tudi uresničevala (izvrševala) svojo pravico do obrambe v konkretnem postopku, kar nadalje pomeni, da bi moralo v bistvu iti in concreto za izmenjavo z odvetnico z namenom in v interesu pravice tožnikov do obrambe (for the purposes and in the interests of the client's rights of defence).56 Npr. pravno mnenje odvetniceP.P: se je izrecno nanašalo na presojo sklenitve pogodbe o ustanovitvi konzorcija z vidika ZPOmK-1 in pregled primerljivih ravnanj nacionalnih uradov za varstvo konkurence ter je datirano na dan 26. 1. 2010, torej še preden je toženka 25. 10. 2010 izdala sklep št. 306-79/2010-5, s katerim je uvedla predmetni postopek ugotavljanja kršitve 6. člena ZPOmK-1 in 101. člena PDEU. Ob izostanku tožbenih trditev, ki bi lahko utemeljevale drugače, tako ni mogoče razumeti, da bi bilo to pravno mnenje pripravljeno z namenom in v interesu pravice tožnikov do obrambe v predmetnem postopku.

312. Sodišče sodi, da tožbeni ugovori v nobenem primeru ne dajejo nikakršne podlage za sklep, da ne bi mogla odvetnika tožnikov A. in C. ustrezno zagotavljati nalog svetovanja, obrambe in zastopanja v predmetnem postopku.

313. Kolikor se tožnik C. tudi na splošno, tj. zunaj določb 32. člena ZPOmK-1, sklicuje na zaupnost razmerja med odvetnikom in stranko, sodišče prav tako sodi, da neutemeljeno. Kot pojasnjeno, ureditev po ZPOmK-1 namreč predstavlja lex specialis, in tožbeno stališče, da naj bi bilo razmerje med odvetnikom in stranko absolutno zaupno, je glede na veljavno zakonsko ureditev pravno zgrešeno. Prav tako je neutemeljeno tožnikovo sklicevanje na odločbo Ustavnega sodišča U-I-115/14, Up-218/14 z dne 9. 10. 2014, saj se ta odločitev Ustavnega sodišča nanaša na bistveno drugačno dejansko stanje, kot je podano v konkretnem primeru, namreč na hišne preiskave odvetniških pisarn, stanovanj in osebnih avtomobilov odvetnikov. Kako je Skupina X. pridobila dokumentacijo, ki jo je sama posredovala toženki, ni predmet zadevnega postopka in na presojo nima nobenega vpliva.

314. Preostale navedbe tožnikov glede privilegirane komunikacije, vključno z dokaznim predlogom tožnika A. za zaslišanje odvetnice P.P., so glede na gornjo presojo irelevantne in se sodišče do njih posebej ne opredeljuje, saj to za odločitev v tem sporu ni potrebno.

E. 6.Glede trajanja kršitve

315. Tožnik A. ugovarja, da naj bi bil pričetek kršitve s 5. 3. 2010 zanj neutemeljen, ker da njegova udeležba na tem sestanku naj ne bi bila izkazana.

316. Sodišče temu tožbenemu ugovoru ni sledilo.

317. Toženka je pojasnila, zakaj je omejevalni sporazum umestila v obdobje med 5. 3. 2010 in 2. 7. 2010 (255. do 257. točka obrazložitve na 72. strani izpodbijane odločbe) in v izogib ponavljanju se sodišče sklicuje na njene razloge, ki jim sledi (drugi odstavek 71. člena ZUS-1). Toženka je tudi razložila, kako je ugotovila, da je bil sestanek po njenem sklepanju 5. 3. 2010 – t. i. "petkov sestanek" (170. točka obrazložitve na 52. strani izpodbijane odločbe) in kot je sodišče že presodilo, je njena rekonstrukcija dogodkov prepričljiva in oprta na dokaze, torej ji ni mogoče očitati protispisnosti.

318. Prav tako pa je sodišče tudi že poudarilo, da tudi sicer niti ni pravno odločilno, da bi morali biti za ugotovitev očitane kršitve v okoliščinah konkretnega primera tožniki preko svojih zastopnikov ali drugih predstavnikov fizično udeleženi na (vseh) sestankih, in očitek tožnika A. torej tudi v tem pogledu more v ničemer vplivati na časovni okvir trajanja kršitve.

E. 7.Glede izjeme po tretjem odstavku 6. člena ZPOmK-1 in tretjemodstavku 101. člena PDEU

319. Tožnik A. ugovarja, da toženka v izpodbijani odločbi ne pojasni, katere stranke postopka naj bi uveljavljale izjemo po tretjem odstavku 6. člena ZPOmK-1 in tretjem odstavku 101. člena PDEU (izjemoma dovoljeni sporazumi, ki prispevajo k izboljšanju proizvodnje ali razdelitve dobrin ali ki pospešujejo tehnični in gospodarski razvoj, pri tem pa zagotavljajo potrošnikom pravičen delež doseženih koristi). V nadaljevanju ugovarja, da je obrazložitev izpodbijane odločbe napačna in pomanjkljiva, da je ni mogoče preizkusiti, in da je v postopku pred toženko (v izjavi na PRD z dne 6. 3. 2013 z dne 19. 4. 2013 in v izjavi na PRD z dne 26. 6. 2013 z dne 18. 7. 2013) konkretno navedel dejstva, ki izkazujejo izpolnjenost pogojev iz tretjega odstavka 6. člena ZPOmK-1 oziroma tretjega odstavka 101. člena PDEU.

320. Sodišče tem tožbenim ugovorom ni sledilo.

321. Tožniku A. je treba pojasniti, da če je to izjemo uveljavljal v postopku pred toženko, potem mora to sam vedeti, v kolikor pa je ni, je ne more niti v sodnem postopku (57. člen ZPOmK-1). Torej je njegov tožbeni ugovor nesmiseln.

322. Izpodbijana odločba ni v ničemer pomanjkljiva in jo je mogoče preizkusiti.

323. Kolikor tožnik trdi, da je v postopku pred toženko konkretno navedel dejstva, ki izkazujejo izpolnjenost pogojev iz tretjega odstavka 6. člena ZPOmK-1 oziroma tretjega odstavka 101. člena PDEU, in predlagal postavitev izvedencev, sodišče ugotavlja, da je v izpodbijani odločbi (260. točka obrazložitve na 73. strani) odgovorjeno na tožnikov dokazni predlog, in sicer, da postavitev predlaganih izvedencev niti ni potrebna, saj ni problematična odločitev posameznega podjetja, da zaradi ocene stroškov na nekem območju ne bo kandidiralo, ampak da se je o tem predhodno posvetovalo in dogovorilo s konkurenti. Iz tega razloga dokaznemu predlogu, naj postavi izvedenca prevozne in ekonomsko-finančne stroke, ni sledilo niti sodišče.

324. Toženka pa je glede na navedbe strank po oceni sodišča tudi v zadostni meri presodila možnost izjeme po tretjem odstavku 6. člena ZPOmK-1 in tretjem odstavku 101. člena PDEU, ter pravilno zaključila, da izjema ne more biti podana glede na njene (predhodne) ugotovitve o tem, kako so bili tožniki udeleženi v sporazumu z izrazitim protikonkurenčnim ciljem in kakšen je bil ta sporazum (vsebina, cilji, pravni in gospodarski okvir). Toženka pravilno izpostavlja, da pogoji za izjemo niso izpolnjeni tudi, ker da sporazumi v nobenem primeru ne smejo nalagati udeleženim podjetjem omejitev, ki niso nujne za doseganje navedenih ciljev, in dajati možnosti, da bi udeležena podjetja izključila konkurenco glede znatnega dela storitev, ki so predmet sporazuma (tretji odstavek 6. člena ZPOmK-1) – v konkretnem primeru pa se je omejevalni sporazum nanašal na celotno ozemlje Republike Slovenije. Toženka tudi pravilno izpostavlja, da nosi dokazno breme, da so izpolnjeni pogoji za navedeno izjemo, podjetje, ki se nanjo sklicuje.

E. 8.Glede trajanja postopka in njegove smotrnosti

325. Tožnik A. ugovarja kršitev pravice do obrambe zaradi dolgotrajnosti postopka, zatrjevane neizkazanosti legitimnega interesa za izdajo ugotovitvene odločbe in zatrjevane nesmotrnosti postopka. Navaja, da postopek, ki je bil začet s sklepom o uvedbi postopka z dne 25. 10. 2010, ni bil končan v razumnem času, kar nasprotuje 6. členu EKČP in 22. členu Ustave. Med drugim izpostavlja, da je toženka v ponovljenem postopku izpodbijano odločbo izdala po več kot 2 letih od odprave prejšnje odločbe s strani Upravnega sodišča, da se zaslišani določenih dogodkov zaradi časovne oddaljenosti niso več spomnili in da ugotavljanje kršitve iz leta 2010 ne zasleduje ciljev učinkovitega varstva konkurence. Meni tudi, da bi toženka morala utemeljiti legitimen interes za izdajo zgolj ugotovitvene odločbe.

326. Tožnik C. ugovarja, da postopek ni več ekonomičen. Navaja, da v Sloveniji še vedno obstaja model s 46 koncesionarji in da razpisov ne bo do leta 2019, da se cena za potrošnike ne bi spremenila, tudi če bi razpis veljal, da toženka angažira več svojih ljudi v postopku kot je strank postopka skupaj z odvetniki, in da je postopek skoraj sedem let v prvi fazi.

327. Sodišče niti tem tožbenim ugovorom ni sledilo.

328. Ponazoritve zatrjevano dolgotrajnega vodenja postopka glede na datum izdaje sklepa o uvedbi postopka ne utemeljujejo nobene bistvene postopkovne kršitve. Kot je sodišče že pojasnilo v svoji praksi, samo dejstvo predolgega postopka (glede na zakonske roke) ni razlog za nezakonitost izpodbijane odločbe.57 Torej so tovrstni ugovori, vključno s sklicevanjem na tujo judikaturo in prakso Evropske komisije, neupoštevni v konkretnem primeru. Nenazadnje pa je treba upoštevati, da je bila izpodbijana odločba izdana v ponovnem postopku. To po naravi stvari pomembno vpliva na čas trajanja celotnega postopka, če se upošteva čas izdaje sklepov o uvedbi postopka, kot to navaja tožnik. Tudi 2-letni rok za izdajo odločbe po četrtem odstavku 37. člena ZPOmK-1, kjer je določeno, da mora agencija izdati odločbo iz prvega odstavka tega člena v 2 letih od izdaje sklepa o uvedbi postopka, je instrukcijski rok in njegova prekoračitev kot taka ne predstavlja kršitve, ki bi vplivala na presojo sodišča o zakonitosti izpodbijanih aktov toženke.58 V primeru (neopravičene) prekoračitve roka iz četrtega odstavka 64. člena ZUS-1, ki določa, da mora pristojni organ izdati nov upravni akt v 30-ih dneh od dneva, ko je dobil sodbo (oziroma v roku, ki ga določi sodišče), je mogoče vložiti ponovno tožbo, če stranka prej naslovi na organ posebno zahtevo, v skladu s pogoji iz 65. člena ZUS-1.

329. Ob ugotovljeni kršitvi konkurenčne zakonodaje s strani tožnikov okoliščina, da je bil javni razpis razveljavljen, na zgornjo presojo nima vpliva. Prav tako tudi nima vpliva na presojo okoliščina, da so se posamezne zaslišane osebe lahko dogodkov manj natančno spomnile zaradi njihove časovne oddaljenosti. Slednje je element dokaznega postopka oziroma dokazne ocene in ni v povezavi s smotrnostjo postopka.

330. Toženka je izdala izpodbijano odločbo na podlagi svojih ustavnih in zakonskih pooblastil, pri čemer razlogi za izdajo izpodbijane odločbe, kot izhajajo iz njene obrazložitve, nedvoumno izkazujejo in s tem utemeljujejo legitimen interes za njeno izdajo. Sodišče je v svoji praksi že poudarilo, da ne more posegati v polje presoje toženke kot neodvisnega organa (javne agencije) pri vodenju postopkov in ni pristojnost sodišča, da bi prevzemalo vloge in funkcije toženke kot varuha konkurence.59 Sodišče je, v okviru tožbenih razlogov, opravilo preizkus pravilnosti in zakonitosti izpodbijane odločbe.

331. Tožbene trditve, da v Sloveniji še vedno obstaja model s 46 koncesionarji in da razpisov ne bo do leta 2019, ter da se cena za potrošnike ne bi spremenila in da je cena, ki jo je država določila v novi pogodbi za obstoječe koncesije, višja, kot jo je tožnik C. ponudil v razveljavljenem razpisu, zlasti ne morejo kazati na nesmotrnost postopka, v okviru katerega toženka ni ugotavljala učinkov omejevalnega sporazuma.

332. Okoliščina, koliko uradnih oseb je toženka vključila v postopek, v primerjavi s številom strank in njihovih odvetnikov, prav tako (pravno) ni nikakršen pokazatelj smotrnosti obravnavanega postopka. Postopek tudi ni (več) v prvi fazi, saj je toženka izdala izpodbijano odločbo, ki je pravno dokončna.

E. 9.Zaključno

333. Po vsem povedanem sodišče torej ni ugotovilo bistvenih kršitev določb postopka, ki jih, poleg tistih, katere je sodišče že presodilo, še ugovarjajo tožniki. Sodišče prav tako ni ugotovilo bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi po uradni dolžnosti v skladu s specialno določbo 58. člena ZPOmK-1.

F.Navedbe tožnikov v naknadnih vlogah

334. Tožniki so v sodnem postopku vložili več naknadnih vlog (pripravljalnih vlog), katerih vsebino je sodišče preučilo. Ugotovilo je, da so tožniki v njih v bistvenem odgovarjali na navedbe toženke v odgovorih na tožbe. Sodišče je navedbe tožnikov v naknadnih vlogah zato upoštevalo kot tožbene navedbe in jih v tem okviru tudi obravnavalo oziroma presojalo.

G.Glede odločitve na seji

335. Sodišče ni upoštevalo dokaznih predlogov tožnikov in ni izvedlo glavne obravnave. V skladu z 59. členom ZPOmK-1 in ob upoštevanju druge alineje drugega odstavka 59. člena ZUS-1 je odločitev sprejelo na seji.

336. Sodišče je tako ravnalo, ker je ob preučitvi zadeve presodilo, da je dejansko stanje dovolj vsestransko razjasnjeno ter da so bili v postopku pred toženko izvedeni vsi potrebni dokazi za ugotovitev pravno relevantnih dejstev in okoliščin, torej da lahko v predmetni zadevi odloči na podlagi navedb tožnikov in navedb toženke v odgovorih na tožbe ter dokumentov iz upravnega spisa. Dokazne predloge tožnikov je kot nepotrebne ali kot nesubstancirane zavrnilo.

H.Razsodba

337. Iz navedenih razlogov je sodišče razsodilo, da je treba tožbe zoper izpodbijano odločbo z dne 29. 3. 2017, na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 v zvezi z drugim odstavkom 54. člena ZPOmK-1, kot neutemeljene zavrniti.

338. Sodišče je vzelo vse navedbe strank na znanje, izrecno pa se je opredelilo do tistih, ki so bile odločilnega pomena za odločitev. Na ostale navedbe je odgovorjeno v okviru razlogov sodbe.

339. Kolikor sodišče izrecno navaja, da odgovarja na navedbe posameznega tožnika, tega ni mogoče razlagati tako, da na enake ali v bistvenem enake navedbe drugega tožnika ne bi bilo odgovorjeno. Sodišče je namreč navedbe vseh tožnikov pri presoji izpodbijane odločbe obravnavalo kot celoto.

K III. točki izreka

340. Tožba drugega tožnika zoper sklep o preiskavi z dne 25. 10. 2010 ni dovoljena.

341. Prej četrti tožnik D., zdaj drugi tožnik B., poleg odločbe izpodbija tudi sklep toženke o preiskavi. S tem v zvezi v tožbi ugovarja kršitve 36. in 37. člena Ustave ter se sklicuje na nedopustnost dokazov. Navaja pa tudi, da naj ne bi bili podani pogoji za izdajo sklepa o preiskavi, da naj ne bi preiskava potekala osredotočeno, da naj bi bil sklep o preiskavi pomanjkljivo obrazložen, kar da onemogoča njegov preizkus, da ni bil poučen o pravici do zagovornika in da soglasje za pregled elektronske pošte ni bilo dano prostovoljno, temveč naj bi bilo izsiljeno z grožnjo denarne kazni.

342. V času izdaje sklepa o preiskavi je tedaj veljavni ZPOmK-1 v četrtem odstavku 28. člena določal, da zoper sklep o preiskavi ni sodnega varstva, se je pa lahko ta sklep izpodbijal v skladu z drugo alinejo tretjega odstavka 55. člena ZPOmK-1 v postopku sodnega varstva zoper odločbo. Takšna je bila zakonska ureditev do 10. 5. 2014, ko je začela veljati novela ZPOmK-1E60 in je zakonodajalec pristojnost za odločanje o izdaji akta o preiskavi prenesel na sodišče s splošno pristojnostjo.

343. V konkretnem primeru je treba upoštevati, da je toženka izpodbijano odločbo izdala v ponovnem postopku, pri čemer podjetje D. v prejšnjem postopku v zadevi I U 1677/2013, tj. v tožbi z dne 30. 10. 2013 zoper odločbo toženke z dne 30. 9. 2013, sklepa o preiskavi št. 306-79/2010-9 z dne 25. 10. 2010 ni izpodbijalo, kot je sicer v času vložitve tožbe z dne 30. 10. 2013 tudi (še) izrecno določal ZPOmK-1 v drugi alineji tretjega odstavka 55. člena. Rok za tožbo v upravnem sporu, ki znaša 30 dni v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZUS-1 (v zvezi z drugim odstavkom 54. člena ZPOmK-1), pa je prekluziven. Tožnik v tožbi ne navaja razlogov, zakaj sklep o preiskavi prej ni bil izpodbijan.

344. Sklep o preiskavi št. 306-79/2010-9 z dne 25. 10. 2010 je že postal pravnomočen, in sicer s potekom 30-dnevnega roka za vložitev tožbe zoper prejšnjo odločbo z dne 30. 9. 2013.

345. Na navedeno v ničemer ne vpliva okoliščina, da je Upravno sodišče tožbi podjetja D. v prejšnjem postopku ugodilo, saj je v okviru takratnega tožbenega zahtevka odpravilo odločbo z dne 30. 9. 2013 in zadevo vrnilo v ponoven postopek v tem obsegu, sklep o preiskavi pa tedaj niti ni bil izpodbijan, tako da v njegov obstoj (in vsebino) ni bilo poseženo.

346. Do tožnikovih navedb, ki se nanašajo na samo vsebino sklepa o preiskavi, se sodišče ne opredeljuje, ker so, glede na zgoraj povedano, za odločitev pravno povsem irelevantne. Kolikor se nanašajo na vprašanje dopustnosti dokazov, ki jih je toženka pridobila v preiskavi in se nanje opira izpodbijana odločba, pa gre za ugovore, ki jih je sodišče že presodilo (in kot neutemeljene v celoti zavrnilo) v okviru preizkusa izpodbijane odločbe.

347. Sodišče zgolj pripominja, da tožnik napačno meni, da bi morala izpodbijana odločba vsebovati tudi obrazložitev sklepa o preiskavi v skladu z 22. členom ZPOmK-1, ki določa, da morajo biti v obrazložitvi odločbe obrazloženi tudi tisti sklepi, ki se lahko izpodbijajo v postopku sodnega varstva zoper odločbo v skladu s tretjim odstavkom 55. člena tega zakona. Tretji odstavek 55. člena ZPOmK-1 od začetka veljavnosti novele ZPOmK-1E (10. 5. 2014) ne vsebuje več določila o sklepu o preiskavi, organ pa mora odločiti na podlagi tistih predpisov, ki veljajo v času odločanja (6. člen ZUP), po splošnem pravilu, ki ga sprejema sodna praksa, tudi v času ponovnega odločanja.61

348. Sodišče tako zaključuje, da je tožba zoper izpodbijani sklep o preiskavi z dne 25. 10. 2010 prepozna, zato jo je treba na podlagi 2. točke prvega odstavka 36. člena ZUS-1 zavreči.

K IV. točki izreka

349. Ker je sodišče tožbe prvega do tretjega tožnika zoper izpodbijano odločbo zavrnilo, tožbo drugega tožnika zoper izpodbijani sklep pa zavrglo, je v zvezi s stroški, ki so jih priglasili oziroma povračilo katerih so zahtevali tožniki (drugi tožnik je posebej priglasil tudi stroške priprave odgovorov na tožbe drugih tožnikov, ki jih je podal kot stranka z interesom, ki pa v združenem postopku nastopa kot tožnik), sklenilo, da trpi vsaka stranka svoje stroške upravnega spora, kot določa četrti odstavek 25. člena ZUS-1 v zvezi z drugim odstavkom 54. člena ZPOmK-1.

-------------------------------
1 Uradni list RS, št. 36/08, 40/09, 26/11, 87/11, 57/12, 39/13 – odl. US, 63/13 – ZS-K, 33/14, 76/15.
2 Uradni list RS, št. 36/08 in 40/09.
3 Sodba Sodišča (tretji senat) z dne 10. septembra 2009 v zadevi Akzo Nobel in drugi proti Komisiji, C-97/08 P, 59. točka obrazložitve. Glej tudi npr. sodbo Sodišča (prvi senat) z dne 8. maja 2013 v zadevi Eni proti Komisiji, C-508/11 P, 46. do 48. točka obrazložitve in navedena sodna praksa.
4 Odločbi Upravnega sodišča RS I U 903/2015 z dne 13. 12. 2016, 34. točka obrazložitve in navedena sodna praksa ter I U 881/2015 z dne 30. 5. 2017, 11. in 12. točka obrazložitve in navedena sodna praksa.
5 Sodba Splošnega sodišča (sedmi senat) z dne 24. maja 2012 v zadevi MasterCard in drugi proti Komisiji, T-111/08, 171. točka obrazložitve in navedena sodna praksa.
6 Kjer je navedeno: "Pri tržni moči je pomembna stopnja. Stopnja tržne moči, ki je potrebna za ugotovitev kršitve po členu 101(1) pri sporazumih, katerih posledica je omejevanje konkurence, je nižja kot stopnja tržne moči, ki je potrebna za ugotovitev prevladujočega položaja v smislu člena 102, kadar je potrebna precejšnja stopnja tržne moči."
7 Kjer je navedeno: "Izhodišče za analizo tržne moči je položaj pogodbenih strank na trgih, na katere vpliva sodelovanje. Za izvedbo analize je treba določiti upoštevne trge z uporabo metodologije iz obvestila Komisije o opredelitvi trga. Pri posebnih vrstah trgov, kakršni so nabavni ali tehnološki trgi, te smernice zagotavljajo dodatna navodila."
8 Sodišče v nadaljevanju trditve tožnikov po merilu vsebinske povezanosti navaja na način, da jih povzema v posamezne sklope tožbenih ugovorov in jih tako združene tudi obravnava v nadaljevanju.
9 Podobnik, K. v: Grilc, P. idr.: Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1): s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2009, str. 95.
10 Sodba Sodišča (šesti senat) z dne 8. julija 1999 v zadevi Komisija proti Anic Partecipazioni, C-49/92 P, 130. točka obrazložitve.
11 Repas, M.: Konkurenčno pravo v teoriji in praksi. Omejevalna ravnanja in nadzor koncentracij, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 2010, str. 154–155.
12 Sodba Splošnega sodišča (peti senat) z dne 29. junija 2012 v zadevi E.ON Ruhrgas AG in E.ON AG proti Evropski komisiji, T-360/09, 141. točka obrazložitve in navedena sodna praksa.
13 Odločbe Upravnega sodišča RS I U 1823/2014 z dne 15. 9. 2015, 22. in nasl. točke obrazložitve, I U 1819/2014 z dne 15. 9. 2015, 10. in nasl. točke obrazložitve, I U 1815/2014 z dne 27. 10. 2015, 11. in nasl. točke obrazložitve, I U 903/2015 z dne 13. 12. 2016, 15. in nasl. točke obrazložitve, I U 881/2015 z dne 30. 5. 2017, 16. in nasl. točke obrazložitve, in v odločbah citirana sodba Sodišča (tretji senat) z dne 11. septembra 2014 v zadevi Groupement des cartes bancaires (CB) proti Evropski komisiji, C-67/13 P.
14 Sodba Splošnega sodišča (peti senat) z dne 29. junija 2012 v zadevi E.ON Ruhrgas AG in E.ON AG proti Evropski komisiji, T-360/09, 143. točka obrazložitve in navedena sodna praksa.
15 Dejstva se ne ugotavljajo z gotovostjo, pač pa zadostuje prepričanje (sodba Vrhovnega sodišča RS G 24/2012 z dne 3. 12. 2013, 22. točka obrazložitve).
16 Glej sodbo Splošnega sodišča (peti senat) z dne 29. junija 2012 v zadevi GDF Suez SA proti Evropski komisiji, T-370/09, 211.–212. točka obrazložitve in navedena sodna praksa.
17 Sodba Sodišča prve stopnje (drugi senat) z dne 27. julija 2005, T-49/02.
18 Prav tam, 155. točka obrazložitve in navedena sodna praksa.
19 Sodba Sodišča (veliki senat) z dne 18. junija 2013, C-681/11.
20 Prav tam, 37. točka obrazložitve in navedena sodna praksa.
21 Glej (prim.) sodbo Sodišča (drugi senat) z dne 1. julija 2010 v zadevi Knauf Gips proti Komisiji, C-407/08 P, 47. točka obrazložitve in navedena sodna praksa.
22 Sodba Sodišča (peti senat) z dne 17. septembra 2015, C-634/13 P.
23 Prav tam, 28. točka obrazložitve.
24 Podobnik, K. v: Grilc, P. idr.: Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1): s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2009, str. 99.
25 Sodba Splošnega sodišča (šesti razširjeni senat) z dne 16. junija 2011 v zadevi Caffaro proti Komisiji, T-192/06, 42. točka obrazložitve in navedena sodna praksa.
26 Sodba Sodišča (tretji senat) z dne 4. junija 2009, C-8/08.
27 Prav tam, 43. točka obrazložitve.
28 Sodba in sklep Upravnega sodišča RS I U 1800/2013 z dne 10. 4. 2014, 74. točka obrazložitve in navedena sodna praksa, prim. tudi sodbo Upravnega sodišča RS I U 423/2015-48 z dne 9. 1. 2018, 252. točka obrazložitve.
29 Prim. sodbo Upravnega sodišča RS I U 423/2015-48 z dne 9. 1. 2018, 253. in 254. točka obrazložitve.
30 Glej 78. in 79. točko Smernic.
31 Glej 84. točko Smernic.
32 Glej 19. in 20. točko Smernic.
33 Glej 22. točko Smernic.
34 Glej 48. točko Smernic.
35 Glej (prim.) 82. točko Smernic.
36 Sodba Splošnega sodišča (deveti senat) z dne 29. februarja 2016 v zadevi Schenker proti Komisiji, T-265/12, 151. točka obrazložitve in navedena sodna praksa.
37 Sodba z dne 13. 5. 2015, 27. točka obrazložitve.
38 Sodba Upravnega sodišča RS I U 423/2015 z dne 9. 1. 2018, 288. točka obrazložitve.
39 Sodba Sodišča (drugi senat) z dne 1. julija 2010 v zadevi Knauf Gips proti Komisiji, C-407/08 P, 13. in 23. točka obrazložitve in navedena sodna praksa.
40 Sodba Splošnega sodišča (drugi senat) z dne 12. julija 2011 v zadevi Toshiba proti Komisiji, T-113/07, 41. točka obrazložitve in navedena sodna praksa.
41 Glej (prim.) sklep Vrhovnega sodišča RS G 55/2011 z dne 13. 3. 2012, 6. točka obrazložitve.
42 V tem smislu prim. tudi prvi odstavek 16. člena Uredbe Komisije (ES) št. 773/2004 z dne 7. aprila 2004 v zvezi z vodenjem postopkov Komisije v skladu s členoma 81 in 82 Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti, ki določa, da Komisija ne sme nikomur sporočati ali omogočati dostopa do informacij, vključno z dokumentacijo, če vsebujejo poslovne skrivnosti ali druge zaupne podatke.
43 Ki v prvem odstavku med drugim določa, da ima v postopku pred toženko položaj stranke v postopku podjetje, proti kateremu se vodi postopek.
44 Ki določa, da mora podjetje posredovati agenciji vse zahtevane dokumente, ni pa dolžno priznati kršitve določb tega zakona ali 101. ali 102. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije.
45 Prim. sodbo Upravnega sodišča I U 426/2016 z dne 10. 10. 2017, 47. točka obrazložitve.
46 Sklep o izključitvi javnosti naj ne bi bil po navedbah tožnika B. v skladu s četrtim odstavkom 155. člena ZUP javno objavljen na oglasni deski in portalu e-uprava in nekatere uradne osebe naj ne bi bile na ustnih obravnavah opozorjene na dolžnost varovanja tajnosti.
47 Tožnik B. vztraja, da bi morala toženka direktorje podjetij poučiti, kot to velja za pridobitev izjave stranke (188. člen ZUP) in ne kot v primeru zaslišanja prič (185. člen ZUP), pri čemer je sodišče že pojasnilo, da v nobenem primeru ne gre za kvalitativne razlike, ki bi kot take lahko v obravnavani zadevi rezultirale v bistveni procesni kršitvi.
48 Čemur tožnik B. oporeka z nasprotnimi pojasnili, da njegov odvetnik ni motil reda.
49 Tožnik B. med drugim navaja, da naj ne bi uradna oseba glasno narekovala vsebine zapisnika.
50 Sodba Vrhovnega sodišča RS G 24/2012 z dne 3. 12. 2013, 14. točka obrazložitve.
51 Prim. sodbo Upravnega sodišča RS I U 423/2015 z dne 9. 1. 2018, 303. točka obrazložitve.
52 Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence, Uradni list RS, št. 33/14.
53 Sodba I U 1670/2013 z dne 16. 9. 2014, 19. točka obrazložitve idr.; prim. sodbo I U 1823/2014 z dne 15. 9. 2015, 16. točka obrazložitve.
54 Sodba Upravnega sodišča RS I U 881/2015 z dne 30. 5. 2017, 58. do 62. točka obrazložitve in navedena sodna praksa. Glej tudi sodbo Upravnega sodišča RS I U 903/2015 z dne 13. 12. 2016, 35. točka obrazložitve in navedena sodna praksa.
55 Bratina, T. v: Grilc, P. idr.: Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1): s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2009, str. 348. Glej tudi sodbo Sodišča z dne 18. maja 1982 v zadevi AM & S proti Komisiji, C-155/79, 23. točka obrazložitve.
56 Sodba Sodišča z dne 18. maja 1982 v zadevi AM & S proti Komisiji, C-155/79, 21. točka obrazložitve. Glej npr. tudi sodbo Sodišča (veliki senat) z dne 14. septembra 2010 v zadevi Akzo Nobel Chemicals in Akcros Chemicals proti Komisiji, C-550/07 P, 40. in 41. točka obrazložitve, in Bratina, T. v: Grilc, P. idr.: Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1): s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2009, str. 348.
57 Sodba Upravnega sodišča RS I U 1823/2014 z dne 15. 9. 2015, 46. točka obrazložitve.
58 Sodbi Upravnega sodišča RS I U 1819/2014 z dne 15. 9. 2015, 38. točka obrazložitve in I U 423/2015 z dne 9. 1. 2018, 27. točka obrazložitve.
59 Sodba Upravnega sodišča RS I U 423/2015 z dne 9. 1. 2018, 304. točka obrazložitve.
60 Uradni list RS, št. 33/14.
61 Glej npr. sodbo Vrhovnega sodišča RS I Up 707/2004 z dne 19. 6. 2008 in sodbo Upravnega sodišča RS I U 1584/2015 z dne 7. 4. 2016, 17. in 18. točka obrazložitve.


Zveza:

RS - Ustava, Zakoni, Sporazumi, Pogodbe
Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (2008) - ZPOmK-1 - člen 3, 3-1, 6, 12n, 12n/1, 12o, 12o/3, 15, 15/2, 16, 16/3, 16/5, 18, 18/7, 19, 27, 27/3, 28, 29, 29/1, 29/2, 30, 32, 34, 37, 37/1, 37/4, 54, 54/2, 55, 55/3, 55/3-2,57, 58, 59
Ustava Republike Slovenije (1991) - URS - člen 15, 15/1, 15/5, 22, 25, 36, 37
Zakon o splošnem upravnem postopku (1999) - ZUP - člen 6, 7, 9, 30, 30/3, 43, 44, 142, 142/1, 142/2, 158, 181, 183, 188
Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (2014) - ZPOmK-1E - člen 6
Zakon o upravnem sporu (2006) - ZUS-1 - člen 22, 22/1, 28, 28/1, 59, 59/2, 59/2-2, 64, 64/4, 65, 71, 71/2
Zakon o pravdnem postopku (1999) - ZPP - člen 205, 205/1, 205/1-3, 208, 208/1
Zakon o gospodarskih družbah (2006) - ZGD-1 - člen 3, 3/1, 3/2, 580, 580/2, 580/6, 591, 591/3, 591/3-2, 618, 618/2

Mednarodne Pogodbe
Pogodba o delovanju Evropske unije (PDEU) - člen 26, 26/2, 49, 101

Konvencije, Deklaracije Resolucije
Konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKČP) - člen 6, 8

EU - Direktive, Uredbe, Sklepi / Odločbe, Sporazumi, Pravila
Uredba (ES) št. 1370/2007 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 23. oktobra 2007 o javnih storitvah železniškega in cestnega potniškega prevoza ter o razveljavitvi uredb Sveta (EGS) št. 1191/69 in št. 1107/70 - člen 5, 5/3

Podzakonski akti / Vsi drugi akti
Uredba o postopku odpustitve in znižanja globe storilcem, ki so udeleženi v kartelih (2009) - člen 6, 6/1
Datum zadnje spremembe:
19.10.2018

Opombe:

P2RvYy0yMDE1MDgxMTExNDIyMzgy