<< Nazaj na seznam zadetkov
AAAArial|Times New Roman

Upravno sodišče
Upravni oddelek

UPRS Sodba I U 423/2015-48
ECLI:SI:UPRS:2018:I.U.423.2015.48

pomembnejša odločba

Evidenčna številka:UP00008712
Datum odločbe:09.01.2018
Senat, sodnik posameznik:Petra Hočevar (preds.), mag. Mira Dobravec Jalen (poroč.), mag. Miriam Temlin Krivic
Področje:TELEKOMUNIKACIJE - UPRAVNI POSTOPEK - UPRAVNI SPOR - VARSTVO KONKURENCE
Institut:zloraba prevladujočega položaja - preiskava - operater - relevantni trg - storitveni trg - geografski trg - tržni delež - telekomunikacijska infrastruktura - omejen in otežen dostop - opredelitev škode - trajajoča kršitev - vplivi na trgovanje med državami članicami - namen prava varstva konkurence

Jedro

Zelo veliki tržni deleži, razen v izjemnih okoliščinah, dokazujejo obstoj prevladujočega položaja.

Izkoriščevalska zloraba (exploitative abuse) je po pravni teoriji tista, ki je usmerjena neposredno proti potrošnikom, medtem ko je t. i. izključevalna zloraba (exclusionary abuse) usmerjena proti konkurentom podjetja in torej vpliva na blaginjo potrošnikov posredno. Lahko pa imajo posamezne oblike ravnanj tudi značilnosti izkoriščevalske in izključevalne zlorabe hkrati.

Prvi odstavek 9. člena ZPOmK-1 prepoveduje vsako zlorabo prevladujočega položaja (in v tem smislu enako določbo je vseboval tudi že prej veljaven ZPOmK v prvem odstavku 10. člena). Določba kot taka posebnega ugotavljanja konkretne potrošniške škode oziroma njene konkretne višine sicer ne zahteva. Drugače mora veljati v primerih izkoriščevalskih zlorab oziroma kolikor je podjetju neposredna potrošniška škoda posebej očitana.

Tudi po ustaljeni praksi Sodišča EU se 82. člen PES oziroma zdaj 102. člen PDEU ne nanaša le na ravnanja, ki lahko potrošnikom povzročijo takojšnjo škodo, ampak tudi na tista, ki potrošnike oškodujejo tako, da posegajo v konkurenco. V tem smislu gre lahko torej tudi za taka ravnanja, ki ogrožajo učinkovito konkurenčno strukturo. V 19. točki Sporočila Komisije - Navodila glede prednostnih nalog izvrševanja Komisije pri uporabi člena 82 Pogodbe ES za izključevalna ravnanja, s katerimi prevladujoča podjetja zlorabljajo svoj položaj, se z izrazom "protikonkurenčno omejevanje dostopa" opisuje položaj, v katerem je dejanskim ali potencialnim konkurentom oviran ali preprečen učinkovit dostop do ponudbe ali trgov zaradi ravnanja prevladujočega podjetja, pri čemer je verjetno, da lahko prevladujoče podjetje dobičkonosno povišuje cene v škodo potrošnikov.

Opredelitev morebitne škode za potrošnike je lahko odvisna od kvalitativnih in, kadar je mogoče in ustrezno, tudi kvantitativnih dokazov.

Sodišče sprejema kot utemeljene zaključke toženke o tem, da tožnikovega nacionalno razvejanega bakrenega omrežja, ki ga tožnik tudi nadgrajuje oziroma nadomešča s svojim optičnim omrežjem, ni razumno podvajati iz ekonomskih in pravnih razlogov (znatne investicije na tujih nepremičninah). To pomeni, da (tudi) v smislu prakse Sodišča EU iz zadeve Bronner obstajajo ovire, zaradi katerih bi bila izgradnja omrežja, ki bi bilo vzporedno tožnikovemu, nerazumno težka (unreasonably difficult).

Ključno infrastrukturo je treba presojati v kontekstu upoštevnega trga.

Ni treba dokazati izločitve vsakršne konkurence na trgu, ampak je treba dokazati, da zadevna zavrnitev lahko izloči ali bi lahko izločila vsakršno učinkovito konkurenco na trgu; tako nevarnost za izločitev vsakršne učinkovite konkurence je treba dokazati.

H ključni infrastrukturi spadajo tudi tisti elementi (omrežja), npr. nepremičnine, preko katerih je v konkretnem primeru omogočen dostop.

Koncept znatnosti vpliva na trgovino med državami članicami EU se presoja v kontekstu konkretnega primera.

V konkretnem primeru je odločilna okoliščina, da se zloraba prevladujočega položaja nanaša na dostop do storitev tožnika kot operaterja s prevladujočim položajem, ki deluje na celotnem ozemlju Republike Slovenije. Običajno pa je, da ima zloraba vpliv na trgovino med državami članicami EU, če se podjetje, ki ima prevladujoč položaj na celotnem ozemlju ene države članice EU, posluži izključevalne zlorabe. Z drugimi besedami, šteje se, da gre za relevanten vpliv.

Posamezna ravnanja, ki jih je ugotovila toženka in ki tudi po presoji sodišča izpolnjujejo znake zlorabe prevladujočega položaja na upoštevnih veleprodajnih trgih, v daljšem, povezanem časovnem obdobju, tvorijo to kršitev, torej so v tem smislu tudi iste vrste oziroma z enakimi učinki omejevanja dostopa do ključne infrastrukture, in posledično jih je toženka lahko obravnavala kot enotno zlorabo prevladujočega položaja.

Izrek

I. Tožba zoper sklep Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurencešt. 306-23/2013-34 z dne 10. 9. 2013 se zavrne.

II. Tožbi zoper odločbo Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurencešt. 306-23/2013-151 z dne 2. 2. 2015 se delno ugodi in se odločba odpravi v drugi alineji 1. točke izreka, kjer je ugotovljeno: "in da je v obdobju od 1. 7. 2005 do 22. 9. 2008 alternativnim operaterjem zagotavljanje svoje veleprodajne storitve širokopasovnega dostopa z bitnim tokom pogojevalo z zakupom telefonskega priključka s strani končnih uporabnikov ali operaterja, čeprav ga ti niso potrebovali in ki tehnično in od 1. 4. 2007 dalje glede na lastno prakso niso bile potrebne, ter tako v škodo potrošnikov omejevalo tehnični napredek in pogojevalo sklepanje pogodb s sprejemom dodatnih obveznosti, ki po svoji naravi ali glede na trgovinske običaje niso povezane s predmetom teh pogodb", in v zadnjem odstavku 1. točke izreka, kolikor se ugotovljena kršitev 102. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije nanaša na citirano drugo alinejo 1. točke izreka, in se zadeva v odpravljenem delu vrne istemu organu v ponoven postopek.

III. V preostalem se tožba zoper odločbo Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence št. 306-23/2013-151 z dne 2. 2. 2015 zavrne.

IV. Stroškovna zahtevka tožeče stranke in stranke z interesom, podjetja C. d.o.o., se zavrneta.

Obrazložitev

Izpodbijani sklep z dne 10. 9. 2013 (sklep toženke o preiskavi)

1. Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence (toženka v predmetnem upravnem sporu) je z izpodbijanim sklepom, izdanim na podlagi 28. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1), kot je veljal v času izdaje sklepa,1 v postopku zoper podjetje A. d.d. (tožnik v predmetnem upravnem sporu), v zvezi z ugotavljanjem zlorabe prevladujočega položaja, sklenila:

"Podjetje A. d.d. in njegova odvisna podjetja v smislu določb četrte točke 3. člena ZPOmK-1 (v nadaljevanju: A.), morajo pooblaščenim osebam Agencije pod vodstvom A.A. (v nadaljevanju: pooblaščene osebe), omogočiti opravo preiskave na sedežu podjetja A. (stavbe na naslovu ...) in v drugih prostorih, v katerih podjetje A. ali drugo podjetje po njegovem pooblastilu opravlja ali je opravljalo posle in dejavnosti (zlasti v prostorih in na elektronskih nosilcih nekdanje družbe B. d.o.o.), povezane s trženjem širokopasovnega dostopa do interneta na fiksni lokaciji in upravljanjem z omrežno infrastrukturo, ki je potrebna za zagotavljanje tega dostopa. Podjetje A. mora po vročitvi sklepa o preiskavi omogočiti pooblaščenim osebam na njihovo zahtevo dostop do vseh poslovnih knjig in druge dokumentacije ne glede na nosilec, ki so povezane s predmetom preiskave, predvsem pa dostop do dokumentov na računalnikih in službene elektronske pošte."

2. V izpodbijanem sklepu je toženka navedla pooblastila uradnih oseb, začetek, predmet in namen preiskave ter opozorilo tožniku o zagroženi denarni kazni v primeru zavračanja sodelovanja ali oviranja preiskave.

Izpodbijana odločba z dne 2. 2. 2015 (odločitev toženke o glavni stvari)

3. Toženka je izpodbijano odločbo izdala po uradni dolžnosti, na podlagi 12. in 37. člena ZPOmK-1, kot je veljal v času izdaje odločbe.2

4. V 1. točki izreka izpodbijane odločbe je toženka ugotovila:

"Podjetje A., d.d., ... (v nadaljevanju: A.) je z enotno kompleksno poslovno prakso, trajajočo od 1. 1. 2005 do vsaj 14. 3. 2014, zlorabilo prevladujoč položaj

na medoperaterskem trgu širokopasovnega dostopa z bitnim tokom v Republiki Sloveniji s tem,

- da je zavračalo dostop do DSLAMov, ki jih je prodalo družbi B., d.o.o., zaradi česar v obdobju od 1. 1. 2005 do 24. 10. 2005 alternativni operaterji niso mogli ponujati širokopasovnih storitev, kjer ni bilo DSLAMov v lasti družbe A. d.d., medtem ko jih je podjetje A. na prodanih DSLAMih lahko, s čimer je pri zagotavljanju storitev internetnim ponudnikom uporabljalo neenake pogoje za primerljive posle in alternativne operaterje postavljalo v konkurenčno slabši položaj v primerjavi s svojo maloprodajno enoto .B,

- in da je v obdobju od 1. 7. 2005 do 22. 9. 2008 alternativnim operaterjem zagotavljanje svoje veleprodajne storitve širokopasovnega dostopa z bitnim tokom pogojevalo z zakupom telefonskega priključka s strani končnih uporabnikov ali operaterja, čeprav ga ti niso potrebovali in ki tehnično in od 1. 4. 2007 dalje glede na lastno prakso niso bile potrebne, ter tako v škodo potrošnikov omejevalo tehnični napredek in pogojevalo sklepanje pogodb s sprejemom dodatnih obveznosti, ki po svoji naravi ali glede na trgovinske običaje niso povezane s predmetom teh pogodb;

ter na medoperaterskem trgu dostopa do fizične omrežne infrastrukture v Republiki Sloveniji s tem,

- da je v obdobju od 1. 7. 2005

do vsaj 8. 1. 2008 alternativnim operaterjem omejevalo dostop do fizične omrežne infrastrukture tako, da je zavračala poizvedbe za vzpostavitev kolokacij že, če niso bili izpolnjeni formalni pogoji po RUO, ne da bi operaterjem predstavilo možnosti za vzpostavitev kolokacije na lastne stroške s potrebnimi prilagoditvami, da ni dajalo operaterjem najetih zemljišč v podnajem, da ni dovoljevalo postavitve kontejnerskih lokacij na svojih zemljiščih ter da je v tem obdobju za vzpostavitev kolokacije praviloma potrebovalo vsaj 8 mesecev od prve zahteve operaterja,

do 1. 4. 2007 alternativnim operaterjem ni dajalo izbire tipa kolokacije, čeprav bi bile lahko kolokacije tipa C cenovno in časovno ugodnejše od kolokacij tipa A in B, medtem ko so bile vse kolokacije maloprodajne enote B. tipa C,

do 15. 5. 2007 pa je bil ta dostop zaradi pomanjkljivih splošnih informacij o razpoložljivosti te infrastrukture (o topologiji omrežja, o pokritosti s funkcijskih lokacij do hišne številke natančno, številu razpoložljivih krajevnih zank na teh lokacijah in o zračni razdalji do končnih naročnikov) za alternativne operaterje netransparenten,

- da je v obdobju vsaj od 29. 10. 2007 do 13. 5. 2011 alternativnim operaterjem zavračalo dostop do svoje optične krajevne zanke tudi tam, kjer dostop prek bakrene zanke ni bil mogoč,

- in da je v obdobju od vsaj 20. 12. 2011 do vsaj 14. 3. 2014 omejevalo vstop alternativnim operaterjem na medoperaterski trg širokopasovnega dostopa s tem, da jim na razvezanih zankah ni dovolilo prodaje svojih storitev širokopasovnega dostopa z bitnim tokom tretjim operaterjem;

s čimer je alternativnim operaterjem zavračalo dostop do ključne infrastrukture, potrebne za enakovredno nastopanje na maloprodajnem trgu širokopasovnih storitev končnim uporabnikom na fiksni lokaciji, kar je zaradi manjšanja izbire škodilo potrošnikom,

in tako omejevalo konkurenco na ozemlju Republike Slovenije in tako na znatnem delu notranjega trga, kar bi lahko prizadelo trgovino med državami članicami EU, kar pomeni kršitev 9. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence in 102. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije."

5. V 2. točki izreka izpodbijane odločbe je toženka odločila:

"a) Podjetje A. mora, če še ni, prenehati s kršitvijo, opisano v 1. točki izreka te odločbe, in v 3 mesecih od prejema te odločbe obvestiti Agencijo o ukrepih, ki jih je sprejelo in izvršilo v ta namen.

b) Podjetje A. se mora vzdržati dejanj ali ravnanj, opisanih v 1. točki izreka te odločbe, in sprejemanja odločitev ali ravnanj, ki bi imela enak učinek."

6. V 3. in 4. točki izreka izpodbijane odločbe je toženka odločila, da bo o stroških postopka odločeno s posebnim sklepom ter da se izrek odločbe objavi na njeni spletni strani.

7. V obrazložitvi izpodbijane odločbe je toženka navedla razloge za svojo odločitev.

Vloge in predlogi tožnika in toženke

8. Tožnik v tožbi najprej v zvezi s sklepom o preiskavi navaja, da je ta v celoti nezakonit in nepravilen, ter pojasnjuje razloge, ki po njegovem mnenju narekujejo takšno ugotovitev. Trdi, da naj bi bila preiskava nezakonito opravljena, zato naj bi bili nezakoniti tudi v njej pridobljeni dokazi.

9. Tožnik v tožbi v zvezi z odločbo, tj. odločitvijo toženke o glavni stvari (odločba o ugotovitvi obstoja kršitve), navaja, da jo izpodbija iz razlogov po 1. do 3. točki prvega odstavka 27. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1). Trdi, da v postopku za njeno izdajo materialni predpis ni bil pravilno uporabljen ter da toženka ni ravnala po pravilih postopka, kar naj bi vplivalo ali moglo vplivati na zakonitost oziroma pravilnost njene odločitve (bistvena kršitev določb postopka), poleg tega pa naj ne bi bilo tudi dejansko stanje pravilno in popolno ugotovljeno oziroma naj bi bil iz ugotovljenih dejstev napravljen napačen sklep o dejanskem stanju.

10. Toženka v odgovoru na tožbo nasprotuje trditvam tožnika in vztraja pri stališčih in navedbah iz obrazložitve obeh izpodbijanih aktov.

11. Tožnik v pripravljalnih vlogah z dne 26. 2. 2016 in z dne 25. 9. 2016 vztraja pri tožbenih stališčih in tudi dopolnjuje tožbene navedbe.

12. Tožnik je sodišču v naknadni vlogi z dne 4. 1. 2018 še predložil sodbo Vrhovnega sodišča RS IV Ips 12/2012 z dne 29. 5. 2012, iz katere izhaja, da je bilo v zadevi zaradi prekrška po 5. točki prvega odstavka 151. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom) zoper tožnika in odgovorno osebo, zahtevi za varstvo zakonitosti ugodeno in je bila izpodbijana odločba o prekršku spremenjena tako, da se je postopek o prekršku ustavil. Tožnik navaja, da citirane sodbe ni mogel predložiti prej, in razlaga, da ta dokazuje neutemeljenost razlogov toženke v izpodbijani odločbi, ki očitek kršitve zaradi pogojevanja veleprodajne storitve širokopasovnega dostopa z bitnim tokom z zakupom telefonskega priključka opira na primer naročnikov, ki jih tožnik posebej navaja. Toda ker v predmetnem upravnem sporu tožniku niso očitane kršitve ZEKom, niti ne gre za prekrškovni postopek, navedena sodba Vrhovnega sodišča RS ni pravno relevantna za sodno presojo, torej so navedbe tožnika v vlogi z dne 4. 1. 2018 brezpredmetne. Iz tega razloga sodišče vloge tožnika z dne 4. 1. 2018 tudi ni vročalo v vednost oziroma v odgovor ostalim strankam. Sodba Vrhovnega sodišča RS IV Ips 12/2012 z dne 29. 5. 2012 pa je tudi sicer javno objavljena.

13. Tožnik sodišču predlaga, naj izvede glavno obravnavo in z njegove strani predlagane dokaze ter tožbi v celoti ugodi, izpodbijana sklep in odločbo v celoti odpravi ter postopek ugotavljanja kršitve 9. člena ZPOmK-1 in 102. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije (v nadaljevanju PDEU) zoper njega v celoti ustavi (odločitev v sporu polne jurisdikcije) oziroma (podredno), naj sodišče tožbi v celoti ugodi in izpodbijana sklep in odločbo v celoti odpravi ter vrne zadevo toženki v ponoven postopek. Tožnik v obeh primerih zahteva tudi povrnitev stroškov postopka v roku 15 dni, v primeru zamude s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi.

14. Toženka sodišču predlaga, naj tožbo kot neutemeljeno zavrne.

Udeležba podjetja C. d.o.o. v upravnem sporu

15. Po 19. členu ZUS-1 ima položaj stranke tudi oseba, ki bi ji bila odprava oziroma sprememba izpodbijanega upravnega akta v neposredno škodo, pa ne gre za osebo, ki v skladu s šestim odstavkom 143. člena ter drugim odstavkom 229. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 24/06 - uradno prečiščeno besedilo) ali vsebinsko enake določbe drugega predpisa, ki ureja postopek izdaje upravnega akta, ne bi mogla biti stranski udeleženec v upravnem postopku (prvi odstavek). Dokler v upravnem sporu postopek na prvi stopnji ni končan, sodišče po uradni dolžnosti ali na predlog strank obvesti tretje osebe, če bi ureditev spornega razmerja lahko posegla v njihove pravice ali na zakon oprte neposredne koristi (drugi odstavek).

16. Podjetje C. d.o.o. je v vlogi z dne 14. 7. 2017 zahtevalo, naj mu sodišče prizna položaj stranke v predmetnem upravnem sporu in iz tega izhajajoče pravice.

17. O zahtevi podjetja C. d.o.o. je sodišče seznanilo tožnika, ki je v vlogi z dne 10. 10. 2017 temu nasprotoval z argumenti pomanjkanja pravnega interesa na strani podjetja C. d.o.o., in toženko, ki je v vlogi z dne 9. 10. 2017 navedla, da zadržkov v zvezi z njegovo udeležbo v upravnem sporu nima.

18. Tožnik je v zvezi z udeležbo podjetja C. d.o.o. v upravnem sporu vložil še pripravljalno vlogo z dne 13. 10. 2017, poslano priporočeno po pošti 16. 10. 2017. Sodišče te vloge ni upoštevalo, saj jo je tožnik vložil evidentno po poteku 8 dnevnega roka, določenega v dopisu sodišča I U 423/2015-22 z dne 3. 10. 2017 s pozivom, naj se izjavi o udeležbi podjetja C. d.o.o.

19. Sodišče je navedbe tožnika v vlogi z dne 10. 10. 2017 in navedbe toženke v vlogi z dne 9. 10. 2017 preučilo. Ugotovilo je, da je imelo C. d.o.o. v postopku pred toženko že priznan položaj stranskega udeleženca (s sklepom št. 306-22/2010/13 z dne 15. 9. 2010) in mu je bila med drugim vročena tudi izpodbijana odločba. V povezani zadevi I U 412/2015,3 v kateri je podjetje C. d.o.o. izpodbijalo sklep toženke o delni ustavitvi istega postopka, vodenega pod opr. št. 306-23/2013, v okviru katerega je toženka izdala tudi izpodbijano odločbo, je sodišče že navedlo, da zgolj okoliščina, da toženka vodi postopek za ugotavljanje kršitve iz 9. člena ZPOmK-1 in 102. člena PDEU po uradni dolžnosti, še ne pomeni, da stranski udeleženec v postopku izdaje tega akta nima več pravnega interesa in da je bil s tem, ko je bil postopek ustavljen, prizadet tožnikov pravni interes, zaradi katerega mu je bil v postopku izdaje spornega upravnega akta priznan položaj stranskega udeleženca. Zato bi eventualna razveljavitev sklepa o ustavitvi postopka za tožnika, ki zatrjuje obstoj kršitve 9. člena ZPOmK-1 in 102. člena PDEU, pomenila izboljšanje njegovega pravnega položaja.4 Čeprav je v obravnavani zadevi drugače kot v zadevi I U 412/2015 izpodbijana odločba o ugotovljeni kršitvi, sodišče ocenjuje, da povezanost posameznih elementov dejanskega stanja v predmetni zadevi in v zadevi I U 412/2015 ob uporabi analogije utemeljuje smiselno enak pristop pri presoji obstoja pravnega interesa podjetja C. d.o.o. za udeležbo v predmetnem upravnem sporu kot stranke z interesom, ne glede na to, da se sicer nanaša na odločitev toženke, da je tožnik 9. člen ZPOmK-1 in 102. člen PDEU kršil. Namreč, temu stališču se pridružuje tudi podjetje C. d.o.o. in v tem pogledu je njegovo stališče torej v bistvenem enako kot v zadevi I U 412/2015, v kateri je nastopal kot upravičeni tožnik zoper sklep o ustavitvi postopka.

20. Sodišče je zato podjetju C. d.o.o. kot stranki z interesom v smislu 19. člena ZUS-1 vročilo v odgovor tožbo in druge vloge tožnika, ki jih je ta na poziv sodišča predložil v nezaupnih različicah.

21. Podjetje C. d.o.o. je na tožbo odgovorilo, da navedbe tožnika v celoti prereka, in je v zvezi s posameznimi očitanimi kršitvami pojasnilo svoj vidik zadeve oziroma navedlo, da se strinja s trditvami toženke. Podjetje C. d.o.o. sodišču predlaga, naj tožbo v celoti zavrne in tožniku naloži plačilo njegovih stroškov postopka, katere specificirano priglaša.

22. Tožnik je na navedbe podjetja C. d.o.o. odgovoril v pripravljalni vlogi z dne 4. 1. 2018, in sicer s pojasnili, zakaj vztraja pri svojih navedbah in dokazih ter nasprotuje vsem navedbam podjetja C. d.o.o.

Meje preizkusa izpodbijanih aktov

23. Kot predpisuje ZPOmK-1 v 58. členu, je sodišče opravilo preizkus izpodbijanih aktov toženke v mejah tožbenega zahtevka in v mejah razlogov, ki jih je tožnik navedel v tožbi. Pri tem je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka v skladu s tretjim odstavkom 27. člena ZUS-1.

K I. točki izreka

24. Tožba zoper sklep ni utemeljena.

25. Sodišče uvodoma pojasnjuje, da je v času izdaje sklepa o preiskavi (tj. 10. 9. 2013) veljaven ZPOmK-1 v četrtem odstavku 28. člena določal, da zoper sklep o preiskavi ni sodnega varstva, se je pa lahko ta sklep izpodbijal v skladu z drugo alinejo tretjega odstavka 55. člena ZPOmK-1 v postopku sodnega varstva zoper odločbo. Z novelo ZPOmK-1E, ki je začela veljati 10. 5. 2014, je bila druga alineja tretjega odstavka 55. člena ZPOmK-1 črtana, ker je bila pristojnost za odločanje o izdaji akta o preiskavi prenesena na sodišče s splošno pristojnostjo. Zakonodajalec pri tem ni predpisal prehodne ureditve, da bi se črtana druga alineja tretjega odstavka 55. člena še naprej uporabljala za sklep o preiskavi, ki je bil izdan pred uveljavitvijo ZPOmK-1E, odločba o glavni stvari pa kasneje. V predmetni zadevi je bila odločba o glavni stvari (torej izpodbijana odločba) izdana 2. 2. 2015. Vendar ima tožnik prav, da mora kljub opisanim zakonskim spremembam še vedno veljati možnost uveljavljanja sodnega varstva (tudi) zoper sklep o preiskavi, ki je bil izdan na podlagi prej veljavnega 28. člena ZPOmK-1, v postopku sodnega varstva zoper odločbo. Zato je sodišče sklep o preiskavi v predmetni zadevi presojalo po vsebini.5 Na ta način je varovana pravna varnost in enako varstvo pravic tožnika ter njegova pravica do sodnega varstva (2., 22. in 23. člen Ustave).

26. Tožnik navaja, da je v sklepu navedena napačna pravna podlaga. Vendar (očitno) pomotna navedba v sklepu pri navedbi pooblastil uradnih oseb v skladu z drugim odstavkom 29. člena ZPOmK-1, da izhaja verjetnost kršitve 6. člena ZPOmK-1 namesto 9. člena tega zakona, na pravilnost in zakonitost sklepa (in same preiskave) v konkretnih okoliščinah, kot izhajajo iz spisne dokumentacije, ne more imeti vpliva. Iz drugih delov sklepa, in sicer uvoda ter opisa namena preiskave, nedvoumno izhaja, da se očitek nanaša na kršitev 9. člena ZPOmK-1, to pa je npr. razvidno tudi iz (že prej izdanega) sklepa o razširitvi postopka z dne 25. 3. 2013. Prav tako ne zdrži očitek tožnika, da naj ne bi imele uradne osebe toženke ustreznih pooblastil za izvajanje preiskave že zaradi napačne navedbe zakonskega člena na enem mestu v sklepu o preiskavi, saj to ne more biti okoliščina, ki bi v konkretnih okoliščinah vplivala na zakonitost in obseg pooblastil uradnih oseb.

27. V zvezi s tožbeno navedbo, da je bila preiskava opravljena "kar 5 let po sprejemu sklepov o uvedbi postopka", tožnik ne pojasni, kako bi to lahko vplivalo na samo zakonitost preiskave. Po oceni sodišča ta okoliščina ne more biti pravno relevantna. Za postopke pri omejevalnih ravnanjih ZPOmK-1 ne določa, da bi morala toženka preiskavo opraviti v določenem roku po sprejemu oziroma izdaji sklepa o uvedbi postopka. 2-letni rok za izdajo odločbe po četrtem odstavku 37. člena ZPOmK-1, kjer je določeno, da mora agencija izdati odločbo iz prvega odstavka tega člena v 2 letih od izdaje sklepa o uvedbi postopka, je instrukcijski rok in njegova prekoračitev kot taka ne predstavlja kršitve, ki bi vplivala na presojo sodišča o zakonitosti izpodbijanih aktov toženke.6

28. Tožnik trdi, da sklep o preiskavi nima ustrezne vsebine. V bistvenem navaja, sklicujoč se na odločbo Vrhovnega sodišča RS G 7/2013 z dne 3. 12. 2013, da se glede na načelo sorazmernosti nenapovedana preiskava praviloma lahko izvede zgolj za odkrivanje dokazov, vezanih na najhujše kršitve konkurenčnega prava in pod pogojem, da obstaja utemeljena nevarnost, da bi podjetje uničilo in skrilo relevantne dokaze, pri čemer morajo biti ti pogoji razvidni iz sklepa o preiskavi (tega stališča v odločbi Vrhovnega sodišča RS G 7/2013 z dne 3. 12. 2013 sodišče sicer ne najde izrecno zapisanega), da je omogočen naknaden preizkus njegove zakonitosti. Navaja, da pa noben izmed omenjenih pogojev iz izpodbijanega sklepa o preiskavi ne izhaja, torej da ta ni ustrezno obrazložen oziroma konkretiziran (tožnikove navedbe na 7. in 8. strani tožbe).

29. Po presoji sodišča so trditve tožnika neutemeljene. Iz podatkov upravnega postopka namreč izhaja, da je toženka preiskavo opravila na podlagi dokaznega standarda, predpisanega v 23. členu ZPOmK-1, to pomeni ob izkazani verjetnosti tožnikove kršitve prepovedi zlorabe prevladujočega položaja, ki brez dvoma predstavlja eno od "najhujših kršitev konkurenčnega prava".7 Toženka je postopek uvedla po tem, ko je zoper tožnika prejela številne prijave, kar je pojasnjeno tudi v obrazložitvi izpodbijane odločbe. Splošno znano pa je, da se dokazi o zlorabi prevladujočega položaja tipično nahajajo tudi v prostorih preiskovanega podjetja (npr. različna interna komunikacija), torej so skriti. Izpodbijani sklep o preiskavi vsebuje vse obvezne sestavine, ki so (bile) predpisane v prvem odstavku 28. člen ZPOmK-1, kot je veljal v času izdaje sklepa: - predmet in namen preiskave; - datum začetka preiskave; - pooblaščeno osebo, ki bo vodila preiskavo; - obseg pooblastil iz 29. člena tega zakona; - opozorilo o zagroženi denarni kazni zaradi zavračanja sodelovanja ali oviranja preiskave. Mogoč je naknaden preizkus njegove pravilnosti in zakonitosti, ki ga je sodišče tudi izvedlo.

30. Sodišče meni, da je lahko obrazložitev prilagojena naravi zadevnega akta. Glede konkretne opredelitve predmeta in namena preiskave tožnik pri svojih tožbenih izvajanjih spregleda, da toženka v fazi postopka ob izdaji sklepa po naravi stvari ne more razpolagati že z vsemi odločilnimi informacijami oziroma podatki, ki jih lahko pridobi tudi še kasneje v okviru ugotovitvenega postopka (in z izvajanjem dokazov),8 in toženka predstavi že v samem sklepu o uvedbi postopka, ki ga lahko kasneje še razširi (do česar je prišlo tudi v konkretnem primeru), dejstva in informacije ter obrazložitev očitkov na podlagi zbranih informacij.9 Čeprav je sklep o preiskavi samostojen akt, v postopku do preiskave ni edini akt, ki se nanaša na ugotovitve toženke, in o katerem se lahko preiskovano podjetje izjavi, in ni edini akt, iz katerega izhaja verjetnost, da je konkretno podjetje kršilo pravila konkurenčnega prava. Že v sklepu o uvedbi postopka toženka navede opis dejanja in navedbo določb zakona, za katere je izkazana verjetnost kršitve, kar je zakonsko predpisan dokazni standard, ter obrazložitev razlogov, ki narekujejo uvedbo postopka (24. člen ZPOmK-1). Natančnejšemu navajanju konkretnih raziskanih očitkov, na katerih temelji končna vsebinska odločitev toženke pa je, kot navaja tudi toženka v odgovoru na tožbo, skladno s 36. členom ZPOmK-1 namenjen predvsem povzetek relevantnih dejstev (v nadaljevanju PRD).

31. Tožnik trdi (8. do 10. stran tožbe), da sta bila izpodbijani sklep oziroma preiskava nesorazmerna in arbitrarna, kar utemeljuje s tem, da naj ne bi imel izpodbijani sklep opredeljenega predmeta in namena preiskave, da toženka šele v izpodbijani odločbi utemeljuje izpolnjenost pogoja sorazmernosti, da nezakonite preiskave ni mogoče opravičevati za nazaj s tem, kar naj bi preiskava pokazala, da sklep o preiskavi ne vsebuje opredelitve časovnega obdobja očitane kršitve ter da je z njim toženka prekoračila obseg preiskave glede na časovno obdobje in opis kršitve iz sklepa o razširitvi postopka .

32. Sodišče se s tožnikom glede teh očitkov ne more strinjati, saj ocenjuje, da je toženka predmet in namen preiskave v izpodbijanem sklepu opredelila v zadostni meri. Tožnik je bil s predmetom in namenom preiskave v postopku pred toženko seznanjen že prej in ne šele v izpodbijani odločbi, pri čemer je morala biti in je bila tudi po oceni sodišča verjetnost kršitve brez dvoma izkazana (že pred izdajo sklepa o preiskavi - glej tudi zgornja pojasnila v 29. in 30. točki obrazložitve sodbe). Preiskava, ki jo je izvedla toženka, je imela zakonito podlago. Ker ima izpodbijani sklep ustrezno vsebino, tožnik ne more uspešno zagovarjati svojega stališča, da naj bi šlo zaradi (po njegovem mnenju) neustreznega sklepa za nesorazmerno in arbitrarno odločitev toženke. Tega ne more konkretno utemeljiti niti z golo razlago pojma testa sorazmernosti. Po oceni sodišča je bila pravilna odločitev toženke, da je poseg v zasebnost sorazmeren s koristnostjo preiskave kršitve 9. člena ZPOmK-1 in 102. člena PDEU, ob tedaj pridobljenem gradivu, s katerim je razpolagala toženka. Namen preiskave je lahko tudi natančnejše ugotavljanje časovnega okvira in obsega očitane kršitve, saj je, kot navedeno, toženka že pred preiskavo razpolagala z dovolj informacijami, na podlagi katerih mogla sklepati, da je obstoj očitane kršitve (najmanj) verjeten.

33. Po presoji sodišča dejansko stanje zadeve in podatki upravnega spisa torej ne kažejo, da bi toženka preiskavo izvajala na način, da bi "ribarila" za podatki, torej ni šlo za t. i. fishing.

34. Tožnik prav tako neutemeljeno navaja, češ da toženka v 33. točki obrazložitve izpodbijane odločbe prepozno, namesto že v samem izpodbijanem sklepu, utemeljuje sorazmernost oziroma zakonitost izpodbijanega sklepa. Toženka je v izpodbijani odločbi ustrezno in pravilno pojasnila izdajo sklepa o preiskavi, ki je bil izdan kot akt procesne narave, in ga tožnik tudi izpodbija skupaj z odločbo. V 33. točki obrazložitve izpodbijane odločbe in očitno tudi v nadaljevanju, v 34. in 35. točki obrazložitve izpodbijane odločbe, pa toženka v bistvu odgovarja na navedbe, ki jih je v zvezi s sklepom o preiskavi podal tožnik. Že na prvi pogled torej ne gre za to, da bi toženka v izpodbijani odločbi poskušala za nazaj sanirati pomanjkljivosti v izpodbijanem sklepu, kot neutemeljeno navaja tožnik.

35. Sodišče tudi pritrjuje argumentom toženke glede datuma začetka kršitve oziroma časovnega okvira kršitve, ki jih je toženka navedla v 34. točki obrazložitve izpodbijane odločbe, in na katere se v izogib ponavljanju sodišče na tem mestu sklicuje (drugi odstavek 71. člena ZUS-1). Glede navedbe tožnika, da naj bi bil prekoračen obseg preiskave glede na časovno obdobje in opis kršitve iz sklepa o razširitvi postopka, sodišče ugotavlja, da tožnik natančno ne pojasni, konkretno v čem in na kakšen način naj bi bil prekoračen obseg preiskave, zato te navedbe sodišče ne more natančno preizkusiti in ji torej ne sledi. Pripominja pa, da je bilo že v sklepu o razširitvi postopka z dne 25. 3. 2013 izrecno predvideno, da se lahko časovni okvir kršitve v nadaljevanju postopka tudi spremeni, kar kot tako na pravice preiskovanega podjetja ne more vplivati, ob možnosti izjave oziroma ob upoštevanju kontradiktornosti postopka do izdaje odločbe. Temu je bilo v konkretnem primeru zadoščeno, kot bo sodišče pojasnilo še v nadaljevanju v okviru presoje drugih tožbenih razlogov.

36. Kolikor se tožnik sklicuje na prakso Sodišča EU, sodišče poudarja, da je treba glede vprašanja vsebine sklepa o preiskavi upoštevati, da v zvezi s tem ni mogoče povleči natančnih vzporednic med postopkoma, ki se vodita pred Evropsko komisijo oziroma toženko, kot to skuša neutemeljeno v tožbi prikazati tožnik. Na to je sodišče v svoji praksi že opozorilo. Evropska komisija vodi postopek v skladu z Uredbo Sveta (ES) št. 1/2003 z dne 16. decembra 2002 o izvajanju pravil konkurence iz členov 81 in 82 Pogodbe, ki npr. ne pozna sklepa o uvedbi postopka. Evropska komisija izda zgolj odločbo o pregledu prostorov podjetja, zoper katerega se vodi postopek.10 Evropska komisija tudi v takem postopku (znotraj istega postopka) naloži globo, če ugotovi kršitev, kar je prav tako pomembna okoliščina v primerjavi z ukrepi, ki jih je toženka naložila tožniku v izpodbijani odločbi. Tožnik s samim sklicevanjem na prakso Sodišča EU torej ne more uspešno podkrepiti svojih stališč, na katerih gradi tožbene očitke o nezakonitosti sklepa o preiskavi, za katere je sodišče presodilo, da so v celoti neutemeljeni. Podobno velja tudi, kolikor tožnik vleče vzporednice s kazenskim postopkom. Stališča kazenskih sodišč in kazenskopravne teorije niso direktno uporabna za obravnavano zadevo.11

37. Glede na vse navedeno je sodišče tožbo zoper sklep o preiskavi na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 kot neutemeljeno zavrnilo.

38. Kolikor se tožnik zavzema za to, da naj bi bila zaradi izpodbijanega sklepa o preiskavi ta nezakonito izvedena, v posledici česar naj bi bili v preiskavi pridobljeni dokazi nezakoniti (tožnikove navedbe na 10. do 13. strani tožbe), sodišče torej zaključuje, da neutemeljeno. Sodišče sodi, da je toženka pri preiskavi pravilno uporabila 29. in 30. člen ZPOmK-1, kar je razvidno tudi iz Poročila o preiskavi z dne 8. 11. 2013, sestavljenega skladno s 34. členom ZPOmK-1, ki se nahaja v upravnih spisih. Očitana kršitev 36. in 37. člena Ustave ni podana.

K II. in III. točki izreka

39. Tožba zoper odločbo je delno utemeljena.

A.Pravna podlaga

40. Toženka je svojo odločitev oprla na 9. člen ZPOmK-1 in 102. člen PDEU.

41. ZPOmK-1 v 9. členu prepoveduje zlorabo prevladujočega položaja enega ali več podjetij na ozemlju Republike Slovenije ali njegovem znatnem delu (prvi odstavek). Podjetje ali več podjetij ima prevladujoč položaj, kadar lahko v znatni meri ravna neodvisno od konkurentov, strank ali potrošnikov (drugi odstavek). Agencija pri ugotavljanju prevladujočega položaja upošteva zlasti tržni delež, možnosti za financiranje, pravne ali dejanske vstopne ovire, dostop do dobaviteljev ali trga in obstoječo ali potencialno konkurenco (tretji odstavek). Zlorabo prevladujočega položaja pomenijo zlasti: - posredno ali neposredno določanje nepoštenih prodajnih ali nakupnih cen ali drugih nepoštenih poslovnih pogojev; - omejevanje proizvodnje, trgov ali tehničnega napredka v škodo potrošnikov; - uporaba neenakih pogojev za primerljive posle z drugimi sopogodbeniki, če je s tem sopogodbenik postavljen v konkurenčno slabši položaj; - zahteva, da se za sklepanje pogodb sprejmejo dodatne obveznosti, ki po svoji naravi ali glede na trgovinske običaje niso povezane s predmetom teh pogodb (četrti odstavek). Šteje se, da ima podjetje prevladujoč položaj, če je njegov tržni delež na trgu Republike Slovenije višji od 40 odstotkov (peti odstavek). Šteje se, da ima dvoje ali več podjetij prevladujoč položaj, če je njihov tržni delež na trgu Republike Slovenije višji od 60 odstotkov (šesti odstavek).

42. PDEU v 102. členu kot nezdružljivo z notranjim trgom prepoveduje vsako zlorabo prevladujočega položaja enega ali več podjetij na notranjem trgu ali njegovem znatnem delu, kolikor bi lahko prizadela trgovino med državami članicami (prvi odstavek). Takšna zloraba je zlasti: (a) neposredno ali posredno določanje nepoštenih nakupnih ali prodajnih cen ali drugih nepoštenih pogojev poslovanja (b) omejevanje proizvodnje, trgov ali tehničnega razvoja na škodo potrošnikov; (c) uporaba neenakih pogojev za primerljive posle z drugimi trgovinskimi partnerji, ki slednje postavlja v podrejen konkurenčni položaj; (d) sklepanje pogodb, ki sopogodbenikom narekujejo sprejetje dodatnih obveznosti, ki po svoji naravi ali glede na trgovinske običaje nimajo nikakršne zveze s predmetom takšnih pogodb (drugi odstavek).

B.Splošno o zlorabi prevladujočega položaja

43. Zloraba prevladujočega položaja je oblika prepovedanih omejevalnih ravnanj. Gre za ravnanje, ki nasprotuje dejavni in učinkoviti konkurenci.12 Koncept zlorabe je objektiven koncept, katerega bistvo je uporaba sredstev, ki niso mogoča v pogojih normalne konkurence, in omejevanje še obstoječe konkurence ali njene rasti.13 Namen zlorabe ni del koncepta zlorabe.14

44. Cilj prepovedi zlorabe prevladujočega položaja ni preprečiti podjetju, da po lastni zaslugi osvoji prevladujoč položaj na trgu, niti ni zagotoviti, da konkurenti, ki so manj učinkoviti kot prevladujoče podjetje, ostanejo na trgu. Vsak učinek izrinjenja zato ne pomeni nujno škodovanja konkurenci. Vendar pa je prevladujočemu podjetju naložena posebna odgovornost, da s svojim ravnanjem ne ogroža učinkovite in neizkrivljene konkurence.15

C.Glede uporabe ZPOmK-1

45. Tožnik ugovarja napačno presojo dejanj, zaključenih pred uveljavitvijozdaj veljavnega ZPOmK-1, po določbah tega zakona. Med drugim navaja, da je institut dejanja zlorabe prevladujočega položaja določal že 10. člen prej veljavnega Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK),16 zato je treba pri presoji dejanj, očitanih za obdobje veljavnosti ZPOmK, te presojati po 10. členu ZPOmK in ne po pozneje uveljavljenem 9. členu ZPOmK-1. Trdi, da besedilo 10. člena ZPOmK in 9. člena ZPOmK-1 ni vsebinsko identično. ZPOmK-1 na odločbo o ugotovitvi kršitve 9. člena navezuje tudi posledice iz 62. člena tega zakona, česar prej veljavni ZPOmK ni določal, drugače kot prej veljavni ZPOmK pa ZPOmK-1 določa tudi zastaralni rok in višino globe glede prekrškovnih sankcij. Presoja ravnanja po določbah ZPOmK-1 je v primerjavi z določbami ZPOmK po mnenju tožnika za podjetje strožja ter pomeni kršitev načela zaupanja v pravo in prepoved retroaktivne uporabe zakona oziroma kršitev 2., 12., 22., 23., 25. in 155. člena Ustave.

46. Toženka se v izpodbijani odločbi s tožnikovo argumentacijo ne strinja (447. do 449. točka obrazložitve na 138. do 139. strani izpodbijane odločbe).

47. Ugovor tožnika tudi po presoji sodišča ni utemeljen.

48. Toženka ni ravnala nezakonito oziroma neustavno, ker je svojo odločitev oprla na 9. člen ZPOmK-1, ki je veljal v času izdaje izpodbijane odločbe. Namreč, 9. člen ZPOmK-1 se vsebinsko prekriva z 10. členom ZPOmK, četudi ne gre v celoti za identično besedilo. Tako po ZPOmK-1 kot po prej veljavnem ZPOmK je namreč že v skladu z generalno klavzulo prepovedana zloraba prevladujočega položaja in s tem, ko je v petem odstavku 10. člena ZPOmK oziroma v četrtem odstavku 9. člena ZPOmK-1 primeroma navedeno, kaj "zlasti" pomeni zlorabo prevladujočega položaja, ni zaradi tega mogoče trditi, da gre za drugačno pravno ureditev. ZPOmK-1 v 9. členu v primerjavi z 10. členom ZPOmK glede prepovedi zlorabe prevladujočega položaja ne predpisuje nečesa drugega. Omejevalna ravnanja, glede katerih je toženka vodila postopek zoper tožnika, so brez dvoma - ne glede na dodatno zakonsko eksemplifikacijo - bila prepovedana že po 10. členu ZPOmK. Pravilo o prepovedi retroaktivnosti ni kršeno. Poleg tega je toženka ugotovila tožnikovo nezakonito poslovno prakso, trajajočo do 14. 3. 2014. ZPOmK-1 pa velja že od 26. 4. 2008. Tožnikov očitek, da ZPOmK-1 drugače kot prej veljavni ZPOmK določa tudi zastaralni rok in višino globe glede prekrškovnih sankcij, je neupošteven v predmetnem postopku, kjer se odgovornost za prekršek ne ugotavlja, tako kot tudi ne morebitna odškodninska obveznost tožnika. V kontekstu zadevnega materialnopravnega preizkusa se ne presoja učinek oziroma (ne)veljavnost 62. člena ZPOmK-1 glede na časovno točko očitane kršitve, temveč le, če ima očitano ravnanje vse znake zlorabe prevladujočega položaja. Na tej podlagi sodišče torej zaključuje, da tožnik ni bil obravnavan po strožjem pravnem režimu - česar tudi sicer tožnik konkretno za njegov primer (tj. v kontekstu konkretnih okoliščin) ne pojasni -, oziroma zaradi uporabe 9. člena ZPOmK-1 ni nedopustno poseženo v njegov pravni položaj.17

D. Pojem podjetja

49. ZPOmK-1 v 3. členu v 1. točki izraz podjetje pojmovno opredeljuje kot subjekt, ki opravlja gospodarsko dejavnost, ne glede na njegovo pravnoorganizacijsko obliko in lastninsko pripadnost. Podjetje je tudi podjetniško združenje, ki neposredno ne opravlja gospodarske dejavnosti, vendar vpliva ali bi lahko vplivalo na ravnanje podjetij na trgu.

50. Toženka je štela družbo A., d.d. in družbo B. D.O.O. kot t. i. ekonomsko celoto, imenovano "podjetje A., d.d." ali krajše "podjetje A.".

51. Tožnik se s tem ne strinja. Ugovarja (tožbene navedbe na 138. do 140. strani tožbe), da obrazložitev toženke ni ustrezna, saj naj bi šlo le za prepis navedb iz PRD, in da to predstavlja bistveno postopkovno kršitev. Družba B., D.O.O. je sicer bila hčerinska družba 100-odstotni lasti družbe A., d.d., iz česar bi v skladu s prakso izhajala domneva o vplivanju matične družbe na ravnanje hčerke, vendar je ta domneva izpodbojna. V izjavi na PRD je navedel in dokazal, da je družba B., D.O.O. ves čas do pripojitve samostojno določala politiko svojega poslovanja ter izvajanja storitev na maloprodajnem trgu, poslovanje družbe A., d.d. s to družbo pa je potekalo preko Sektorja za operaterje, na enak način kot z drugimi operaterji. Ker toženka ni zaslišala predlaganih prič, je kršena njegova pravice do izjave.

52. Tožnikovi ugovori niso utemeljeni.

53. Obrazložitev izpodbijane odločbe na 60. do 65. strani je ustrezna in celovita, pravilno je odgovorjeno tudi na bistvene tožnikove navedbe iz njegove izjave na PRD. Če so enake navedbe v obrazložitvi izpodbijane odločbe in v PRD, to ne predstavlja postopkovne kršitve; take tožbene trditve, ki se tudi sicer pojavljajo na več mestih v tožbi, so deplasirane. S tem, ko je tožnik kot družba nesporno imel 100-odstotni lastniški delež v družbi B., D.O.O., je vzpostavljena domneva, da je družba A., d.d. dejansko odločilno vplivala na ravnanje svoje hčerinske družbe. Te domneve tožnik tudi po oceni sodišča ni uspel izpodbiti. Toženka je tesno razmerje med družbo A., d.d. in družbo B., D.O.O., zaradi katerega je obe družbi mogla obravnavati kot ekonomsko celoto, ugotovila tudi na podlagi dokaznega gradiva, s tem pa je tožnikove nasprotne trditve kot neutemeljene zavrnila. Sodišče se tudi strinja s toženko, da ni relevantno, konkretno preko katerega sektorja je potekalo poslovanje z družbo B., D.O.O. in ali je ta sektor na enak način sodeloval z vsemi operaterji, saj je bistveno, da sta imeli obe družbi skupen center odločanja (140. točka obrazložitve na 64. strani izpodbijane odločbe). Predlagano zaslišanje priče B.B. za razjasnitev teh okoliščin je toženka utemeljeno zavrnila.

54. Okoliščine, ki jih je ugotovila toženka in navedla v izpodbijani odločbi, med drugim spremljanje poslovanja in strategije družbe B., D.O.O. s strani uprave družbe A., d.d., skupno sodelovanje na omrežni infrastrukturi, četudi je družba B., D.O.O. v skladu s tožnikovimi trditvami nastopala v vlogi "zunanjega izvajalca" - kar navedenega dejstva z ozirom na vse druge okoliščine povezanosti med obema družbama ne spremeni -, ter odločanje na podlagi ali v okvirih skupnih strategij (129. in nasl. točke obrazložitve na 61. in nasl. straneh izpodbijane odločbe; sodišče se v izogib ponavljanju sklicuje na tam navedene razloge toženke tudi v smislu drugega odstavka 71. člena ZUS-1), brez dvoma dodatno izkazujejo, poleg navedenega 100-odstotnega lastništva, da družba B., D.O.O. de facto ni imela takšne avtonomije pri oblikovanju svoje politike na trgu, da ne bi bilo utemeljeno govoriti o ekonomski celoti. Po oceni sodišča pa v zvezi s tem prav tako ni mogoče spregledati zgodovinskih okoliščin, da je bil B. sprva notranja organizacijska enota pri družbi A., d.d., nakar je med letoma 1999 in 2007 zagotavljal storitve na trgu širokopasovnega dostopa do interneta kot hčerinska družba (kot navedeno v 100-odstotni lasti družbe A., d.d.), po pripojitvi pa je B. spet postal notranja organizacijska enota pri družbi A., d.d. (127. točka obrazložitve na 61. strani izpodbijane odločbe).

55. Tožnik vztraja, da bi bilo treba zaslišati pričo B.B. tudi v zvezi z zatrjevanim dejstvom, da naj bi družba B., D.O.O. samostojno določala politiko poslovanja, ne zgolj glede okoliščin poslovanja preko Sektorja za operaterje, vendar pa tega dokaznega predloga v postopku pred toženko ni jasno oziroma razumljivo navedel v izjavi na PRD z dne 8. 8. 2014 (36. točka na 16. strani) tako, da bi bilo razvidno, v zvezi s katerim zatrjevanim dejstvom je tožnik predlagal zaslišanje te priče, saj je zgolj navedel na koncu odstavka, naj se pričo zasliši "v zvezi s tem", pred tem pa je pojasnjeval o enaki obravnavi vseh operaterjev preko Sektorja za operaterje. Zato toženki v tožbi ne more utemeljeno očitati, češ da je dokazni predlog upoštevala preozko. Bistvene postopkovne kršitve niso podane in tožnik tudi ne more uspešno ugovarjati, da naj bi bilo dejansko stanje nepravilno in nepopolno ugotovljeno.

56. Prav tako sodišče zavrača kot neutemeljene tožbene ugovore, da naj bi bila kršena tožnikova pravica do izjave, ker toženka ni zaslišala predlaganih prič C.C., D.D. in E.E. Te priče naj bi izpovedale v zvezi z upravljanjem hrbteničnega omrežja s strani družbe B., D.O.O. ter o razliki med hrbteničnim in dostopovnim omrežjem, pa v zvezi s sestankom dne 6. 4. 2005. Toženka je obrazložila, da C.C., D.D. in E.E. ni zaslišala, ker dejstva, v zvezi s katerimi bi pričali, za odločitev sploh niso (bila) bistvena (143. točka obrazložitve 65. strani izpodbijane odločbe). To predstavlja utemeljen razlog za zavrnitev dokaznega predloga, kateremu pritrjuje tudi sodišče. Vztrajanju tožnika, naj samo zasliši C.C., kot nepotrebnemu zato ni sledilo.

57. Po vsem povedanem sodišče tako zaključuje, da je toženka utemeljeno štela družbo A., d.d. in družbo B., D.O.O. kot ekonomsko celoto oziroma kot eno podjetje in ju je pravilno obravnavala v skladu s 1. točko 3. člena ZPOmK-1.

E.Upoštevni trg

58. ZPOmK-1 v 3. členu v 6. točki upoštevni trg pojmovno opredeljuje kot trg, ki ga določata upoštevni proizvodni oziroma storitveni trg in upoštevni geografski trg. Upoštevni proizvodni oziroma storitveni trg je v naslednji, 7. točki opredeljen kot trg, ki praviloma vključuje vse tiste proizvode ali storitve, ki jih potrošnik ali uporabnik šteje za zamenljive ali nadomestljive glede na njihove lastnosti, ceno ali namen uporabe. Upoštevni geografski trg pa je v 8. točki istega člena opredeljen kot trg, ki praviloma vključuje območje, na katerem si konkurenti na upoštevnem proizvodnem oziroma storitvenem trgu medsebojno konkurirajo pri prodaji ali nakupu proizvodov ali storitev, na katerem so pogoji konkurence dovolj homogeni in ki ga je mogoče razlikovati od sosednjih območij, ker so pogoji konkurence na njih občutno drugačni.

59. Iz izpodbijane odločbe izhaja, da je toženka v predmetni zadevi določila kot upoštevna dva veleprodajna medoperaterska trga:

- medoperaterski trg dostopa do fizične omrežne infrastrukture v Republiki Sloveniji;

- medoperaterski trg širokopasovnega dostopa z bitnim tokom prek bakrenega in optičnega omrežja v Republiki Sloveniji.

60. Najprej je treba preizkusiti tožbene očitke, da naj bi bila opredelitev upoštevnega trga v izpodbijani odločbi nejasna, zaradi česar naj ne bi bilo mogoče izpodbijane odločbe v tem delu preizkusiti, tožnik pa da se v zvezi s tem naj ne bi mogel izjaviti oziroma braniti (očitane kršitve 9. člena ZUP v povezavi s 3. in 7. točko drugega odstavka 237. člena ZUP; očitane kršitve 19. člena ZPOmK-1; očitane kršitve 22., 23. in 25. člena Ustave).

61. Tem tožbenim očitkom sodišče ne sledi.

62. Toženka je na 41. do 46. strani izpodbijane odločbe pojasnila oziroma opredelila, kateri so proizvodi oziroma storitve, ki so predmet postopka, nato pa je upoštevni trg opredelila na 65. do 85. strani izpodbijane odločbe.

63. V tožbi citirane posamezne besede, mestoma očitno povsem iztrgane iz konteksta obrazložitve izpodbijane odločbe, ne morejo služiti kot utemeljen argument za tožbeni očitek, češ da ni razvidno iz izpodbijane odločbe, kaj v konkretnem primeru predstavlja t. i. ključno infrastrukturo (essential facility). Ključna infrastruktura za zagotavljanje relevantnih storitev potrošnikom, torej končnim uporabnikom na maloprodajnem trgu, je po ugotovitvah toženke omrežje tožnika, ki sodi na upoštevna veleprodajna trga ter je razvejano po celotnem območju države (153. in 154. točka obrazložitve na 67. strani izpodbijane odločbe). Gre za tožnikovo bakreno in tudi optično omrežje, kot ga opredeljuje toženka (159. točka obrazložitve na 69. strani izpodbijane odločbe) oziroma sestavne elemente tega omrežja (tako izhaja npr. iz 184. točke obrazložitve na 79. strani izpodbijane odločbe), tudi nepremičnine, ki so po naravi stvari nujno potrebne za dostop (369. točka obrazložitve na 121. strani izpodbijane odločbe). Za konkreten primer je toženka ključno infrastrukturo neposredno ali posredno pojasnila oziroma utemeljila še v povezavi s posameznimi (konkretnimi) očitanimi ravnanji zlorabe, saj pri ključni infrastrukturi ne gre že za vprašanje opredelitve upoštevnega trga. Ne glede na to se sodišče zaradi večje preglednosti spušča v navedeni očitek v zvezi s ključno infrastrukturo že na tem mestu.

64. Tožnikovih pojasnil, da omrežje sestavljajo "različni omrežni elementi", česar naj ne bi toženka razjasnila v izpodbijani odločbi, sodišče ne upošteva, saj tožnik v svojih izvajanjih ne ločuje med opredelitvijo upoštevnega trga in opredelitvijo omrežja ter njegovih posameznih elementov, kar ni nujno isto. Posamezni deli omrežja so konkretno opisani tudi pri posameznih očitanih ravnanjih tožnika.

65. Upoštevni trg je toženka jasno opredelila, tudi v izreku izpodbijane odločbe. Nobenega dvoma ne more biti, na kaj se nanaša pojem širokopasovnega dostopa oziroma katere lastnosti ima tovrstni dostop v primerjavi z ozkopasovnim dostopom (glej zlasti 45. do 48. točko obrazložitve na 41. strani izpodbijane odločbe) ter kaj pomensko vključuje dostop do fizične omrežne infrastrukture, tj. vse tiste omrežne elemente, ki služijo zagotavljanju maloprodajnih komunikacijskih storitev s strani alternativnih operaterjev (184. točka obrazložitve na 79. strani izpodbijane odločbe). Toženka je določno opredelila tudi, kaj uvršča na medoperaterski trg širokopasovnega dostopa z bitnim tokom (201. in 202. točka obrazložitve na 83. strani izpodbijane odločbe).

66. Drugačne navedbe tožnika so brez podlage, tudi sicer pa kaže upoštevati, da je tožnik kot telekomunikacijski operater profesionalna oseba, kar vpliva na njegovo razumevanje strokovnega izrazja. Tudi sodišče je pravilnost in zakonitost izpodbijane odločbe v delih, ki se nanašajo na opredelitev upoštevnega trga, lahko preizkusilo. Tožnik je svoja stališča imel možnost pojasniti v postopku pred toženko. Do njegovih odločilnih oziroma pravno relevantnih navedb iz izjave na PRD se je toženka jasno in argumentirano opredelila tudi še posebej, na 75. do 79. strani izpodbijane odločbe.

67. Sodišče se strinja s stališči toženke (159. do 162. točka obrazložitve na 69. strani izpodbijane odločbe), ki je bakreno in optično omrežje tožnika obravnavala tudi enotno, komplementarno, torej, kot se izraža toženka, v smislu kombiniranega bakreno-optičnega omrežja.

68. Toženka izraz "komplementaren" v izpodbijani odločbi glede na argumentacijo uporablja v smislu "dopolnjujoč", torej v takem pomenu, da optično omrežje dopolnjuje bakreno. Logična je tudi njena razlaga, da gradnja optičnega omrežja lahko zmanjšuje dostopnost lokacij za razvezavo bakrenega omrežja. To možnost nedvomno lahko izkazuje že en sam primer. Tožnik s svojimi navedbami ne more uspešno izpodbiti zaključka toženke, da njegovo optično omrežje, četudi grajeno kot vzporedno bakrenemu (tehnično gledano), s produktnega vidika ne glede na to še vedno predstavlja nadgradnjo oziroma nadomeščanje tega omrežja, kot pojasnjuje toženka, četudi naj se ne bi bakreno omrežje dejansko opuščalo, kar trdi tožnik. Splošno znano je dejstvo, da optično omrežje omogoča uporabnikom boljše (hitrejše, kvalitetnejše) možnosti dostopa do interneta oziroma prenosa podatkov. Na navedeno ne vpliva okoliščina, da je tožnik po lastnih navedbah z gradnjo optičnega omrežja pričel (šele) v letu 2007, saj je upoštevno stanje omrežja, kot je z vmesnimi spremembami, tj. gradnjo optike, obstajalo skozi za predmetni postopek relevantno obdobje. Glede na to predlagano zaslišanje F.F. in vpogled v njegovo izjavo (132. točka na 71. strani tožbe) v zvezi z obsegom oziroma dinamiko gradnje optičnega omrežja torej ni potrebno. Iz tega razloga sodišče temu dokaznemu predlogu ni sledilo, in sodišče zato tudi ne ugotavlja bistvenih postopkovnih kršitev, kolikor tožnik ugovarja, da bi toženka morala zaslišati G.G. in H.H. (139. točka na 76. strani tožbe) v zvezi z bakrenim in optičnim omrežjem, niti ne sledi dokaznemu predlogu, naj ju zasliši sodišče (139. točka na 77. strani tožbe), prav tako pa tudi ne, naj zasliši G.G. (140. točka na 77. strani tožbe - glede vsebine elektronskega sporočila "Fkvadrat" z dne 28. 8. 2007).

69. Sodišče zavrača kot nepotrebne dokazne predloge za zaslišanje prič in imenovanje izvedenca telekomunikacijske stroke ter za ogled kabelskega omrežja v zvezi z vprašanjem primernosti kabelskih omrežij za razvezavo (179. točka na 100. strani tožbe). Namreč, čeprav toženka v 186. točki obrazložitve na 80. strani izpodbijane odločbe navaja, da kabelsko omrežje ni primerno za razvezavo (v okviru opredelitve trga dostopa do fizične omrežne infrastrukture), pred tem, v 181. točki obrazložitve na 76. strani izpodbijane odločbe pa, da je njihova posodobitev kasneje vendarle omogočila razvezavo oziroma souporabo omrežja, še vedno velja argument nezamenljivosti že zaradi bistveno slabše geografske pokritosti. Tudi tožnik npr. v tožbi posebej omenja zgolj en primer ...

70. Tožnik ugovarja, da toženka ni izvedla kvantitativne analize upoštevnega trga oziroma naj bi bila analiza pomanjkljiva (nezadostna), kar naj bi predstavljalo zmotno uporabo materialnega prava. Med drugim navaja, da Obvestilo Komisije o opredelitvi upoštevnega trga za namene konkurenčnega prava Skupnosti (v nadaljevanju Obvestilo Komisije) kot primarno metodo določanja upoštevnega trga določa SSNIP18 test.

71. Ta ugovor tožnika je treba zavrniti kot neutemeljenega. Četudi tožnik očitno favorizira SSNIP test in meni, da bi ga toženka morala uporabiti, ker naj bi šlo za boljšo metodo, sklicujoč se pri tem na Obvestilo Komisije, to še ne pomeni, da bi ga morala toženka obvezno uporabiti, saj ne gre za zakonsko predpisano oziroma pravno obvezno metodo.19 Torej toženka ni mogla kršiti materialnega zakona, tudi ne prava EU (in posledično iz tega razloga nepopolno ugotoviti dejanskega stanja), ker SSNIP testa ni uporabila, za kar se neutemeljeno zavzema tožnik. Je pa bistvo metode SSNIP testa toženka vključila v anketo alternativnim operaterjem preko vprašanja, ali bi v primeru 10-odstotnega povišanja cene razvezave krajevne zanke tožnika prešli na kabelsko omrežje podjetja D. d.o.o. (173. in nasl. točka obrazložitve na 73. in 74. strani izpodbijane odločbe). Poleg tega so v Obvestilu Komisije na splošno navedene različne usmeritve in dejavniki, na katerih temelji opredelitev upoštevnih trgov, ne zgolj SSNIP test.

72. Toženka je pravilno upoštevala kriterije za določitev upoštevnega trga, kot izhajajo iz ZPOmK-1 (pa tudi iz II. poglavja Obvestila Komisije) in svoje ugotovitve je ustrezno dejstveno podkrepila. Na tej osnovi je dokazne predloge tožnika v smeri izdelave kvantitativnih analiz lahko utemeljeno zavrnila kot nepotrebne.

73. Tožnik ugovarja, da je toženka naslovila vprašalnik le na tri operaterje, ki so bili prijavitelji v postopku, torej zainteresirani za njegov izid, ne pa na vse operaterje, ki so konkurirali s ponujanjem storitev končnim uporabnikom na trgu.

74. Ta ugovor tožnika je treba zavrniti kot neutemeljenega. Kot pojasnjuje toženka v odgovoru na tožbo, tako pa jasno izhaja tudi iz same obrazložitve (152. in nasl. točke) izpodbijane odločbe, anketa tožnikovih konkurentov ni bila edini argument za opredelitev upoštevnega trga, kot to poskuša neutemeljeno prikazati tožba. Torej so rezultati ankete kvečjemu dodatno potrdili ugotovitve toženke, temelječe tudi na analizah Agencije za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije (v nadaljevanju APEK) - zdaj Agencija za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije (v nadaljevanju AKOS). Tožnikova navedba, da so operaterji bili oziroma so zainteresirani za izid postopka, pa še ne pomeni, da njihovih mnenj ni mogoče upoštevati kot verodostojnih; kot take jih je toženka mogla oceniti (po pravilu proste presoje dokazov) in uporabiti kot dodaten argument svojim ugotovitvam. Konkretno zakaj bi morala toženka poslati anketo vsem operaterjem, ki so konkurirali s ponujanjem storitev končnim uporabnikom na trgu (pri čemer niti ni nujno, da bi vsi dejansko sodelovati v anketi), tudi majhnim lokalnim operaterjem, ob opredelitvi upoštevnega trga, kot ga je izvedla toženka, po oceni sodišča ni jasno, niti tega ne pojasni razumljivo tožnik. Torej so te tožbene navedbe neutemeljene. Toženka v izpodbijani odločbi ugotavlja, da so kabelska omrežja (še vedno) razdrobljena, da jih v manjših krajih sploh ni ter da so bistveno manj razširjena kot bakreno omrežje.

75. Sodišče sledi zaključkom toženke, da kabelsko omrežje torej ni substitut bakrenemu omrežju, ker ne pokriva celotnega ozemlja Republike Slovenije in tako ugotavlja tudi APEK, prav tako pa je ob tem še pomembno, da so tehnične lastnosti obeh omrežij različne (167. in nasl. točke obrazložitve na 70. in nasl. straneh izpodbijane odločbe).

76. Tožbena navajanja o omejitvah bakrenega omrežja z vidika širokopasovnosti (65. do 68. stran tožbe) so po oceni sodišča pravno nebistvena oziroma na odločitev v predmetni zadevi ne morejo imeti vpliva. Tožnik izpostavlja, da "v obsegu, kjer bakreno omrežje širokopasovnosti ni omogočalo, ni mogoče zatrjevati njegove domnevne večje pokritosti v primerjavi z drugimi omrežji", in ob sklicevanju na podatke APEK trdi, kot je njegove navedbe v izpodbijani odločbi povzela že toženka (opomba št. 262 na 72. strani izpodbijane odločbe), da je v ruralnih delih države, ki pokrivajo 23 odstotkov gospodinjstev, razvezava krajevne zanke bila možna (za širokopasovni dostop) "le" na tretjini krajevnih zank. Toda, upoštevaje velik obseg pokritosti z bakrenim omrežjem na ravni celotne države - in ta razlika je v primerjavi z drugimi omrežji, ki so geografsko omejena, po ugotovitvah toženke bistvena -, pri čemer tožnik ne navaja tako velikega odstotka neprimernih krajevnih zank, da bi že s tem lahko omajal zaključke toženke, in tako je očitno ocenila tudi toženka, ki je tožnikove navedbe vzela na znanje, sodišče tožniku ne more slediti, ker samo z očitkom, da bi toženka morala ta obseg ugotavljati, ob vsem povedanem tožnik ne more biti uspešen. Poleg tega se tožnik sklicuje na dokumente iz let 2004 in 2006, za čas do izdaje izpodbijane odločbe pa iz navedb strank izhaja, da se je obseg širokopasovnega dostopa širil tudi v ruralnih predelih države, nenazadnje pa tožnik razpolaga tudi z optičnim omrežjem, ki ga je treba, kot že povedano, upoštevati k bakrenemu omrežju. V zvezi z navedenim predlagani dokazi in zaslišanje H.H. torej niso potrebni oziroma za odločitev niso relevantni in jim sodišče kot takim ni sledilo. Prav tako tudi predlagani dokaz z vpogledom v sektorske analize trga in letna poročila APEK v zvezi z zatrjevanim večjim številom operaterjev, ki jih sicer v številkah navaja tudi sam tožnik v tožbi, po vsem povedanem ni potreben in mu sodišče kot takemu ni sledilo.

77. Tožnik ugovarja, da naj bi toženka presojo medsebojne zamenljivosti napačno omejila zgolj na dejansko zgrajena omrežja, medtem ko naj bi zamenljivost ponudbe povsem zanemarila.

78. Ta ugovor tožnika je treba zavrniti kot neutemeljenega. Pritrditi je namreč treba stališču toženke, da so relevantna obstoječa oziroma dejanska omrežja in da zamenljivost na strani ponudbe ne pride v poštev, saj bi bile prilagoditve ponudb vstopnikov znatne (154. točka obrazložitve na 67. in nasl. strani izpodbijane odločbe). Tudi po oceni sodišča to logično izkustveno velja za graditev tako obsežnega omrežja, ki bi bilo vzporedno obstoječemu (bakrenemu) tožnikovemu omrežju. Tožbene navedbe o hitri izgradnji optičnega omrežja alternativnih operaterjev tega zaključka ne morejo omajati, tudi sicer pa ne gre spregledati, da gre pri teh navedbah za relativno tožnikovo oceno. Kar zadeva strošek gradnje optičnega omrežja, ki ga je toženka citirala po diplomskem delu (154. točka obrazložitve na 68. strani izpodbijane odločbe) in v zvezi s katerim tožnik ugovarja, da tega podatka ni mogoče preveriti oziroma da ne gre za dejanski strošek izgradnje, je treba ugotoviti, da toženka v izpodbijani odločbi podatek tudi navaja le kot oceno. Splošno znano pa je, da tovrstne investicije po naravi stvari ne morejo biti majhne in da se zanje pridobiva tudi evropska sredstva, ter da podvajanje celotnega bakrenega omrežja ni smiselno, kot navaja toženka. Ugotovitve toženke v izpodbijani odločbi so prepričljive in življenjsko izkustvene, na drugi strani pa tožnik že na trditveni ravni ne ponudi ničesar, s čimer bi konkretiziral ugovor o presoji, temelječi na dejansko zgrajenih omrežjih, ki mu sodišče tako ne sledi. Glede na obrazložitev izpodbijane odločbe pa tudi trditev tožnika, češ da je toženka povsem zanemarila vprašanje zamenljivosti na strani ponudbe, očitno ne drži, saj je toženka presodila tudi to možnost.

79. V zvezi s tožbenimi navajanji o obstoju večjega števila kabelskih operaterjev, ki da so širokopasovni dostop končnim uporabnikom ponujali tudi na medoperaterskem trgu, je toženka po presoji sodišča ustrezno pojasnila (181. točka obrazložitve na 75. strani izpodbijane odločbe), da to sicer drži, vendar pa vsak kabelski operater le na svojem območju in pri tem je treba izvesti ustrezne prilagoditve kabelski tehnologiji. Tožnik, kolikor se sklicuje zgolj na geografsko pokritost, slednje zanemari. Prav tako glede medoperaterske ponudbe s strani operaterja C. sodišče sledi ugotovitvam toženke (181. točka obrazložitve na 75. strani izpodbijane odločbe), da je optičnega omrežja bistveno manj kot bakrenega ter da operater C. razvezanih zank ni smel uporabljati za medoperatersko ponudbo. Tega ne omajejo tožbeni argumenti, da operater C. medoperatersko ponudbo načrtuje, saj se to že po navedbah tožnika nanaša na tiste primere, kjer ima ta operater zgrajeno lastno omrežje oziroma kjer sploh obstajajo ustrezne tehnične možnosti. Toženka pa še utemeljuje, da alternativni operater z gradnjo lastnega optičnega omrežja ne more brez pomembnih ovir dopolnjevati tujega, tožnikovega omrežja, ki že obsega ustrezno opremo, tožnik razpolaga z natančnimi podatki dosega in kapacitet ipd. (398. točka obrazložitve na 128. strani izpodbijane odločbe), in kar je relevantno tudi v zvezi s tukaj obravnavanimi tožbenimi navajanji.

80. V zvezi z navedbo toženke, da omrežje podjetja C. d.o.o. niti temu operaterju ne zadostuje kot substitut za bakreno omrežje tožnika (159. točka obrazložitve na 69. strani izpodbijane odločbe), se slednji sklicuje na obstoj prisilne sektorske regulacije APEK na trgu 11, pozneje 4, oziroma na ugodno ceno za razvezan dostop. Vendar po presoji sodišča tožnik s tem ugovorom ne more biti uspešen, saj je tudi APEK ugotavljal (157. in 158. točka obrazložitve na 68. strani izpodbijane odločbe), da operater C. gradi svoje omrežje predvsem v urbanih središčih ter da v tem primeru ne gre za tako podvojitev omrežja, ki bi alternativnim operaterjem lahko omogočila, da obidejo bakreno infrastrukturo tožnika. Sicer pa tožnik v bistvu podaja le svojo oceno, da naj bi bila cena razvezanega dostopa "ugodna". Toženka pa v izpodbijani odločbi med drugim tudi ugotavlja, da bi bil, četudi bi sledila tožnikovi zahtevi po upoštevanju ponudbe podjetja C. d.o.o. samemu sebi, tržni delež tega podjetja zanemarljiv (186. točka obrazložitve na 80. strani). Prav tako glede tožnikovih sklicevanj na obstoj medoperaterske ponudbe zakupljenih vodov sodišče sledi toženki, da gre v posledici specifik tovrstne ponudbe (razširjenost, tehnične lastnosti) za omrežje neprimerljivo bakrenemu, kot je pojasnila toženka (181. točka obrazložitve na 76. in 77. strani izpodbijane odločbe) in že iz lastnih navedb tožnika (54. do 56. stran tožbe) izhaja, da gre le za ožji segment ponudbe.

81. Po vsem povedanem torej s strani tožnika predlagano zaslišanje I.I. (119. točka na 62. strani tožbe) ter predlagano pridobivanje podatkov o ponudbah optičnega širokopasovnega dostopa s strani drugih operaterjev (156. točka na 89. strani tožbe) ni potrebno - tudi sicer pa so po ugotovitvah toženke, ki se sklicuje na podatke APEK, vsi ostali operaterji dosegali manj kot 4-odstotni tržni delež - 181. točka obrazložitve na 76. strani izpodbijane odločbe, kar brez dvoma kaže na majhen obseg tovrstnih alternativnih omrežij. Sodišče navedenim dokaznim predlogom kot pravno irelevantnim zato ne sledi, prav tako pa iz istega razloga tudi ni podana bistvena kršitev postopka, ker se toženka do teh dokaznih predlogov po tožnikovih trditvah ni opredelila (izrecno).

82. Tožnik tudi nasprotuje odgovorom operaterjev, da ne bi mogli v celoti preiti na kabelsko omrežje podjetja D. d.o.o., vendar ob vsem prej navedenem s svojimi argumenti ne more biti uspešen. Pojasnila alternativnih operaterjev so konkretizirana (173. do 178. točka obrazložitve na 73. in 74. strani izpodbijane odločbe). Čeprav je podjetje D. d.o.o. postopno prevzemalo manjše kabelske operaterje, so njihova omrežja ostajala razdrobljena (166. točka obrazložitve na 70. strani izpodbijane odločbe). Ker razdrobljenost omrežij z vidika njihovih lastnosti ni direktno vezana na vprašanje koncentracije operaterjev, ta ugotovitev toženke ni protislovna, kot poskuša neutemeljeno prikazati tožnik. Iz navedenega pa tudi izhaja, da toženki nikakor ni mogoče očitati, da dejstva koncentracije na strani kabelskih operaterjev ni upoštevala. S strani tožnika predlagani dokazi, ki naj bi potrdili njegova stališča (pridobitev podatkov o tem, ali bi drugi operaterji medoperatersko ponudbo lahko vzpostavili sami in v kolikšnem času bi to lahko storili), torej niso (bili) relevantni glede na ugotovitve toženke iz izpodbijane odločbe, ker njenih zaključkov (razdrobljenost ponudbe, specifičnost tehnologije) ne bi mogli izpodbiti. Zato sodišče temu dokaznemu predlogu ni sledilo, niti ne gre za bistveno postopkovno kršitev in kršitev 22., 23. ter 25. člena Ustave, ker tega dokaza ni izvedla toženka oziroma se do njega v izpodbijani odločbi ni posebej izrecno opredelila.

83. Ugotovitev toženke, da je bilo kabelsko omrežje v letu 2010 prisotno v 60 odstotkov slovenskih občin, ne dokazuje neutemeljenosti razlogov o neprimerljivi geografski pokritosti v primerjavi z xDSL20 omrežjem, kot to neutemeljeno trdi tožnik. Toženka ob tem namreč pojasni, da je bila kljub temu penetracija kabelskih širokopasovnih priključkov glede na gospodinjstva v večini občin nižja od 20 odstotkov (168. točka obrazložitve na 71. strani izpodbijane odločbe). V zvezi s tem tudi tožnik v tožbi (170. točka na 96. strani) sam npr. navaja nižji delež kabelske tehnologije v primerjavi z xDSL tehnologijo.

84. Na očitek tožnika (103. in 104. stran tožbe), da se toženka kljub obstoju več različnih širokopasovnih omrežij, preko kateri je bilo mogoče ponujati širokopasovne storitve končnim uporabnikom, pri presoji njihove medsebojne zamenljivosti omeji zgolj na xDSL, kabelsko in optično širokopasovno omrežje, je treba odgovoriti, da je ta očitek neutemeljen. Kot je pravilno pojasnjeno v obrazložitvi izpodbijane odločbe, so z vidika povpraševanja zamenljive tiste storitve oziroma produkti, ki zagotavljajo dostop do zamenljivega omrežja, z uporabo katerega lahko veleprodajni kupci (operaterji) dosežejo zamenljivo raven storitev svojim maloprodajnim strankam. Na ravni države sta poleg bakrenega omrežja razvejana še optična in kabelska fiksna omrežja (155. in 156. točka obrazložitve na 68. strani izpodbijane odločbe). Druga omrežja so torej za presojo nepomembna in tudi tožnik ne navede ničesar, kar bi lahko kazalo drugače.

85. Na očitke tožnika, da toženka ni ustrezno presodila zamenljivosti med razvezavo krajevne zanke in širokopasovnim dostopom z bitnim tokom (105. do 111. stran tožbe), je treba prav tako odgovoriti, da so ti očitki v celoti neutemeljeni. Toženka namreč ugotavlja in navaja številne razlike med obema storitvama, npr. ceno, investicijska tveganja, fiksne stroške, ki jih pri bitnem toku ni, stroške razvijanja lastnega jedrnega omrežja, stopnjo neodvisnosti pri ponujanju storitev idr. (191. točka obrazložitve na 81. strani izpodbijane odločbe). Kolikor tožnik ugovarja, da gre za pavšalne navedbe toženke, sodišče sodi, da neutemeljeno. Konkretno za kakšne stroške gre (po višini), niti ni bistveno. Bistveno je, da gre za več stroškov in okoliščin, ki jih v primeru širokopasovnega dostopa z bitnim tokom (tudi življenjsko izkustveno in splošno znano) ni, pri čemer se toženka v izpodbijani odločbi opira tudi na navedbe alternativnih operaterjev, in po naravi stvari gre za stroške, ki se nedvomno navezujejo na razvezavo krajevne zanke. Standardu obrazložitve odločbe je toženka zadostila. S tem, ko toženka v 367. točki obrazložitve na 121. strani izpodbijane odločbe odgovarja na navedbe tožnika, da naj bi bila pri razvezavi krajevne zanke razlika v ceni izgradnje med različnimi tipi kolokacij zanemarljiva in naj ne bi predstavljala vstopne ovire, ne gre za nasprotje v obrazložitvi pri prej navedenem v zvezi s stroški - kjer tudi sicer ni šlo zgolj za stroške med različnimi tipi kolokacij, saj toženka tam navaja, da "četudi je to res ...", je to zgolj eden izmed stroškov, ki ga tožnik ni imel za razliko od ostalih operaterjev. Iz 366. točke obrazložitve na 120. strani izpodbijane odločbe izhaja, da je tip C kolokacije enostavnejši za vzpostavitev, ker ni treba opremljati dodatnega prostora in ni dodatnih vhodov, da pa se od lokacije do lokacije konkretna višina stroškov lahko razlikuje tudi glede na potrebe operaterja, zaradi česar mora biti operaterju omogočena možnost izbire.

86. Nenazadnje je treba presoditi še tožnikove navedbe (na 39. do 44. strani tožbe), češ da se že v osnovi toženka neutemeljeno sklicuje na ugotovitve APEK. Tožnik med drugim razlaga, kako naj bi toženka nepravilno upoštevala analize APEK zaradi neprimerljivosti časovnih obdobij, na katera so se nanašale analize in zaradi neupoštevanja značilnosti ex ante sektorske regulacije. Meni, da se toženka ne more izogniti trditvenemu in dokaznemu bremenu glede definiranja upoštevnega trga z navajanjem ugotovitev APEK iz sektorskih analiz.

87. Te ugovore tožnika je treba prav tako zavrniti kot neutemeljene.

88. Kot določa drugi odstavek 164. člena ZUP v zvezi z drugim odstavkom 15. člena ZPOmK-1, lahko toženka kot dokaz uporabi vse, kar je primerno za ugotavljanje stanja zadeve in kar ustreza posameznemu primeru, po načelu proste dokazne ocene. Pri tem pa kaže upoštevati, da se lahko zamenljivost povpraševanja ocenjuje tudi posredno ("posredni dokazi zamenljivosti"), ne le neposredno s pomočjo dokazov preteklih ravnanj.21

89. Sklicevanje toženke na posamezne ugotovitve APEK kot sektorskega regulatorja, ki ga je tudi sicer šteti kot znanstveni oziroma strokovni zavod in zato primernega za izvedenca po prvem odstavku 196. člen ZUP,22 v konkretnem primeru po oceni sodišča ne more biti sporno. Analize trgov se izdelujejo na podlagi podatkov, pridobljenih s strani operaterjev, torej tudi tožnika, v sodelovanju s toženko (to med drugim jasno izhaja iz vsebine posamezne analize). Kot že povedano, značilnosti ex ante regulacije v ničemer ne vplivajo na to, kako je toženka svojo odločitev oprla na podatke APEK, torej kako je te podatke konkretno uporabila oziroma vključila v svojo argumentacijo v okviru svoje odločitve (kar bo razvidno tudi pri presoji drugih tožbenih ugovorov v nadaljevanju). Sicer pa je treba na tožbene navedbe v 78. točki na 42. strani tožbe glede "vnaprejšnje normativne definicije upoštevnih trgov" v okviru sektorske regulacije s strani APEK odgovoriti, da so te tožbene navedbe nejasne, ker ni razvidno, kaj želi tožba na tem mestu konkretno uveljaviti s tem, ko navaja, da naj bi bila iz sektorskega trga 12 (pozneje 5) izključena razvezava krajevne zanke.

90. Kot tožnik tudi sam navaja, konkurenčno-pravna opredelitev upoštevnega trga ni nujno ista kot v primeru, ko gre za sektorsko regulacijo s strani APEK (zdaj AKOS). Kar pa po drugi strani ne pomeni tudi, da obe analizi ne moreta privesti do enakega rezultata. Da bi toženka razliko med obema vrstama regulacije oziroma nadzora zanemarila (tožbene navedbe v 78. točki tožbe), ni relevanten ugovor, saj je bistvena opredelitev upoštevnega trga po ZPOmK-1, torej kot jo je opravila toženka in obrazložila v izpodbijani odločbi. Ta je tudi predmet sodne presoje.

91. Zgolj to, da se je toženka pri tem tudi oprla na podatke APEK, ne pomeni, da je upoštevni trg zaradi tega napačno določen. Tožnik se v 79. točki tožbe le na splošno sklicuje na različne akte Evropske komisije ter Direktivo evropskega parlamenta in sveta 2002/21/ES z dne 7. marca 2002 o skupnem regulativnem okviru za elektronska komunikacijska omrežja in storitve (okvirna direktiva), tako pa ne more uspešno utemeljiti svojih trditev, ki jim sodišče ne sledi.

92. Prav tako tožnik ne trdi, da s posamezno dokumentacijo, ki jo je izdelal APEK, ne bi bil seznanjen (končno se analize upoštevnih trgov objavljajo tudi na spletu in so javno dostopne). Z golo trditvijo, češ da mu ni bil omogočen vpogled v podatke, na katerih APEK temelji ugotovitve, tožnik ne more biti uspešen, saj gre za povsem nekonkretizirano trditev, v zvezi s katero ni jasno, kako bi tak "vpogled v podatke" vplival na zakonitost izpodbijane odločbe. Sodišče niti v obrazložitvi izpodbijane odločbe niti v spisni dokumentaciji ne vidi nobenih razlogov, ki bi lahko kakorkoli omajali verodostojnost posameznih ugotovitev APEK, ki jih povzema toženka, niti teh razlogov konkretizirano ne navaja tožnik.

93. Glede merjenih obdobij posameznih analiz APEK so tožbena izvajanja v smeri, da naj ne bi posamezne ugotovitve iz analiz odražale dejanskega stanja v celotnem obdobju ugotovljene kršitve, brez podlage.

94. Namreč, tožbena navedba, da se trgi elektronskih komunikacij tehnološko in konkurenčno hitro razvijajo, opisuje zgolj splošno značilnost, s katero še ni mogoče ugovarjati konkretnim ugotovitvam toženke in "ažurnosti" analiz APEK.

95. V zvezi s konkretno tožbeno trditvijo, da analize APEK iz novembra 2010 naj ne bi pokrivale obdobja od 2003 do 2010, sodišče ugotavlja, da nedvomno drži argumentacija toženke, ki je v obrazložitvi izpodbijane odločbe (181. točka na 75. strani) že pojasnila tožniku, da podatki o gibanju števila priključkov glede na obliko širokopasovnega dostopa pokrivajo obdobje od leta 2003 in tako je navedeno tudi v Analizi upoštevnega trga 5 iz novembra 2010. Obstoj drugih (predhodnih) analiz, na kar se v tožbi sklicuje tožnik, tega dejstva ne spremeni. Sodišče torej kot nepotrebnemu ni sledilo dokaznemu predlogu, naj se opravijo poizvedbe pri AKOS v zvezi s tem, na katero časovno obdobje so se nanašali posamezni podatki oziroma ugotovitve APEK, in tudi ne predlogu, naj se pridobijo vprašalniki za operaterje.

96. Brezuspešno je tožbeno uveljavljanje, da analize APEK, s katerimi je razpolagala toženka, ne zajemajo obdobja do leta 2014. Kot izhaja iz 230. točke na 87. strani obrazložitve izpodbijane odločbe, analiz APEK namreč toženka ni direktno uporabila tako, da bi bila pri svojih ugotovitvah vezana na časovne okvire podatkov, ki jih je uporabil APEK, saj dokaze prosto presoja. Poleg tega argumentacija toženke o nezamenljivosti omrežij (kabelskega in bakrenega) ne temelji samo na analizah APEK iz točno določenih časovnih obdobij, ampak, ob logičnem sklepanju toženke, tudi na podatkih drugih operaterjev in končno na aktualnih podatkih oziroma izjavah samega tožnika, do katerih se je toženka tudi opredelila. Na 73. in 74. strani izpodbijane odločbe je obrazloženo, da je toženka svoje ugotovitve temeljila tudi na navedbah alternativnih operaterjev, ki so jih ti podali v letu 2014. Toženka ni ugotovila, da bi bila prognoza glede zamenljivosti omrežij lahko drugačna glede na stopnjo razširjenosti dostopovnega omrežja tožnika. Trditev, ki bi ta sklep toženke lahko kakor koli utemeljeno omajale, tožnik ne poda, saj le pavšalno navaja, da bi toženka morala pridobiti "relevantne podatke o omrežju, naročnikih itd.". Takemu splošnemu očitku ni mogoče slediti, niti nanj ni mogoče določno odgovoriti. Vsekakor je bilo glede na obrazložitev izpodbijane odločbe pri posameznih ugotovitvah toženke upoštevano oziroma presojano dejansko stanje do leta 2014 oziroma do izdaje odločbe.

97. Sodišče ne sledi tožnikovim očitkom, da naj bi bili napačni vsi razlogi toženke v izpodbijani odločbi, kjer ta svoje ugotovitve opira na to, da je imel tožnik na medoperaterskih trgih skladno z odločbami APEK status operaterja s pomembno tržno močjo (v nadaljevanju OPTM).

98. Kot razlaga toženka (229. točka obrazložitve na 87. strani izpodbijane odločbe), izpolnjevanje meril za ex ante sektorsko regulacijo (velike in stalne ovire za vstop na trg, tržne strukture) na trgu, kjer se prodaja dostop do omrežja, predstavlja dodaten argument v podkrepitev ugotovitve obstoja prevladujočega položaja. Sodišče toženki v tem smislu v celoti pritrjuje, in sicer glede na to, kaj OPTM predstavlja na telekomunikacijskem področju, v skladu z Zakonom o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1).23 Namreč, ta zakon v prvem odstavku 95. člena določa, da se pri zagotavljanju učinkovite konkurence na trgu elektronskih komunikacij z ex ante regulacijo šteje, da ima operater pomembno tržno moč, če ima sam ali skupaj z drugimi operaterji na določenem trgu javnih komunikacijskih omrežij oziroma javnih komunikacijskih storitev (upošteven trg) položaj, enakovreden prevladujočemu položaju, torej tak ekonomski vpliv, da mu omogoča znatno samostojnost nasproti konkurentom, uporabnikom in potrošnikom. V naslednjih členih ZEKom-1 med drugim opredeljuje še merila za presojo prevladujočega položaja ter določitev upoštevnih trgov v skladu z načeli konkurenčnega prava. To, da gre za ex ante regulacijo, še ne pomeni, da okoliščine obstoja pogojev za OPTM kasneje - ex post, toženka ne more upoštevati kot pravno relevantne v okviru svoje presoje omejevalnih ravnanj po ZPOmK-1. Podobno ureditev kot ZEKom-1 glede OPTM je v 19. in nasl. členih vseboval tudi prej veljaven ZEKom.24 K temu je dodati, da pa tudi sicer tožnik pri svojih tožbenih izvajanjih spregleda, da toženka svojih zaključkov ne gradi samo na ugotovitvah APEK v zvezi s statusom OPTM (glej obrazložitev na 86. in 87. strani izpodbijane odločbe).

99. Poleg tega ni mogoče spregledati niti, da tožnik po eni strani trdi, da OPTM ni isto kot prevladujoč položaj v konkurenčnem pravu, po drugi strani pa v nasprotju s tem podaja očitke ravno v smeri, da bi se morala toženka opirati samo na odločitve APEK. Ugovarja namreč, da mu je bil status OPTM določen "šele" z odločbami APEK iz leta 2005 (sektorski trg 11, pozneje 4) oziroma iz leta 2006 (sektorski trg 12, pozneje 5) ter naj bi bil optični dostop upoštevan "šele" od leta 2011 dalje (80. točka na 43. strani tožbe). Podobno tožnik trdi v 88. točki tožbe, da je toženka produktno dimenzijo upoštevnih trgov določila drugače kot APEK. V tem pogledu nasprotujočim si tožbenim ugovorom, da bi toženka enkrat morala uporabiti podatke APEK, drugič pa da ne, ni mogoče slediti. Tudi sicer pa, kot že povedano, se toženka (pravilno) pri svoji presoji ni opirala samo na podatke in ugotovitve APEK, kot je razvidno iz obrazložitve izpodbijane odločbe. Navedbe v 80. točki na 44. strani tožbe, češ da se toženka ni (izrecno) opredelila do navedb tožnika, kdaj mu je bil na sektorskih trgih 11 in 12 oziroma 4 in 5 določen status OPTM, so upoštevaje vse navedeno nebistvene za odločitev v predmetni zadevi. Zato očitane kršitve iz 3. in 7. točke drugega odstavka 237. člena ZUP ter kršitve 22., 23. in 25. člena Ustave ne morejo biti podane.

100. Sodišče ne sledi očitku tožnika, da naj bi se toženka izognila dokaznemu bremenu pri opredelitvi upoštevnega trga z navajanjem ugotovitev APEK iz sektorskih analiz. Tožnikov zaključek je pravno zgrešen. Toženka je ugotovitve oziroma podatke APEK mogla uporabiti pri svojem odločanju in to ni vezano na vprašanje dokaznega bremena v zadevnem postopku.

101. Navedbe na 47. do 117. strani tožbe, vključno s tam predlaganimi dokazi, na katere ni izrecno ali v okviru drugih razlogov odgovorjeno zgoraj, ne terjajo posebnega odgovora sodišča, saj so pravno nebistvene in na odločitev v obravnavani zadevi upoštevaje vse zgoraj navedeno ne morejo v ničemer vplivati. To npr. velja tudi glede navedbe, naj bi toženka napačno zapisala v 49. točki obrazložitve na 41. strani izpodbijane odločbe, da imajo alternativni operaterji dve možnosti, zgraditi lastno infrastrukturo, alternativno obstoječi, ali pa najeti veleprodajne storitve pri tožniku, saj da obstaja tudi medoperaterska ponudba kabelskega širokopasovnega dostopa do interneta. Čeprav zadnje drži, gre v zvezi z omenjenima možnostma ponujanja storitev širokopasovnega dostopa končnim uporabnikom le za splošna pojasnila toženke, ki imajo ilustrativen pomen in same po sebi ne vplivajo že neposredno na konkretno presojo v obravnavani zadevi. Kolikor izjemoma velja drugače glede posamezne navedbe, pa sodišče nanjo odgovarja v nadaljevanju v okviru razlogov pri presoji konkretnih očitanih ravnanj tožnika.

102. Glede navedb na 118. do 121. strani tožbe, s katerimi poskuša tožnik izpodbiti posebej opredelitev upoštevnega geografskega trga, sodišče ugotavlja, da so v celoti neutemeljene.

103. Tožnik trdi, da bi morala toženka glede na različno pokritost z omrežji v ruralnih in urbanih predelih ožje segmentirati geografski trg in opraviti poizvedbe o geografski razširjenosti operaterjev, ki so ponujali širokopasovni dostop od leta 2005 dalje (in jih navaja APEK v analizah sektorskega trga 12, pozneje 5) ter o tem, koliko naročnikov širokopasovnega dostopa so imeli v spornem obdobju, tudi po posameznih območjih. Tožnik tudi navaja, da se toženka napačno sklicuje na enotnost cen v okviru medoperaterske ponudbe preko razvezave in preko bitnega toka, ker da je slednje posledica regulacije APEK, praksa Evropske komisije, na katero se sklicuje toženka, pa da je neprimerljiva s konkretno zadevo.

104. Vendar pa je na drugi strani toženka ugotovila (212. do 219. točka obrazložitve na 85. strani izpodbijane odločbe), da tožnik trži medoperaterski storitvi dostopa do fizične omrežne infrastrukture in širokopasovnega dostopa z bitnim tokom na enoten način povsod v državi. Vzorčni ponudbi za razvezavo (v nadaljevanju RUO25) in za širokopasovni dostop (v nadaljevanju BRO26) se nanašata na celotno območje države enako in tako je veljalo tudi za splošne pogoje tožnika za opravljanje storitev v dostopovnem omrežju. Obe navedeni medoperaterski storitvi sta podvrženi sektorski regulaciji na območju celotne države, torej je s tem odgovorjeno na tožbeno navedbo v zvezi z regulacijo cen s strani APEK, saj med drugim tudi to kaže na potrebo po opredelitvi območja celotne države kot upoštevnega geografskega trga. Treba je upoštevati, da gre za veleprodajni trg. Tožnikovo omrežje je prisotno na območju celotne države in tudi po ugotovitvah APEK cenovno in storitveno homogena ponudba tožnika, ki ustreza povpraševanju na veleprodajnem trgu, kaže na neprimernost regijske delitve trga. Toženka poudarja še, da je cilj alternativnih operaterjev nacionalna pokritost, in pojasnjuje, da različna pokritost širokopasovnega dostopa v ruralnih predelih ne vpliva na geografsko opredelitev veleprodajnih trgov. Sodišče takemu stališču toženke pritrjuje.

105. Tudi po presoji sodišča je toženka glede na dejstva ob izdaji izpodbijane odločbe kot upoštevni geografski trg pravilno določila celotno območje Republike Slovenije in za to navedla ustrezne, trdne razloge, za katere ni potrebe po izvajanju dodatnih dokazov, ki jih je predlagal tožnik oziroma pri katerih še vedno vztraja in jih tudi sodišče kot nepotrebnih za odločitev ni izvajalo (zaslišanje J.J. in K.K., vpogledi v različne analize oziroma oprava predlaganih poizvedb). Iz razlogov toženke izhaja, da predstavlja celotno območje Republike Slovenije področje, kjer si tožnik in alternativni operaterji na ugotovljenem upoštevnem produktnem oziroma storitvenem veleprodajnem trgu medsebojno konkurirajo v enakih pogojih konkurence. Kršitve ZUP, ZPOmK-1 in Ustave, ki jih zatrjuje tožnik, niso podane.

106. Po vsem povedanem sodišče tako zaključuje, da je toženka v izpodbijani odločbi upoštevni trg opredelila pravilno in skladno z ZPOmK-1 (6., 7. in 8. točka 3. člena).

F.Prevladujoč položaj tožnika

107. Podjetje ima prevladujoč položaj, kadar lahko v znatni meri ravna neodvisno od konkurentov, strank ali potrošnikov, pri čemer se pri ugotavljanju prevladujočega položaja upoštevajo zlasti tržni delež, možnosti za financiranje, pravne ali dejanske vstopne ovire, dostop do dobaviteljev ali trga in obstoječa ali potencialna konkurenca (drugi in tretji odstavek 9. člena ZPOmK-1). Šteje se, da ima podjetje prevladujoč položaj, če je njegov tržni delež na trgu Republike Slovenije višji od 40 odstotkov (peti odstavek 9. člena ZPOmK-1).

108. Tožnik očita toženki, da naj ne bi izkazala obstoja njegovega prevladujočega položaja na upoštevnem trgu ter da izpodbijana odločba ne vsebuje zadostnih razlogov.

109. Ti očitki ne držijo.

110. Sodišče je kot utemeljenim sledilo ugotovitvam toženke, da za nacionalno razvejano bakreno omrežje tožnika, dopolnjeno tudi s tožnikovim optičnim omrežjem, ne obstaja celovito vzporedno omrežje oziroma da ni alternative veleprodajni ponudbi (z drugimi besedami, da je ponudba alternativnih operaterjev geografsko omejena), zaradi česar to omrežje nima substituta. Zato je pravilen (nadaljnji) sklep toženke, da je tožnik monopolist na medoperaterskem trgu dostopa do fizične omrežne infrastrukture v Republiki Sloveniji in na medoperaterskem trgu širokopasovnega dostopa z bitnim tokom prek bakrenega in optičnega omrežja v Republiki Sloveniji. To pomeni, da se že na podlagi petega odstavka 9. člena ZPOmK-1 šteje, da ima na teh trgih prevladujoč položaj. Zelo veliki tržni deleži, razen v izjemnih okoliščinah, dokazujejo obstoj prevladujočega položaja.27

111. Toženka pa je tudi preučila potencialno konkurenco in morebiten obstoj vstopnih ovir ter izravnalno kupno moč. Pri tem je mogla izhajati iz predhodno ugotovljenega v zvezi s produkti oziroma storitvami, ki so predmet postopka oziroma ki so relevantni v obravnavani zadevi.

112. Tako toženka navaja, da bi eventualna gradnja tožnikovemu primerljivega omrežja terjala znatne investicije (gradnja objektov in naprav ter položitev ustrezne napeljave, vse na tujih nepremičninah, kar je razumljivo) s pretežno potopljenimi stroški, kar predstavlja večje tveganje vstopa na trg, alternativni operaterji pa so kot stranke oziroma partnerji tožnika šibkejši od njega v posledici neobstoja infrastrukture, primerljive tožnikovemu omrežju, in poleg tega ima tožnik po odločitvah APEK status OPTM, kar lahko predstavlja le še dodaten argument v prid ostalim zaključkom toženke (224. in nasl. točke obrazložitve na 86. in 87. strani izpodbijane odločbe).

113. Toženka je torej presojala obstoj prevladujočega položaja tožnika še skozi oceno njegove tržne moči, s čimer je, po presoji sodišča pravilno, prepričljivo odgovorila na tožnikove trditve v njegovi izjavi na PRD in jih utemeljeno zavrnila. Iz povedanega izhaja tudi, da ne zdrži tožbeni očitek (232. točka na 131. strani tožbe), češ da toženka ni ugotavljala zmožnosti prehoda strank h konkurenci - končno se je toženka do tega opredeljevala že v okviru ugotavljanja upoštevnega trga - oziroma da se ni opredelila do tožnikovih ugovorov v zvezi s tem. Podjetje C. d.o.o. je toženka posebej izpostavila zaradi okoliščine, ker je gradilo svoje lastno optično omrežje, vendar ni bilo sposobno prestopiti na povsem lastno infrastrukturo, kar je toženka obrazložila še na več mestih v izpodbijani odločbi, npr. v 181. točki obrazložitve na 75. in nasl. straneh. Razlogi, ki jih navaja toženka v izpodbijani odločbi, niso pavšalni, kot neutemeljeno trdi tožnik.

114. Na tožbene navedbe o tem, da bi morala toženka pridobiti podatke pri vseh operaterjih širokopasovnega dostopa iz obdobja 2004 do 2014 v zvezi z njihovimi storitvami, omrežji, geografsko pokritostjo, številom priključkov ipd., da bi "ob pravilni presoji zamenljivosti in pravilnem upoštevanju konkurenčnih pritiskov zaradi ponudbe samemu sebi" pravilno ocenila tožnikov tržni delež na medoperaterskih trgih (226. točka na 126. strani tožbe), sodišče odgovarja, da gre za nepotreben dokazni predlog oziroma za nepotrebne dokaze. Dovolj so namreč izkazani zaključki toženke o tem, da je za dejanske oziroma potencialne konkurente vstop na trg kompliciran, znatno otežen, pri čemer so ovire tudi pravne narave (pridobivanje ustreznih dovoljenj oziroma pravic za posege na tujih zemljiščih). To je nenazadnje že logična posledica dejstva, da je bakreno omrežje tožnika kot infrastrukturnega operaterja (153. točka obrazložitve na 67. strani izpodbijane odločbe), ki ga dopolnjuje tudi optično omrežje tožnika, za razliko od manjših alternativnih operaterjev razvejano po celotnem območju Republike Slovenije (po ugotovitvah toženke, ki jim sodišče sledi). Gre torej za velike zmogljivosti, potrebne za zagotavljanje nacionalne pokritosti s širokopasovnim dostopom.

115. Ugovore tožnika v smeri, češ da je v Republiki Sloveniji dobro razvita infrastrukturna konkurenca ter da naj bi obstajala učinkovita konkurenčnost maloprodajnega trga ves čas postopka (npr. rast števila posameznih določenih priključkov, "dvojčka", "trojčka", "četvorčka", napredek alternativnih operaterjev v smeri razvezave krajevne zanke ipd.), kar naj bi po tožnikovem stališču kazalo še na konkurenčnost na veleprodajnem trgu, je treba v celoti zavrniti, vključno v zvezi s tem predlaganimi dokazi kot nepotrebnimi (zaslišanje mag. J.J. postavitev izvedenca ekonomske, telekomunikacijske oz. druge ustrezne stroke). Te tožnikove trditve, ki jih dokazi ne morejo nadomestiti, namreč že kot take ne morejo omajati dejstev v zvezi z naravo omrežja, ki sodi na upoštevna veleprodajna trga, in v zvezi s položajem alternativnih operaterjev na teh trgih ter položajem njihove (omejene) infrastrukture oziroma določenega lastnega dostopovnega omrežja, glede katerih je sodišče že presodilo, da so utemeljena, na tem pa je med drugim podkrepljena ugotovitev o prevladujočem položaju tožnika.

116. Tudi tožbene navedbe o ponudbi operaterja C. samemu sebi odločitve toženke ne morejo spremeniti z ozirom na močno preseženi 40-odstotni tržni delež, kar je meja, nad katero velja praesumptio iuris o obstoju prevladujočega položaja; torej sodišče tem tožbenim navedbam ne sledi. Namreč, kot že povedano, po ugotovitvah toženke v 186. točki obrazložitve na 80. strani izpodbijane odločbe, na katere se sklicuje tudi tožnik, bi bil tržni delež operaterja C. nepomemben v primerjavi s tržnim deležem tožnika, četudi bi na upoštevni trg umestili omrežje tega operaterja zaradi ponudbe samemu sebi. Brez pomena so torej tožbene navedbe o padanju tržnega deleža tožnika na (približno) ... odstotkov, kot je delež, ki ga izrecno omenja tožnik, pri čemer je pa tudi tak delež vsekakor velik, ne majhen, kot se poskuša predstaviti v tožbi. V skladu s prakso Sodišča EU že 50-odstotni tržni delež, razen v izjemnih okoliščinah, dokazuje obstoj prevladujočega položaja.28 70- do 80-odstotni tržni delež je jasen pokazatelj obstoja prevladujočega položaja.29

117. Za sodišče torej ni nobenega dvoma, da je izkazan zelo velik tržni delež tožnika, ki ima zaradi tega moč, zaradi katere so alternativni operaterji primorani z njim sodelovati in s katerim mu je omogočena svoboda ravnanja.30

118. Do preostalih tožbenih očitkov ter predlaganih dokazov v zvezi z obstojem prevladujočega položaja (122. do 137. stran tožbe) se sodišče posebej ne opredeljuje. Kolikor nanje ni odgovorjeno že v okviru drugih razlogov sodbe, gre za nebistvene očitke, ki na presojo sodišča nimajo vpliva in tudi ne more biti podana bistvena kršitev postopka, če se do njih ni izrecno opredelila niti toženka.

119. Iz vsega navedenega tako izhaja, da sodišče sledi ugotovitvam toženke, da je tožnik lahko na upoštevnih trgih v znatni meri ravnal neodvisno od konkurentov, strank ali potrošnikov oziroma da ima izkazano tak položaj.

G.Ugodilni del sodbe

120. Glede očitkov, ki se nanašajo na samostojni širokopasovni dostop, iz izreka (druga alineja in zadnja dva odstavka 1. točke) in obrazložitve izpodbijane odločbe (101. do 117. stran) izhaja, da naj bi tožnik od 1. 7. 2005 do 1. 4. 2007 alternativnim operaterjem zagotavljanje svoje veleprodajne storitve širokopasovnega dostopa z bitnim tokom pogojeval s tem, da je moral končni uporabnik uporabljati njegov telefonski priključek (PSTN31 ali ISDN32), čeprav ga ni potreboval in to tehnično ni bilo nujno. Od 1. 4. 2007 do 22. 9. 2008 naj bi tožnik svoji maloprodajni enoti B. omogočal samostojen širokopasovni dostop, alternativnim operaterjem pa je širokopasovni dostop omogočal samo pod pogojem, da je končni uporabnik uporabljal njegov telefonski priključek (PSTN ali ISDN), čeprav ga ni potreboval, oziroma pod pogojem, da je alternativni operater sam zakupil naročniški telefonski priključek. S tem naj bi tožnik po trditvah toženke v škodo potrošnikov omejeval tehnični napredek in pogojeval sklepanje pogodb s sprejemom dodatnih obveznosti, ki po svoji naravi ali glede na trgovinske običaje niso bile povezane s predmetom teh pogodb.

121. Kolikor je tožniku očitana povzročitev neposredne škode potrošnikom oziroma neposreden vpliv na zmanjšanje blaginje potrošnikov zaradi obveznega zakupa oziroma obvezne uporabe njegovega telefonskega priključka s strani končnega uporabnika, kar sicer ni bilo potrebno oziroma tehnično nujno, predstavlja po presoji sodišča tak očitek t. i. izkoriščevalsko zlorabo (exploitative abuse).33

122. Izkoriščevalska zloraba je po pravni teoriji tista, ki je usmerjena neposredno proti potrošnikom, medtem ko je t. i. izključevalna zloraba (exclusionary abuse) usmerjena proti konkurentom podjetja in torej vpliva na blaginjo potrošnikov posredno. Lahko pa imajo posamezne oblike ravnanj tudi značilnosti izkoriščevalske in izključevalne zlorabe hkrati.34

123. Tožnik ugovarja, da obstoja škode za potrošnike toženka ni izkazala. Po njegovem mnenju je toženka izhajala iz napačnega materialnopravnega izhodišča, da naj ji ne bi bilo treba ugotavljati nastanka škode za potrošnike zaradi kvalifikacije ravnanja kot pogojevanja z zakupom tožnikovega telefonskega priključka.

124. Ti tožbeni ugovori so utemeljeni.

125. Iz prakse Vrhovnega sodišča RS35 izhaja, da je treba pri presoji obstoja potrošniške škode v kontekstu presoje izkoriščevalske zlorabe, kolikor gre za tovrsten očitek, kot je podan v obravnavani zadevi glede samostojnega širokopasovnega dostopa, določno ugotoviti, kaj naj bi ta škoda predstavljala.

126. Toženka v izpodbijani odločbi pri presoji tožnikovih ravnanj v zvezi s samostojnim širokopasovnim dostopom pojasnjuje, da višine škode ni ugotavljala in da zadostuje izkazanost njenega potencialnega nastanka ter da je omejevalen že sam cilj pogojevanja z zakupom ali uporabo tožnikovega telefonskega priključka (331. točka obrazložitve na 111. strani izpodbijane odločbe; tudi v 351. točki obrazložitve na 117. strani izpodbijane odločbe je navedeno, da višina škode ni predmet odločbe). Obstoj škode za potrošnike toženka vidi v omejeni izbiri, torej izbiri le določenih operaterjev v nekaterih primerih (324. točka obrazložitve na 109. in 110. strani izpodbijane odločbe), in dodatnemu strošku za nakup telefonskega priključka, pri čemer omenja približen strošek 10,00 EUR manj pri "dvojčku" internet in telefonija (325. točka obrazložitve na 110. strani izpodbijane odločbe).

127. S tako obrazložitvijo svoje odločitve pa toženka po oceni sodišča ni dovolj določno opredelila, kaj naj bi predstavljala v konkretnem primeru potrošniška škoda v smislu elementa ugotavljanja izkoriščevalske zlorabe. Toženka je zavzela stališče, da ji višine potrošniške škode ni treba konkretizirati, to stališče pa je, v zvezi z njenim očitkom o tožnikovi zlorabi prevladujočega položaja zaradi pogojevanja z zakupom telefonskega priključka s strani končnega uporabnika v njegovo škodo, pravno napačno. Če namreč toženka ugotavlja, da je prišlo v posledici ravnanj tožnika glede samostojnega širokopasovnega dostopa do neposredne škode potrošnikom oziroma do omejevanja tehničnega napredka v škodo potrošnikov, potem mora biti ta škoda določno opredeljena, če naj bo tak očitek podjetju lahko utemeljen.

128. Ker torej že gornja ugotovitev narekuje delno odpravo izpodbijane odločbe iz materialnopravnega razloga, se sodišče v preizkus drugih tožbenih ugovorov v zvezi s samim dejanskim stanjem, vključno z dokaznimi predlogi tožnika, na tem mestu ne more spuščati.

129. Z vidika pravilnega teka ponovnega postopka pa je sodišče presodilo še tožbene ugovore procesne narave, pri čemer postopkovnih kršitev, ki jih očita tožba (protislovnost med izrekom in obrazložitvijo, kršitev pravice do obrambe), ni našlo.

130. Izrek izpodbijane odločbe, ki je dovolj jasen - in mora biti že zaradi razumljivosti čim bolj koncizen, ne nasprotuje obrazložitvi. V izreku je med drugim naveden bistven očitek, tj. pogojevanje veleprodajne storitve širokopasovnega dostopa z bitnim tokom z zakupom telefonskega priključka. Prav tako so neutemeljene vse trditve v zvezi s tem, da naj bi bila tožniku kršena pravica do obrambe, saj je imel tožnik možnost, da se je izjavil o vseh vidikih očitane kršitve in to možnost je glede na vsebino njegove izjave na PRD tudi izkoristil. Tožnik trdi, da izpodbijana odločba vsebuje nekatere konkretnejše navedbe, kot npr. število določenih priključkov. To ne predstavlja edinega niti osrednjega dejstva, na katerem toženka gradi svojo obrazložitev, gre pa tudi zgolj za natančnejše pojasnilo znotraj istega očitka (ista ravnanja). Tudi v tem pogledu pravica do obrambe ni mogla biti kršena, kar nenazadnje izhaja že iz vsebine tožnikove izjave na PRD.

131. Sodišče torej zaključuje, da je zaradi napačne utemeljitve očitanega obstoja potrošniške škode v zgoraj obravnavanem obsegu (glede samostojnega širokopasovnega dostopa) toženka nepravilno uporabila 9. člen ZPOmK-1, kar po 1. točki prvega odstavka 27. člena ZUS-1 predstavlja razlog za odpravo druge alineje 1. točke izreka izpodbijane odločbe.

132. Posledično je toženka v obsegu, kolikor se ugotovljena kršitev 102. člena PDEU nanaša na odpravljeno drugo alinejo 1. točke izreka izpodbijane odločbe, nepravilno uporabila tudi 102. člen PDEU, kar prav tako po 1. točki prvega odstavka 27. člena ZUS-1 predstavlja razlog še za delno odpravo zadnjega odstavka 1. točke izreka izpodbijane odločbe v navedenem obsegu.

H.Zavrnilni del sodbe

H. 1.Potrošniška škoda

133. Glede drugih očitanih ravnanj zlorabe prevladujočega položaja, ki pa za razliko od tistih, ki se ne nanašajo na zgoraj obravnavani samostojen širokopasovni dostop (točka G sodbe), predstavljajo izključevalno zlorabo, pa so tožbena stališča, da naj bi morala toženka obvezno posebej ugotavljati konkretno potrošniško škodo oziroma njeno konkretno višino, po mnenju sodišča neutemeljena.

134. Prvi odstavek 9. člena ZPOmK-1 prepoveduje vsako zlorabo prevladujočega položaja (in v tem smislu enako določbo je vseboval tudi že prej veljaven ZPOmK v prvem odstavku 10. člena). Določba kot taka posebnega ugotavljanja konkretne potrošniške škode oziroma njene konkretne višine sicer ne zahteva.36 Kot pojasnjeno, mora veljati drugače v primerih izkoriščevalskih zlorab oziroma kolikor je podjetju neposredna potrošniška škoda posebej očitana.

135. Tudi po ustaljeni praksi Sodišča EU se 82. člen PES oziroma zdaj 102. člen PDEU ne nanaša le na ravnanja, ki lahko potrošnikom povzročijo takojšnjo škodo, ampak tudi na tista, ki potrošnike oškodujejo tako, da posegajo v konkurenco.37 V tem smislu gre lahko torej tudi za taka ravnanja, ki ogrožajo učinkovito konkurenčno strukturo.38 V 19. točki Sporočila Komisije - Navodila glede prednostnih nalog izvrševanja Komisije pri uporabi člena 82 Pogodbe ES za izključevalna ravnanja, s katerimi prevladujoča podjetja zlorabljajo svoj položaj (v nadaljevanju Navodila Komisije), se z izrazom "protikonkurenčno omejevanje dostopa" opisuje položaj, v katerem je dejanskim ali potencialnim konkurentom oviran ali preprečen učinkovit dostop do ponudbe ali trgov zaradi ravnanja prevladujočega podjetja, pri čemer je verjetno, da lahko prevladujoče podjetje dobičkonosno povišuje cene v škodo potrošnikov.

136. Opredelitev morebitne škode za potrošnike je lahko odvisna tako od kvalitativnih in, kadar je mogoče in ustrezno, tudi kvantitativnih dokazov.39

137. Iz izpodbijane odločbe je razvidno, da je škodljiv vpliv na blaginjo potrošnikov zaradi tožnikovih izključevalnih zlorab v obravnavani zadevi po ugotovitvah toženke najmanj z verjetnostjo izkazan prek manjše izbire; s tistimi končnimi uporabniki, ki nimajo izbire operaterja, tožnik lahko nadomesti izgube končnih uporabnikov; z omejevanjem tehnološkega napredka zaradi omejevanja diferenciacije storitev; zaradi manjšega pritiska na cene in kvaliteto storitev tožnika (281. točka na 98. strani izpodbijane odločbe). Škodljiv vpliv na potrošnike izhaja zelo konkretno iz posameznih zlorab, o katerih se bo sodišče opredelilo še v nadaljevanju v okviru drugih tožbenih ugovorov, ki jasno kažejo posredno potrošniško škodo40 - razen v delu, v katerem je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijano odločbo odpravilo (glej točko G sodbe) -, tudi glede konkretnih končnih uporabnikov, tj. potrošnikov. Drugačnim tožnikovim razlagam, češ da škode za potrošnike naj ne bi bilo oziroma da toženka obstoja škode naj ne bi ugotavljala, torej ni mogoče pritrditi.

H. 2.Zavrnitev dostopa: pogoji

138. Tožnik očita toženki (142. in 143. stran tožbe), da naj ne bi v zvezi z očitano zlorabo zaradi zavrnitve dostopa do ključne infrastrukture pravilno upoštevala kumulativno določenih pogojev iz 80. točke Navodil Komisije. Gre za naslednje pogoje: - zavrnitev se nanaša na proizvod ali storitev, ki je objektivno potreben za učinkovito konkuriranje na trgu, ki je naslednji v proizvodni verigi; - verjetno je, da bo z zavrnitvijo odpravljena učinkovita konkurenca na trgu, ki je naslednji v proizvodni verigi; - verjetno je, da bo zavrnitev škodila potrošnikom.

139. Sodišče se s tožnikom niti v tem ne more strinjati, ob tem, ko pripominja, da Navodila Komisije sicer niso pravno zavezujoč akt. Glede pogoja verjetnosti potrošniške škode v 80. točki Navodil Komisije ni navedeno, da bi morala biti posebej ugotovljena njena konkretna višina, niti da je mišljena neposredna škoda za potrošnike - kar je razumljivo, saj se Navodila Komisije nanašajo na izključevalna ravnanja. Posredna potrošniška škoda je izkazana. Končno pa iz Navodil Komisije tudi izhaja, da že verjetnost nastanka potrošniške škode zadostuje za ugotovitev zlorabe in Komisiji v nekaterih okoliščinah ni treba izvesti podrobne ocene, da bi lahko ugotovila, da bo zadevno ravnanje podjetja potrošnikom verjetno škodilo - če se zdi, da ravnanje lahko samo ovira konkurenco in ni učinkovito, se lahko sklepa, da ima protikonkurenčen učinek.41 Tudi odločitev toženke glede obstoja ključne infrastrukture (glej točko H. 4. sodbe v nadaljevanju) je po oceni sodišča v skladu z Navodili Komisije.

H. 3. Diskriminacija

140. Tožnik očita toženki (144. do 146. stran tožbe), da naj ne bi upoštevala razlike med t. i. izključevalno diskriminacijo in diskriminacijo v smislu izkoriščevalskih ravnanj. Očitana ravnanja naj bi toženka materialnopravno napačno opredelila kot t. i. sekundarno diskriminacijo v smislu tretje alineje četrtega odstavka 9. člena ZPOmK-1 oziroma (c) točke 102. člena PDEU, medtem ko naj bi bila pravilna presoja preko druge alineje četrtega odstavka 9. člena ZPOmK-1 oziroma (b) točke 102. člena PDEU. Svoje stališče tožnik natančneje pojasnjuje še glede na konkretno stanje zadeve. Prilaga tudi pravno mnenje Inštituta za primerjalno pravo.

141. Na te očitke zadostuje odgovoriti, da so za konkretno odločitev pravno povsem nebistveni. Tožnik napačno ne upošteva, da je zloraba prevladujočega položaja v vsakem primeru prepovedana že z generalno klavzulo v prvem odstavku 9. člena ZPOmK-1 oziroma smiselno enako v prvem odstavku 102. člena PDEU. Prepovedi zlorabe prevladujočega položaja se tožnik ne more izogniti z ugovori in teoretiziranji glede na kateri, celo eksemplifikativno v zakonski določbi navedeni primer, bi morala toženka po njegovem mnenju presojati očitane zlorabe. S tem tožnik (brezuspešno) očitno zgolj išče domnevni neobstoj posameznih elementov zlorab v okviru svoje razlage materialnega prava, da bi preko tega lahko omajal zaključke toženke. Toda razen v obsegu, v katerem je sodišče izpodbijano odločbo odpravilo, je toženka vse elemente svojih očitkov izkazala. Zakonski dejanski stan iz prvega odstavka 9. člena ZPOmK-1, na katerega se toženka izrecno natančneje sklicuje (npr. 234. točka obrazložitve na 88. strani izpodbijane odločbe), je izpolnjen, enako iz prvega odstavka 102. člena PDEU, na katerega se toženka prav tako izrecno natančneje sklicuje (npr. 408. točka obrazložitve na 130. strani izpodbijane odločbe). O navedenem se bo sodišče opredelilo še v nadaljevanju.

H. 4.Ključna infrastruktura

142. Tožnik očita toženki (64. in 65. ter 146. do 169. stran tožbe), da v posledici nepravilne uporabe materialnega prava obstoj nujnega sredstva izkazuje z napačno argumentacijo, da naj bi za druge alternativne infrastrukture oziroma omrežja ugotovila, da naj ne bi bila substitut njegovemu omrežju na upoštevnih medoperaterskih trgih. Meni, da naj bi že samo obstoj več reguliranih medoperaterskih ponudb tožnika, preko katerih so operaterji lahko ponujali storitve širokopasovnega dostopa končnim uporabnikom, izključeval, da bi bilo mogoče eno samo šteti za objektivno nujno sredstvo, pri čemer tožnik omenja še nastop podjetja C. d.o.o. na trgu (navedbe na 62. in 63. strani tožbe). Poudarja, da objektivne nujnosti sredstva ni, kadar na trgu obstajajo dejanske ali potencialne alternative, in v konkretnem primeru so po njegovih trditvah obstajale. Opozarja, da ni potrebno, da bi morala biti možnost vzpostavitve alternative enostavna, poceni in hitra, ampak, da ni nerazumna in da je ekonomsko izvedljiva. Med drugim trdi, da primer podjetja C. d.o.o. dokazuje, da alternativni operaterji medoperaterske ponudbe za učinkovito konkuriranje na spodnjem trgu niso potrebovali. Nadalje pa tožnik še pojasnjuje (170. do 192. stran tožbe), zakaj po njegovem mnenju ni izkazan pogoj protikonkurenčne omejitve dostopa do trga oziroma zakaj ni izkazana nevarnost, da bo z zavrnitvijo dostopa odpravljena učinkovita konkurenca na spodnjem trgu.

143. Ti tožbeni očitki niso utemeljeni.

144. Sodišče uvodoma pojasnjuje, da se bo v okviru presoje tožbenih ugovorov, ki se navezujejo na ključno infrastrukturo, na tem mestu posebej opredelilo le do tistih tožbenih navedb, ki so za presojo pravilnosti in zakonitosti izpodbijane odločbe pravno odločilne, in do katerih se še ni opredelilo (v izogib nepotrebnemu ponavljanju). Kolikor na preostale - postranske navedbe ni odgovorjeno že v okviru drugih razlogov sodbe, gre za navedbe in dokazne predloge, ki na predmetno odločitev ne morejo vplivati.

145. Vprašanje opredelitve upoštevnega trga in vprašanje obstoja ključne infrastrukture ni v vseh vidikih tako togo ločeno, kot se to poudarja v tožbi (npr. 262. točka na 147. in 148. strani tožbe), očitno zgolj z namenom omajati trditve toženke. Zatrjevano substitutivnost tehnologij na maloprodajnem trgu tožnik celo sam veže na vprašanje nujnosti infrastrukture (301. točka na 168. strani tožbe). Tožnik zato ne more uspešno očitati toženki, da naj bi nujnost zadevne infrastrukture zatrjevala (le) s sklicevanjem na presojo substitutivnosti v smislu kriterija za opredelitev upoštevnega trga; tudi sicer pa to ne drži. Npr. iz 281. točke obrazložitve na 98. strani izpodbijane odločbe, kjer toženka razlaga, zakaj šteje tožnikovo omrežje za ključno infrastrukturo, po oceni sodišča ne izhaja, da bi toženka ključno infrastrukturo utemeljevala na principih substitutivnosti v smislu kriterija za opredelitev upoštevnega trga. Tožnik zmotno argumentira, da naj bi obstoj več medoperaterskih ponudb nasprotoval ugotovitvam toženke glede ključne infrastrukture, ki se v načelu nesporno presoja po drugačnem pristopu - kriteriju kot upoštevni trg, in pri tem zanemarja, kako je toženka v konkretnem primeru opredelila dva upoštevna veleprodajna trga. Poleg tega so tudi sicer tožbene trditve, da naj bi toženka zmotno enačila presojo substitutivnosti in predpostavke ključne infrastrukture, v bistvenem zelo splošne, brez konkretnih pojasnil, kje v obrazložitvi izpodbijane odločbe naj bi prišlo do teh zatrjevanih nepravilnosti, ki bi vplivale na pravilnost odločitve toženke. Iz 281. in 327. točke obrazložitve na 98. oziroma 110. strani izpodbijane odločbe, ki jih primeroma omenja tožba, pa zatrjevano ne izhaja tako, kot poskuša prikazati tožnik.

146. Po stališču Sodišča EU iz zadeve Bronner42 je utemeljena obveznost dostopa do določene infrastrukture kot nujne, kadar ni druge alternative ter so tehnične, pravne ali ekonomske prepreke, zaradi katerih bi jo bilo nemogoče (impossible) ali nerazumno težko (unreasonably difficult) vzpostaviti, torej če realistična potencialna alternativa (realistic potential alternative) ne obstaja.43

147. Glede obravnavane zadeve se je sodišče že večkrat opredelilo, da sprejema kot utemeljene zaključke toženke o tem, da tožnikovega nacionalno razvejanega bakrenega omrežja, ki ga tožnik tudi nadgrajuje oziroma nadomešča s svojim optičnim omrežjem (159. točka obrazložitve na 69. strani izpodbijane odločbe), ni razumno podvajati iz ekonomskih in pravnih razlogov (znatne investicije na tujih nepremičninah). To pomeni, da (tudi) v smislu prakse Sodišča EU iz zadeve Bronner obstajajo ovire, zaradi katerih bi bila izgradnja omrežja, ki bi bilo vzporedno tožnikovemu, nerazumno težka (unreasonably difficult). Po oceni sodišča predstavlja dodaten argument k temu še okoliščina, da je v omrežje tožnika kot prvotnega, prevladujočega operaterja (incumbent operator) v določenem obsegu v preteklosti torej investirala država, kar je notorno dejstvo in samo po sebi kaže v smeri resnih omejitev za gradnjo alternative tovrstni infrastrukturi, katere logično izhajajo iz narave tako obsežne in razdelane infrastrukture.

148. O tem, kaj toženka glede na obrazložitev izpodbijane odločbe šteje kot ključno infrastrukturo, se je sodišče opredelilo v 63. točki obrazložitve sodbe.

149. Kolikor tožnik razlaga o dejanskih in potencialnih možnostih vzpostavitve alternativnih omrežij, gre za navedbe, ki doslej povedanega ne morejo omajati z ozirom na velikost oziroma razširjenost tožnikovega omrežja. To velja tudi npr. glede sklicevanja tožnika na načrtovano (omejeno) ponudbo operaterja C. Napačno je stališče tožnika, da naj bi nujnost infrastrukture izključevale že potencialne alternative kot take, saj je treba upoštevati, ali gre za razumne alternativne. Prav tako so omenjene ovire za vzpostavitev ustrezne alternativne infrastrukture (omrežij) docela objektivne, tako da tožnik brez uspeha ugovarja, da naj bi toženka ključno infrastrukturo utemeljevala na okoliščinah v zvezi s konkretnimi operaterji in preferencami potrošnikov. Ob upoštevanju danih okoliščin in razumno uresničljivih možnosti je, realno gledano, obstoj potencialne alternative torej izključen. Na tožnikovo pripombo, češ da ni potrebno, da bi morala biti možnost vzpostavitve alternative enostavna, poceni in hitra, pa je treba odgovoriti, da tega toženka v obrazložitvi izpodbijane odločbe ne trdi.

150. Tožnik pri navajanju, da je treba tudi ob upoštevanju zgolj dveh medoperaterskih storitev preko njegovega omrežja ugotoviti, da zgolj o posamezni izmed njiju ni mogoče govoriti kot o objektivno nujni storitvi, ker da so operaterji lahko ves čas spornega obdobja uporabljali bodisi zgolj eno bodisi zgolj drugo (284. točka na 160. strani tožbe), očitno spregleda, da je treba ključno infrastrukturo presojati v kontekstu upoštevnega trga oziroma konkretneje, v obravnavani zadevi v kontekstu vsakega posameznega upoštevnega trga. Zato je tožnikov sklep napačen. Toženka je opredelila dva upoštevna trga, in sicer medoperaterski trg dostopa do fizične omrežne infrastrukture ter posebej medoperaterski trg širokopasovnega dostopa z bitnim tokom prek bakrenega in optičnega omrežja. V tem smislu je treba po mnenju sodišča razumeti tudi pojasnilo toženke v 281. točki obrazložitve na 98. strani izpodbijane odločbe, da storitev z bitnim tokom ni ključna zmogljivost tam, kjer je posameznemu operaterju dejansko omogočena razvezava fizičnega omrežja.

151. Pri pojasnjevanju razlike med možno in ekonomsko smiselno razvezavo ter obsegom in številom dejansko zgrajenih lokacij posameznih operaterjev (288. in 289. točka na 162. in nasl. strani tožbe) pa tožnik ne upošteva, kar sicer večkrat ponavlja sam, in sicer da je presoja obstoja ključne infrastrukture objektivna. Vprašanje dejansko zgrajenih lokacij posameznih operaterjev je lahko predmet ocene konkretne očitane zlorabe (dejanskega stanja v tem okviru), ne vpliva pa določeno število teh lokacij na izkazanost obstoja ključne infrastrukture (133. do 135. točka obrazložitve sodbe zgoraj). Predlaganemu zaslišanju L.L, M.M., N.N. ter O.O. v zvezi s številom lokacij operaterjev in dinamiko ter lokacijami gradnje (288. točka na 163. strani tožbe), sodišče kot nepotrebnemu ni sledilo. Ti podatki na že ugotovljeno o obstoju ključne infrastrukture nimajo vpliva.

152. Tožnik ugovarja, da naj ne bi za obstoj zlorabe zaradi zavrnitve dobave zadoščal izkaz, da naj bi bilo posameznemu konkurenčnemu podjetju oteženo konkurirati prevladujočemu podjetju, temveč naj bi moralo priti do izključitve vse konkurence na spodnjem trgu, ta element zlorabe pa naj bi toženka spregledala (304. točka na 170. in 171. strani tožbe).

153. Na ta ugovor sodišče kot prvo odgovarja, da je toženka v izpodbijani odločbi (281. točka obrazložitve na 98. strani) razumljivo pojasnila obstoj verjetnosti, da bo z zavrnitvijo dostopa odpravljena učinkovita konkurenca na maloprodajnem trgu in to izhaja tudi iz okoliščin posameznih očitkov zlorabe. Toženka je v izpodbijani odločbi argumentirano zavrnila vse tožnikove trditve v smeri, da naj bi bil maloprodajni trg ves čas konkurenčen ter da ni protikonkurenčnega zaprtja trga niti potencialnega učinka na konkurenco oziroma verjetnosti izrinjenja konkurence, pri čemer je toženka uporabila primerjalne tabele po podatkih tožnika iz izjave na PRD (435. do 446. točka obrazložitve na 135. do 138. strani izpodbijane odločbe, na kar se sodišče v izogib ponavljanju sklicuje v smislu drugega odstavka 71. člena ZUS-1) in tožnik v tožbi ne navaja ničesar, s čimer bi kakor koli omajal argumentacijo toženke, ki upošteva primerjavo s stanjem v drugih državah članicah EU. Nepotrebno je zaslišanje mag. J. J. glede ugotovitev, ki tudi po lastnih tožnikovih navedbah že izhajajo iz posameznih uporabljenih dokumentov, kaj naj bi ta priča povedala poleg tega, in bi bilo lahko pomembno za odločitev, pa tožnik konkretizirano ne pojasni. Zato sodišče temu dokaznemu predlogu ni sledilo, strinja pa se tudi s toženko, ki tega dokaza kot nepotrebnega ni izvedla, saj je lahko dejstva na osnovi svojega strokovnega znanja ugotovila že na podlagi dokumentov in iz tega razloga ne drži očitek o nezakonitosti in nepravilnosti odločitve toženke. Smiselno enako je ugotoviti tudi glede dokaznega predloga tožnika po postavitvi izvedenca ekonomske, telekomunikacijske in druge ustrezne stroke. Brez vsakršne podlage pa je tudi tožbeni očitek o pomanjkanju razlogov v izpodbijani odločbi glede vpliva na konkurenco. Kolikor pa tožnik še ugovarja (306. točka na 171. strani tožbe), da naj bi toženka kršila njegovo pravico do obrambe in načelo kontradiktornosti, ker naj ga ne bi seznanila z razlogi, ki jih navaja v obrazložitvi izpodbijane odločbe kot odgovor na njegove navedbe iz 160. do 210. točke izjave na PRD (z dne 8. 8. 2014), pa je treba ugotoviti, da gre za ugovor, ki ne zdrži pravne presoje. S tem, ko se je toženka opredelila do navedb tožnika (jih ocenila), ni mogla z navedbo svojih razlogov kršiti njegove pravice do obrambe oziroma načela kontradiktornosti. Vnaprej, pred vročitvijo, se strank ne seznanja s samo vsebino obrazložitve upravne odločbe.

154. Kot drugo sodišče odgovarja, da v okoliščinah obravnavane zadeve standard verjetnosti odprave učinkovite konkurence zadostuje in ta standard tudi eksplicitno izhaja iz druge alineje 80. točke Navodil Komisije. Obrazložitev izpodbijane odločbe ta standard nedvomno dosega. Preko dostopa z bitnim tokom preko omrežja tožnika je tudi alternativnim operaterjem omogočen dostop do potrošnikov na praktično celotnem območju države, preko dostopa do fizične omrežne infrastrukture preko omrežja tožnika pa je omogočena diferenciacija storitev, s čimer se spodbuja tehnološki napredek, in oboje nazorno izhaja tudi iz že obravnavanih značilnosti tožnikovega omrežja ter uvodnih, splošnih pojasnil toženke v izpodbijani odločbi v zvezi z omrežjem. Večji kot je obseg omrežja, do katerega alternativni operaterji nimajo dostopa - in v obravnavani zadevi gre za nacionalno razvejano omrežje tožnika -, manjši je pritisk na cene in kvaliteto storitev tožnika (v zvezi z vsem navedenim glej zlasti 281. točko obrazložitve na 98. strani izpodbijane odločbe).

155. Kot tretje pa sodišče v zvezi z navedbami, da bi morala toženka v okviru ugotavljanja nujnosti infrastrukture posebej ugotavljati, ali je izključena vsa konkurenca na spodnjem trgu,44 še odgovarja, da več odločitev Sodišča EU temu ne pritrjuje in tako meni tudi sodišče.

156. Sodišče EU je v zadevi Microsoft proti Komisiji45 poudarilo, da ni treba dokazati odprave vsakršne konkurence na trgu, saj je za ugotovitev kršitve 82. člena PES (zdaj 102. člena PDEU) namreč treba, da zavrnitev lahko odpravi ali bi lahko odpravila vsakršno učinkovito konkurenco na trgu.46 Enako je, ob navedbi, da se proizvod ali storitev šteje za nujno, če ne obstaja nobeno dejansko ali potencialno nadomestilo, glede merila izločitve konkurence nato ponovilo v zadevi Clearstream proti Komisiji,47 torej da ni treba dokazati izločitve vsakršne konkurence na trgu, ampak je treba dokazati, da zadevna zavrnitev lahko izloči ali bi lahko izločila vsakršno učinkovito konkurenco na trgu; tako nevarnost za izločitev vsakršne učinkovite konkurence mora dokazati Komisija.48 Da zadostuje izkaz verjetnosti (likelihood), je razvidno npr. še ob primerjanju (po analogiji) argumentacije v zadevi IMS Health,49 kjer Sodišče EU med drugim izhaja tudi iz zadeve Bronner.

157. Po vsem povedanem torej sodišče sledi kot pravilni argumentaciji toženke, da omrežje tožnika, ki sodi na upoštevna trga, predstavlja ključno infrastrukturo.

H. 5. Glede zavračanja dostopa do DSLAM-ov50

158. Posebej glede očitkov, ki se nanašajo na dostop do DSLAM-ov, iz izreka (prva alineja in zadnja dva odstavka 1. točke) in obrazložitve izpodbijane odločbe (99. do 101. stran) izhaja, da je tožnik med 1. 1. 2005 in 24. 10. 2005 alternativnim operaterjem zavračal dostop do DSLAM-ov, prodanih družbi B., D.O.O., zaradi česar ti niso mogli ponujati širokopasovnih storitev, kjer ni bilo DSLAM-ov v lasti družbe A., d.d., medtem ko jih je tožnik lahko, pri čemer se, kot je razvidno iz obrazložitve izpodbijane odločbe, očitek nanaša konkretno na ... funkcijskih lokacij.

159. Tožnik temu ugovarja z navedbami (195. do 212. stran tožbe), da naj ne bi toženka ugotavljala pogojev za ugotovitev zlorabe zaradi zavrnitve dostopa do ključne infrastrukture oziroma da naj ti sploh ne bi bili izpolnjeni, da naj bi ravnanje toženka napačno pravno kvalificirala po tretji alineji četrtega odstavka 9. člena ZPOmK-1 ter da naj bi bila kršena njegova pravica do obrambe in kontradiktornosti, ker naj ne bi imel očitek podlage v sklepu o uvedbi postopka. Tožnik tudi nasprotuje dejanskim zaključkom toženke.

160. Sodišče sodi, da ti tožnikovi ugovori niso utemeljeni oziroma tožnik že na ravni svojih trditev ne uspe izkazati, da bi toženka storila napako pri presoji, ko je sklepala, da očitano ravnanje predstavljajo zlorabo prevladujočega položaja.

161. Uvodoma sodišče ugotavlja, da tožnik ne izpodbija obstoja dokumentov, na katere se v obrazložitvi izpodbijane odločbe sklicuje toženka.

162. Na tožnikov ugovor, da naj ne bi toženka ugotavljala pogojev zlorabe zaradi zavrnitve dostopa do ključne infrastrukture oziroma da naj ti sploh ne bi bili izpolnjeni, je treba odgovoriti, da to ne drži. Kot je sodišče že presodilo, je glede očitanih izključevalnih zlorab toženka materialno pravo pravilno uporabila. Izkazan je tudi obstoj potrošniške škode (točka H. 1. sodbe) in ključne infrastrukture - dostop alternativnih operaterjev do DSLAM-ov predstavlja dostop do ključne infrastrukture na upoštevnem medoperaterskem trgu širokopasovnega dostopa z bitnim tokom (točka H. 4. sodbe). V izreku izpodbijane odločbe (predzadnji odstavek 1. točke) je izrecno naveden obstoj potrošniške škode za vse očitke, zato ne drži niti tožbena navedba, da naj ne bi bila potrošniška škoda navedena v izreku izpodbijane odločbe.

163. Na tožnikov ugovor, da naj bi ravnanje toženka napačno pravno kvalificirala, je treba odgovoriti, da je toženka ravnanje subsumirala na ustrezno materialnopravno podlago, tj. 9. člen ZPOmK-1 (prvi odstavek) - zloraba prevladujočega položaja. O tem se je sodišče prav tako že opredelilo (točka H. 3. sodbe). Tožnik brez uspeha gradi svojo tezo o tem, da bi morala toženka ravnanje zavračanja dostopa do DSLAM-ov umestiti pod drugo alinejo četrtega odstavka 9. člena ZPOmK-1 in (b) točko drugega odstavka 102. člena PDEU, saj je vsaka zloraba prevladujočega položaja prepovedana. V praksi imajo ravnanja prevladujočih podjetij lahko - oziroma imajo celo praviloma - elemente različnih (abstraktnih) oblik zlorab.

164. Na tožnikov ugovor, da naj bi bila kršena njegova pravica do obrambe in kontradiktornosti, ker naj ne bi imel očitek podlage v sklepu o uvedbi postopka, je treba odgovoriti, da to ne zdrži pravne presoje. Očitek je bil namreč vsebovan v PRD. Tožnik se je o očitku tudi izrekel pred izdajo izpodbijane odločbe, v izjavi na PRD. Očitane nezakonitosti izpodbijane odločbe niso podane in sklep o uvedbi postopka, ki po naravi stvari ne more vsebovati že vseh natančnih dejanskih ugotovitev, ni bil v ničemer prekoračen.

165. Sodišče pa ne soglaša niti s tožnikovim ugovorom zmotno oziroma nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja.

166. Kot izhaja tudi iz obrazložitve izpodbijane odločbe, je tožnik sam pojasnil toženki v izjavi na PRD z dne 8. 8. 2014 (497. in 498. točka na 245. do 248. strani), da na ... funkcijskih lokacijah družba A., d.d. ni razpolagala s svojimi DSLAM-i po njihovi prodaji družbi B. D.O.O. Tožnik je tudi napravil tabelo, iz katere navedeno izhaja - 247. stran izjave na PRD (z dne 8. 8. 2014), zato so vse njegove tožbene navedbe, v kakšnih okoliščinah naj bi nastali posamezni dokumenti, ki jih je toženka uporabila kot dokaze, brez pomena. Dokaznim predlogom, naj se zaslišijo priče glede vsebine posameznih dokumentov, sodišče kot nepotrebnim torej ni sledilo. Bistvo očitka tožniku je namreč v tem, da se s prodajanjem omrežnih zmogljivosti družbi B. D.O.O. ni mogel izogniti obveznosti omogočanja dostopa do ključne infrastrukture (286. točka obrazložitve na 99. strani izpodbijane odločbe), pri čemer je relevanten že podatek o številu funkcijskih lokacij (289. točka obrazložitve na 100. strani izpodbijane odločbe), na katerih tožnik po lastnih navedbah v izjavi na PRD po prodaji ni razpolagal z lastnimi kapacitetami. Družba B. D.O.O. je na ... funkcijskih lokacijah edina lahko zagotavljala dostop, drugi operaterji pa so bili v kritičnem obdobju iz tega razloga postavljeni v konkurenčno slabši položaj (292. točka obrazložitve na 100. in 101. strani izpodbijane odločbe), kar je v tem obsegu logično imelo vpliv na izbiro potrošnikov za operaterja.

167. Tožnik dejanskega stanja, ugotovljenega s strani toženke, že na ravni tožbenih trditev, ki jih predlagani dokazi ne morejo nadomeščati, ne izpodbije. Toženka je število zavrnjenih poizvedb uporabila kot dodaten argument oziroma dodatno okoliščino k svojim ugotovitvam, zato tožnikovi ugovori v zvezi s samimi poizvedbami na sodno presojo nimajo vpliva. Tudi sicer pa, kolikor tožnik trdi, da je mogoče "kvečjemu ... negativnih odgovorov ... pripisati prodaji nekaterih DSLAM-ov ..., kar predstavlja zgolj ... % vseh preveritev" (340. točka na 206. strani tožbe), je treba povedati, da sam odstotek negativnih odgovorov ali preveritev nikakor ne pomeni, da zlorabe prevladujočega položaja iz tega razloga ni mogoče očitati, zlasti ne v povezavi še z drugimi očitki toženke. V tem smislu so irelevantne tudi tožbene trditve, da se je več zavrnitev lahko nanašalo na isto naročniško številko. Kdaj je bila dejansko opravljena prva poizvedba in je prišlo do njene zavrnitve, ne vpliva na časovni okvir očitka, saj očitek ni v samem zavračanju poizvedb. Pojasnjevanja tožnika, zakaj naj ne bi bila prodaja DSLAM-ov družbi B. D.O.O. namenjena izključevanju konkurentov, so v celoti neupoštevna, enako predlagani dokazi v zvezi s tem, saj za ugotovitev zlorabe prevladujočega položaja namen zlorabe ni pravno relevanten. Kdaj je tožnik na spornih funkcijskih lokacijah postavil dodatne DSLAM-e, pa je toženka ustrezno upoštevala pri opredelitvi obdobja kršitve.

168. Sodišče torej sledi argumentaciji toženke, iz katere je razvidno, da ni bilo nobenih upravičljivih razlogov za ravnanje tožnika, ki je torej bilo nedopustno.

169. Do preostalih tožbenih navedb in dokaznih predlogov (zaslišanja prič, vpogledi v dokumente) se sodišče izrecno ne opredeljuje, ker niso bistveni in torej kot taki na odločitev ne morejo imeti nobenega vpliva. Nanje je odgovorjeno v okviru gornjih razlogov.

H. 6. Glede omejevanja dostopa do fizične omrežne infrastrukture

170. Posebej glede očitkov, ki se nanašajo na dostop do fizične omrežne infrastrukture, iz izreka (tretja do peta alineja in zadnja dva odstavka 1. točke) in obrazložitve izpodbijane odločbe (117. do 130. stran) izhaja več ravnanj tožnika, s katerimi je od 1. 7. 2005 do 8. 1. 2008 alternativnim operaterjem omejeval dostop do fizične omrežne infrastrukture tako, da je formalistično zavračal poizvedbe za vzpostavitev kolokacij že, če niso bili izpolnjeni pogoji po RUO, ne da bi operaterjem predstavil možnosti za vzpostavitev kolokacije na lastne stroške s potrebnimi prilagoditvami, da ni dajal operaterjem najetih zemljišč v podnajem, da ni dovoljeval postavitve kontejnerskih lokacij na svojih zemljiščih ter je za vzpostavitev kolokacije praviloma potreboval vsaj 8 mesecev od prve zahteve operaterja. Od 1. 7. 2005 do 1. 4. 2007 alternativnim operaterjem ni dajal izbire tipa kolokacije, čeprav bi bile lahko kolokacije tipa C cenovno in časovno ugodnejše od kolokacij tipa A in B, medtem ko so bile vse kolokacije maloprodajne enote B. tipa C. Od 1. 7. 2005 do 15. 5. 2007 je bil dostop do fizične omrežne infrastrukture zaradi pomanjkljivih splošnih informacij o njeni razpoložljivosti te infrastrukture za alternativne operaterje netransparenten in zato omejen. Med 29. 10. 2007 in 13. 5. 2011 je tožnik alternativnim operaterjem zavračal dostop do svoje optične krajevne zanke tudi tam, kjer dostop prek bakrene zanke ni bil mogoč. Med 20. 12. 2011 in 14. 3. 2014 pa na razvezanih zankah alternativnim operaterjem ni dovolil prodaje svojih storitev širokopasovnega dostopa z bitnim tokom tretjim operaterjem.

171. Tožnik ugovarja (301. do 423. stran tožbe), da naj bi toženka nepravilno uporabila materialno pravo, njena odločitev naj bi bila obremenjena z bistvenimi procesnimi kršitvami, napačno pa naj bi bilo ugotovljeno tudi dejansko stanje.

172. Najprej je treba preučiti tiste tožbene razloge, ki so v pretežni meri materialno- ali procesnopravne narave, ter tiste, ki se tičejo več očitanih ravnanj tožnika.

173. Sodišče uvodoma ugotavlja, da tožnik ne izpodbija obstoja dokumentov, na katere se v obrazložitvi izpodbijane odločbe sklicuje toženka.

174. Na tožnikove ugovore, da naj ne bi bili pri posameznem očitku izkazani (vsi) materialnopravni elementi zlorabe prevladujočega položaja oziroma naj bi toženka napačno materialnopravno razlagala prepoved zlorabe prevladujočega položaja, je treba odgovoriti, da z njimi tožnik ne more biti uspešen. Kot je namreč sodišče že presodilo, je glede očitanih izključevalnih zlorab, in sem sodi med drugim tudi omejevanje dostopa do fizične omrežne infrastrukture, toženka materialno pravo pravilno uporabila. Izkazan je tudi obstoj potrošniške škode (točka H. 1. sodbe) in ključne infrastrukture - dostop alternativnih operaterjev do fizične omrežne infrastrukture v smislu posameznega sklopa očitanih ravnanj tožnika, o čemer se bo sodišče opredelilo v nadaljevanju, predstavlja dostop do ključne infrastrukture na upoštevnem medoperaterskem trgu tovrstnega dostopa (točka H. 4. sodbe). Kolikor tožnik v zvezi s tem še dodatno podaja dokazne predloge za zaslišanje prič, so ti nepotrebni, zato jim sodišče ni sledilo.

175. Na tožnikove ugovore, da naj bi toženka nedopustno širila sklep o uvedbi postopka, sodišče tudi na tem mestu ponovno poudarja, kar je že navedlo, in sicer, da sklep o uvedbi postopka po naravi stvari ne more vsebovati že vseh natančnih dejanskih ugotovitev. Skladno s tem je treba upoštevati njegovo obrazložitev. Zato tudi z izpodbijano odločbo sklep o uvedbi postopka pri posameznih očitkih ni bil v ničemer prekoračen, saj je bistven očitek omejevanja dostopa do fizične omrežne infrastrukture bil začrtan že ob uvedbi postopka (sklep o razširitvi postopka z dne 25. 3. 2013), tožnik pa se je imel možnost pred izdajo izpodbijane odločbe izjaviti o odločilnih dejstvih, ki so njena podlaga, in tako je sodišče presodilo tudi v zvezi s posameznimi skupinami očitanih ravnanj. Nenazadnje na to jasno kažejo že tožnikove obsežne navedbe v izjavi na PRD.

176. Ker je toženka upoštevni trg opredelila za vse očitane zlorabe, so brez podlage tožnikovi ugovori, da naj ne bi toženka opredelila upoštevnega trga pri očitku omejevanja vstopa alternativnim operaterjem na medoperaterski trg širokopasovnega dostopa s tem, da jim tožnik na razvezanih zankah ni dovolil prodaje svojih storitev širokopasovnega dostopa z bitnim tokom tretjim operaterjem (peta alineja 1. točke izreka izpodbijane odločbe). Toženka je tožniku tudi že (pravilno) pojasnila v izpodbijani odločbi (406. točka obrazložitve na 129. strani), da pri tem očitku ne gre konkretno za storitve VPN,51 pač gre za očitek zavračanja dostopa do fizične omrežne infrastrukture za namen zagotavljanja drugih veleprodajnih storitev, in da je bila VPN storitev primer zavrnitve, pri čemer pa razlog za zavrnitev ni bil specifičen glede na konkretno storitev, ampak je bilo alternativnemu operaterju sporočeno, da na razvezanih zankah ne sme ponujati storitev tretjim operaterjem, kar je ključno. Torej so tožbene navedbe v zvezi s samo VPN storitvijo ter s tem, na kateri trg naj bi bilo treba uvrstiti VPN storitve, za konkretni primer neupoštevne oziroma ne morejo izpodbiti ugotovitev toženke. Ne držijo pa niti tožbene navedbe v zvezi s tem, da naj ne bi toženka opredelila, kaj šteje za maloprodajni trg, saj je to jasno navedeno v 148. točki obrazložitve na 66. strani, v zvezi s 44. do 48. točko obrazložitve na 41. strani izpodbijane odločbe (širokopasovne storitve na fiksni lokaciji za končne potrošnike). Iz vsega povedanega izhaja še, da pravica tožnika do obrambe pri določitvi upoštevnega trga ni bila kršena.

177. Prav tako v zvezi z zavračanjem uporabe razvezanih zank za dostop do medoperaterskega trga širokopasovnega dostopa z bitnim tokom ni mogoče slediti tožnikovemu razlogovanju na 410. in nasl. strani tožbe. Tožnik namreč tam razlaga, da se po 80. točki Navodil Komisije zavrnitev nanaša na proizvod ali storitev, objektivno potrebno za učinkovito konkurenco na trgu, ki je naslednji v proizvodni verigi, česar pa naj ne bi toženka upoštevala pri navedenem očitku; tožnik ob tem poudarja, da presoja obstoja zlorabe ni odvisna od tega, ali podjetje lahko nastopa na veleprodajnem trgu, ampak je relevantna omejitev dostopa do maloprodajnega trga. Toda toženka je navedla, da je tožnikovo ravnanje po njenih ugotovitvah imelo vpliv prav tako na maloprodajni trg oziroma na blaginjo potrošnikov (404. in 407. točka obrazložitve na 129. in 130. strani izpodbijane odločbe), zato navedeno tožnikovo stališče v izpodbijani odločbi nima podlage.

178. Glede povezovanja lokacij z lastno optiko - predstavljeni primer lokacije ... (368. točka obrazložitve na 121. strani izpodbijane odločbe), je treba v zvezi z navedbo tožnika, češ da tega očitka ni v izreku izpodbijane odločbe, kar naj bi onemogočalo njen preizkus, poudariti, da je toženka na podlagi pridobljenih dokumentov le pojasnila, da je lahko prišlo do primerov, ko je tožnik podal negativen odgovor na poizvedbo operaterja C., ne da bi se preučile vse možnosti za izvedbo dostopa. Za tak zaključek pa je toženka nedvomno imela vso podlago v dokumentaciji (elektronska korespondenca), na katero se sklicuje, in ki je del upravnega spisa (dok. št. 306-23/2013/38, priloga 09, dokument št. 2; dok. št. 306-23/2013/38, priloga 42, dokument št. 15). Ker gre le za dodatno argumentacijo toženke v zvezi z obravnavo operaterjev v okviru dostopa do fizične omrežne infrastrukture oziroma kolokacij, ki se kot taka direktno sicer ne nanaša na odločitev toženke, kot izhaja iz izreka izpodbijane odločbe, in to je jasno razvidno že iz same obrazložitve toženke, tožbeni očitek, da naj ne bi bilo odločbe mogoče preizkusiti, ne more biti utemeljen. Predlagano dodatno zaslišanje prič P.P. in R.R. ni (bilo) potrebno in mu kot takemu ni sledilo niti sodišče. Navedenega zaključka toženke že na trditveni ravni ne izpodbijejo tožbeni ugovori (353. do 359. stran tožbe), s katerimi tožnik graja zaključek toženke s pojasnjevanjem okoliščin pomanjkanja prostora in s tem, da naj bi posebno skrb namenjal enaki obravnavi operaterjev. Zato predlagano dodatno zaslišanje priče S.S. ni (bilo) potrebno in mu kot takemu sodišče ni sledilo. Namreč, kolikor je bil vstop v kolokacijo mogoč na podlagi razširitve kapacitet, kar je tožnik pojasnil že v izjavi na PRD, ne more biti v tožbi uspešen s svojo razlago, češ da dostop z lastnim optičnim kablom naj ne bi bil mogoč. Dostop je očitno bil mogoč, potrebno je bilo, po vztrajanju operaterja C., preučiti konkretne možnosti za izvedbo dostopa. Tudi iz navedb v tožbi (600. točka na 353. strani) je povsem jasno razvidno - kar prav tako navaja toženka v obrazložitvi izpodbijane odločbe -, da je tožnik po dodatnem ogledu lahko vzpostavil dostop (preboj zidu, zgraditev ustreznega kanala) in ga tudi je, ter ga je zaračunal podjetju C. d.o.o.

179. V nadaljevanju bo sodišče preučilo še tiste tožbene razloge, ki se v pretežni meri nanašajo na dejansko stanje posamezne skupine očitanih ravnanj tožnika, ter tiste, ki so z njimi tesno povezani in jih je zato treba obravnavati skupaj.

180. Sodišče sledi ugotovitvam toženke, da je tožnik alternativnim operaterjem protipravno omejeval dostop do fizične omrežne infrastrukture s tem, da je zavračal poizvedbe za vzpostavitev kolokacij že, če niso bili izpolnjeni formalni pogoji po RUO, ne da bi operaterjem predstavil možnosti za vzpostavitev kolokacije na lastne stroške s potrebnimi prilagoditvami (361. in 371. točka obrazložitve na 119. in 122. strani izpodbijane odločbe).

181. Ni mogoče pritrditi tožniku, da gre pri tem očitku za prekoračitev PRD in kršitev kontradiktornosti postopka, saj očitek sodi v širši dejanski okvir očitanega zavlačevanja pri gradnji kolokacij, o čemer se je tožnik, glede na vsebino njegove izjave na PRD, vsekakor lahko izjavil pred izdajo izpodbijane odločbe. Nenazadnje to zelo jasno izhaja tudi iz tožbenih navedb (prvi odstavek 585. točke na 346. strani tožbe), in sicer, da je tožnik v postopku pred toženko predložil dokaze, po njegovih lastnih navedbah pomembne tudi za ta očitek, (že) v zvezi z očitki o zavlačevanju pri izgradnji kolokacij.

182. Obrazložitev izpodbijane odločbe (361. točke obrazložitve na 119. strani) v okviru navedenih razlogov za odločitev odgovarja na ugovore tožnika v izjavi na PRD, izrecno tudi na njegovo sklicevanje na RUO. Brez podlage so tožnikove trditve, da naj bi toženka prezrla vse njegove navedbe in dokaze iz izjave na PRD, zaradi česar naj bi bila njena odločitev obremenjena z absolutno bistveno kršitvijo postopka.

183. Tožnikovih navedb v drugem in tretjem odstavku 585. točke na 346. strani tožbe ni mogoče konkretno preizkusiti, saj se tožnik le sklicuje na "zgornjo korespondenco" in "zgoraj navedene dokumente", predložene izjavi na PRD. Glede na obseg tožbe in dokumentacije upravnega spisa ni jasno, na katere dokumente se tožnik sklicuje. Ne glede na to sodišče pojasnjuje, da ne sledi tožniku, da bi lahko izpodbile navedbe toženke v izpodbijani odločbi njegove tožbene trditve o obveščanju operaterja E., da je razlog za zavrnitev možnosti vzpostavitve kolokacij "ker je višina stropa kritična in ne dopušča namestitev omar višine ... m" in naj mu operater E. sporoči, če bo uporabljal nižje omare, ter "da je na nekaterih lokacijah možna samo postavitev ene same omare" (585. točka na 346. strani tožbe).

184. Očitek toženke je namreč v formalističnem zavračanju poizvedb za vzpostavitev kolokacij, že če niso bili izpolnjeni pogoji po RUO, ki je v odsotnosti konkretnejših informacij pomenil oglede in dodatne poizvedbe oziroma ponudbe, ki bi sicer bili nepotrebni (kar izhaja iz 361. točke obrazložitve na 119. strani izpodbijane odločbe). To pa v bistvu izhaja tudi iz samih tožnikovih navedb, saj operaterju E. ni bilo sporočeno, kakšna je višina stropa, le da je ta "kritična". Tudi iz navedbe, da je na nekaterih lokacijah možna samo postavitev ene omare, ne izhaja nobena konkretna informacija o možnih prilagoditvah. Prav tako tožbene navedbe na 347. strani (npr. točka b) in 348. strani tožbe (npr. točka g) potrjujejo ravno to, kar tožniku očita toženka, in sicer da so bili operaterji primorani opraviti tudi naknadne oglede oziroma so bila potrebna dodatna ugotavljanja ali preverjanja stanja, kar je po naravi stvari zavlačevalo vzpostavljanje kolokacij, in to neupravičeno, brez objektivnega razloga. Nižje omare in možnosti za postavitev dodatnih kablov pa toženka izrecno navaja v obrazložitvi izpodbijane odločbe le za primer, na kaj se lahko nanašajo prilagoditve, torej tožnik neutemeljeno ugovarja, da gre za zmotno ugotovljeno dejansko stanje, ker naj bi sam predlagal operaterju postavitev nižjih omar. Problem višine omar kot tak ni bistvo konkretne očitane zlorabe in to ne izhaja niti iz izreka izpodbijane odločbe. Ugotovitev toženke ne morejo izpodbiti pojasnila tožnika o postavljanju klimatskih naprav na posameznih lokacijah.

185. Sodišče tudi sledi ugotovitvam toženke, da je tožnik alternativnim operaterjem protipravno omejeval dostop do fizične omrežne infrastrukture s tem, da ni dajal operaterjem najetih zemljišč v podnajem in da ni dovoljeval postavitve oddaljenih (kontejnerskih) lokacij na svojih (oziroma najetih) zemljiščih (360. točka obrazložitve na 119. strani izpodbijane odločbe).

186. Tožnik trdi, da skladno z RUO, v zvezi s katero naj ne bi APEK nikoli zahteval spremembe, ni bil dolžan nadgrajevati oziroma povečevati obstoječih kapacitet. Vendar ta trditev tožnika ni relevantna, saj za ugotovitev zlorabe ni pomembno, ali je določeno ravnanje skladno z RUO ali ne, kot pravilno izpostavlja že toženka v obrazložitvi izpodbijane odločbe (369. točka na 121. strani), ko odgovarja na ugovore tožnika v izjavi na PRD. Tudi same določbe RUO so lahko protikonkurenčne. Vprašanje intervencije s strani APEK pa na presojo toženke nima vpliva. Nenazadnje toženka vidi (kvečjemu) izkoriščanje regulatornih pomanjkljivosti v sklicevanju tožnika na sektorsko regulacijo (2. točka obrazložitve na 4. strani izpodbijane odločbe).

187. V zvezi s trditvijo tožnika, da operaterjem omogoča le dostop do obstoječe omrežne infrastrukture, sodišče ocenjuje, da podnajem in postavitev kontejnerskih lokacij v bistvu ne predstavlja dostopa do omrežne infrastrukture, ki ne bi obstajala. Pač pa gre pri tem v obravnavani zadevi za potrebno sredstvo ali potreben način dostopa do ključne infrastrukture.

188. V zvezi s trditvijo tožnika, da nepremičnine, ki jih ima v lasti ali najemu, naj ne bi predstavljale ključne infrastrukture, sodišče odgovarja, da je treba pritrditi toženki, da očitek kršitev omogočanja dostopa do ključne infrastrukture zajema tudi nepremičnine, ki tak dostop omogočajo (369. točka obrazložitve na 121. strani izpodbijane odločbe). H ključni infrastrukturi torej spadajo tudi tisti elementi (omrežja), npr. nepremičnine, preko katerih je v konkretnem primeru omogočen dostop - kot je sodišče že navedlo v 63. točki obrazložitve sodbe.

189. Vendar pa seveda ne more biti pravilno poenostavljeno tožnikovo sklepanje, da pa bi bil v skladu s tem že vsak lastnik ali najemnik zemljišča imetnik nujne infrastrukture. Na ključno infrastrukturo so namreč lahko vezane določene nepremičnine, ki se jih lahko zaradi povezanosti v smislu dostopa šteje za njen del, in ne obratno.

190. Logično in dovolj prepričljivo je po oceni sodišča mnenje toženke, da bi tožnik svoji maloprodajni enoti omogočil oddajo najetih nepremičnin v podnajem in gradnjo oddaljenih lokacij na svojih (oziroma najetih) zemljiščih (360. točka obrazložitve na 119. strani izpodbijane odločbe). Za ta sklep ni potrebno, da bi toženka izvajala posebne dokaze, kot se ji neutemeljeno očita v tožbi. Toženka je tožniku pojasnila, da njeno mnenje temelji na ekonomski logiki (369. točka obrazložitve na 121. in nasl. strani izpodbijane odločbe), katere tožba kot take ne izpodbija. Tudi sicer pa gre za dodaten, prepričljiv argument toženke, ki kaže na pomanjkanje takšnih razlogov za tožnikovo ravnanje, ki bi lahko bili - stvarno gledano - upravičljivi.

191. Na vse zgoraj povedano ne vpliva navedba tožnika (592. točka na 350. strani tožbe), da je bila po 2. 3. 2007 operaterjem na voljo tudi kolokacija tipa D, pri kateri si operaterji priskrbijo prostor v nepremičnini, ki ni v lasti tožnika (69. in 109. točka obrazložitve na 45. in 57. strani izpodbijane odločbe), tožnik pa omogoči povezavo s to oddaljeno skupno lokacijo. Možnost kolokacije tipa D namreč ni isto kot očitek oziroma ugotovitev toženke, da tožnik ni dovoljeval postavitve oddaljenih lokacij na svojih (oziroma najetih) zemljiščih (in podnajema).

192. Sodišče tudi sledi ugotovitvam toženke, da je tožnik alternativnim operaterjem omejeval dostop do fizične omrežne infrastrukture s tem, da je za vzpostavitev kolokacije praviloma potreboval vsaj 8 mesecev od prve zahteve operaterja, kar predstavlja neupravičeno zavlačevanje. Še posebej kolokacije tipa C, ki ne terjajo izgradnje ločenega prostora in njegovega opremljanja, bi po njeni oceni morale biti vzpostavljene hitreje (357. točka obrazložitve na 118. strani izpodbijane odločbe).

193. Ni sporno, da je toženka navedeno ugotovitev o 8-mesečnem časovnem obdobju oprla na podatke, ki jih je pridobila neposredno od tožnika, in sicer gre za tabelo s seznamom funkcijskih lokacij ter, med drugim, datumi prvih zahtev za vzpostavitev kolokacij, datumi dejanske vzpostavitve kolokacij in tipi kolokacij, za operaterje C., E. in F. (dopis "Podatki in odgovori", dok. št. 306-23/2013-72, priloga 1).

194. Tako je treba že takoj zavrniti tendenciozen ugovor tožnika (486. točka na 302. strani tožbe), češ da predstavlja ugotovljeno 8-mesečno časovno obdobje novoto, o kateri naj se ne bi mogel izjaviti. Dejansko podlago za odločitev toženke je namreč predstavljal navedeni seznam, torej načelo kontradiktornosti ni bilo kršeno, in toženka je v PRD jasno navedla ter razložila, da gre za očitek zavlačevanja razvezave (81. in 82. stran PRD).

195. Zavrniti je treba tudi povsem neutemeljen ugovor tožnika (488. točka na 306. strani tožbe), češ da je podana kršitev pravice do izjave, kršitev pravice do pravnega sredstva in bistvena kršitev določb postopka, ker da je toženka glede na PRD spremenila očitano časovno obdobje (prej od 15. 9. 2004 do 1. 4. 2007, zdaj 1. 7. 2005 do 8. 1. 2008), da se je prej sklicevala na posamezne kolokacije ter da navaja, da je bila večina lokacij predanih v skrajnem roku po RUO. Sprememba časovnega obdobja očitka ne spreminja. Toženka se je v PRD (str. 81) sklicevala na tožnikov seznam (dopis "Podatki in odgovori", dok. št. 306-23/2013-72, priloga 1, ki se nahaja v dokumentaciji upravnega spisa) in na vse kolokacije, ne zgolj na posamezne kolokacije operaterjev C. in E., pa tudi na maksimalen čas po RUO. Pripomba toženke, da je bila večina lokacij predanih v skrajnem roku po RUO, temelji na tožnikovih podatkih.

196. Tožnik navaja (302. in nasl. strani tožbe), sklicujoč se na formaliziranost samega postopka vzpostavljanja kolokacij, da trajanja vzpostavitve kolokacij ni mogoče računati od datuma prve zahteve do končne vzpostavitve in na tej podlagi očitati zamude, saj naj bi operaterji tudi spreminjali svoje zahteve oziroma trditve glede potreb, podajali nepopolne poizvedbe, odlašali z naročanjem kolokacij ipd. Tožnik tudi razlaga (487. točka na 304. strani tožbe), da prva zahteva operaterja ne pomeni naročila.

197. Sodišče se s tožnikom ne strinja. Na tožnikove navedbe o okoliščinah na strani operaterjev je toženka prepričljivo odgovorila v izpodbijani odločbi (357. in 359. točka obrazložitve na 118. in 119. strani izpodbijane odločbe), zato sodišče v smislu drugega odstavka 71. člena ZUS-1 sledi njenim razlogom. Sodišče je obširne tožbene navedbe preučilo in ocenilo, da zaključkov toženke in njene argumentacije ne omajejo, oziroma že na trditveni ravni ne izpodbijejo očitka, kot izhaja iz izreka izpodbijane odločbe, to pa je nedopustno dolgotrajno vzpostavljanje kolokacij. Toženka je upoštevala, da so sicer tudi ravnanja drugih operaterjev v določeni meri lahko vplivala oziroma so vplivala na dolgotrajnost postopkov (kar bi lahko bilo pravno relevantno z vidika odškodninske odgovornosti). Toda z ozirom na to, da obsežno število kolokacij ni bilo vzpostavljenih v manj kot 8 mesecih od prve zahteve operaterja oziroma je tožnik potreboval vsaj 8 mesecev, da je po zahtevi vzpostavil kolokacijo, ravnanja drugih operaterjev, na katera se je v postopku pred toženko skliceval tožnik, nikakor niso mogla imeti takšnega vpliva (v tako velikem obsegu), da bi lahko upravičila dolgotrajne postopke. Tožnik s svojo drugačno razlago, pri kateri vztraja tudi v tožbi, ni prepričljiv. Tožnik tudi ne trdi, da bi bil že sam postopek izgradnje kolokacije oziroma potrebnega opremljanja tako zapleten in težaven, da bi ta fizična dela vplivala na postopke. Poleg tega ne gre spregledati, da so ravnanja podjetij medsebojno povezana; dokumenti upravnega postopka kažejo, da je npr. operater C. v svoji izjavi na PRD (vloga z dne 25. 8. 2014, dok. št. 306-23/2013-127, ki se nahaja v dokumentaciji upravnega spisa) toženki obširno pojasnil svoj vidik zadeve, in sicer, da je bil tožnik tisti, ki je z nerazumnimi zahtevami zavlačeval vzpostavljanje kolokacij. Toženka je pri svoji odločitvi upoštevala tudi navedbe operaterja C., kot je razvidno iz 359. točke obrazložitve na 119. strani izpodbijane odločbe, torej ne zgolj svojih ugotovitev ali podatkov, ki jih je pridobila sama. Prav tako iz navedb operaterjev, ki so vložili prijave, izhajajo trditve o spornih ravnanjih na strani tožnika (261. in nasl. točke obrazložitve na 93. in nasl. straneh izpodbijane odločbe). To je treba poudariti zato, ker je podlaga za ugotovitev, da toženki v tem pogledu ni mogoče očitati, da ne bi upoštevala različnih vidikov zadeve, in tako pojasnjuje tudi toženka sama.

198. Na tožbeno pripombo, da prva zahteva operaterja ne pomeni naročila, je treba pojasniti, da je prvo zahtevo operaterja toženka uporabila kot referenčno točko, glede na katero je ugotovila oziroma opredelila čas vzpostavitve kolokacij. Tudi v izreku izpodbijane odločbe je govora o prvi zahtevi operaterja in ne o naročilu. Ker datum prve zahteve v predmetnem postopku torej predstavlja indikator v povezavi s tem, kdaj je (dejansko) prišlo do vzpostavitve kolokacij, v bistvu ni relevantno, ali je zahteva pomenila že tudi naročilo ali ne. Iz samega očitka izhaja, da je na koncu prišlo do vzpostavitve kolokacij, na katere se nanaša očitek, in prve zahteve je toženka natančno beležila, torej ne gre za irelevantne podatke, kot si prizadeva prikazati tožba, niti jih kot take očitno ni štel tožnik. Sicer ni logično, da bi jih vse evidentiral.

199. Tudi v tem kontekstu praksa obveznega plačila avansa v skladu z RUO nima vpliva na presojo očitka predolgega časovnega obdobja vzpostavljanja kolokacij. Sodišče je že navedlo, da skladnost ravnanja podjetja z RUO ne pomeni, da ravnanje iz tega razloga ne more predstavljati zlorabe. Tožnik ni z ničemer izkazal, da bi bile zamude pri plačilu avansov s strani operaterjev vsakič razlog za dolgotrajno vzpostavljanje kolokacij. Tega ne morejo izkazovati splošne tožbene navedbe o tožnikovi poslovni praksi (579. točka na 344. strani tožbe). Sicer pa je plačilo avansa po naravi stvari odvisno od tega, v kateri fazi je dogovor za vzpostavitev kolokacije, kar logično pomeni, da je odvisno tudi od ravnanj tožnika. Poznejše plačilo avansa je lahko posledica neupravičeno dolgotrajnega postopka dogovarjanj. In nenazadnje, glede navedb toženke v zvezi z avansi ne gre za dejstvo, glede katerega se tožnik ne bi mogel izjaviti pred izdajo izpodbijane odločbe, kot poskuša prikazati tožba (578. točka na 344. strani), ampak - kar je povsem očitno - za odgovor toženke na njegove navedbe v izjavi na PRD.

200. Toženka je v izpodbijani odločbi v zvezi z zavlačevanjem vzpostavljanja kolokacij tudi posebej omenila primera operaterjev E. in C.

201. V zvezi s primerom operaterja E. se toženka v obrazložitvi izpodbijane odločbe sklicuje na podatke tožnika, in sicer tako iz dopisa "Podatki in odgovori", dok. št. 306-23/2013-72, priloga 1 (354. točka obrazložitve na 117. strani izpodbijane odločbe), kot iz izjave na PRD (358. točka obrazložitve na 118. in nasl. strani izpodbijane odločbe).

202. Toženka svojo presojo dovolj razumljivo pojasni, očitanih nejasnosti v obrazložitvi izpodbijane odločbe ni. Po podatkih iz priloge 1 dopisa "Podatki in odgovori" je operater E. zahteval ... kolokacij 15. 12. 2004, vzpostavljene pa so bile 29. 9. 2005. Po izjavi tožnika na PRD pa so bile kolokacije naročane v več fazah in "prvih ... kolokacij" je bilo zahtevanih 14. 4. 2006 ter vzpostavljenih 19. 7. 2006. Enako trdi tožnik v tožbi. Toženka v obrazložitvi izpodbijane odločbe navaja, da naj bi ji tožnik v Prilogi 1 dopisa "Podatki in odgovori" glede operaterja E. posredoval napačne podatke (358. točka obrazložitve na 118. in nasl. strani izpodbijane odločbe). V 489. točki na 307. strani tožbe pa tožnik nejasno razlaga, češ da ni šlo za to, da bi toženki posredoval napačne podatke v Prilogi 1 dopisa "Podatki in odgovori", pač pa za to, da zamud ali zavlačevanja ni mogoče računati od datuma prve zahteve (glede česar se je sodišče že opredelilo, da temu ne sledi). Toda iz obrazložitve izpodbijane odločbe (358. točka na 118. in nasl. strani) nedvoumno izhaja, da je toženka v bistvu sledila navedbam tožnika v njegovi izjavi na PRD, in sicer da operater E. ni čakal na vzpostavitev kolokacij ... Zato je treba ugotoviti, da so za odločitev brezpredmetne vse preostale tožbene navedbe in tudi pojasnila poslovanja tožnika z operaterjem E. ter predlagani dokazi (306. do 330. stran tožbe).

203. Zgoraj navedeno pa z vidika sodne presoje ne vpliva na ugotovljeno kršitev, kot je razvidna iz izreka izpodbijane odločbe. Ta se namreč glasi, da je tožnik v sklopu še ostalih ravnanj, ki predstavljajo nedopustno omejevanje dostopa do fizične omrežne infrastrukture, za vzpostavitev kolokacije praviloma potreboval vsaj 8 mesecev od prve zahteve operaterja (tretja alineja 1. točke izreka). Podlago za to, ob odsotnosti drugih upravičljivih razlogov, ki bi lahko kazali drugače, predstavljajo primeri drugih kolokacij iz seznama, ki ga je tožnik posredoval toženki ("Podatki in odgovori", dok. št. 306-23/2013-72, priloga 1).

204. V zvezi s primerom operaterja C. se toženka v obrazložitvi izpodbijane odločbe prav tako sklicuje na podatke tožnika iz dopisa "Podatki in odgovori", dok. št. 306-23/2013-72, priloga 1 (354. točka obrazložitve na 117. strani izpodbijane odločbe) in iz njegove izjave na PRD, ob tem pa se sklicuje tudi na izjavo na PRD, ki jo je podal operater C. (358 in 359. točka obrazložitve na 118. in nasl. strani izpodbijane odločbe).

205. Toženka očita tožniku dolgotrajnost vzpostavljanja kolokacij od sredine leta 2005, ko kolokacije, po katerih je operater C. povpraševal 15. 9. 2004 (120 kolokacij) in jih 26. 1. 2005 naročil z dokončnim seznamom (122 kolokacij), še niso bile zgrajene.

206. Tožnik izpodbija ugotovitve in argumentacijo toženke, da je z izgradnjo kolokacij operaterju C. zavlačeval (330. do 343. stran tožbe). Pojasnjuje postopek in se sklicuje na določbe RUO. Poudarja, da se zahteve operaterjev od lokacije do lokacije razlikujejo. Ali je kolokacijski prostor mogoč, je odvisno od opreme, tipa prostora itn. Zaradi tega obrazec za poizvedbo zahteva od operaterja navedbo podatkov o kolokacijskem prostoru (kapacitetah). Poudarja tudi, da je pomanjkanje prostora upravičen razlog za zavrnitev poizvedbe. Trdi, da je oblikoval posebno "Razširjeno ponudbo v zvezi z razvezo svojega dostopovnega kabelskega voda in kolokacijo", na podlagi katere je operaterjem omogočil storitev skupne lokacije tudi na lokacijah, ki sicer niso izpolnjevale prostorskih pogojev po RUO. Ves čas naj bi aktivno iskal rešitve za zagotovitev čim večjega števila kolokacijskih prostorov, kar med drugim izhaja iz pisne izjave priče P.P. Operater C. mu je šele v dopisu z dne 26. 1. 2005 posredoval dokončen seznam kolokacij in pri tem spremenil tri parametre (priključno moč, varovalke, disipacijo), nato pa mu je po njegovem pozivu v dopisu z dne 14. 2. 2005 posredoval še ustrezno popravljene obrazce. Operater C. je avans plačal 9. 3. 2005. Tožnik pojasnjuje še različne sestanke, iz vsebine katerih naj bi po njegovih trditvah izhajalo, da se je trudil ustreči željam operaterja C. in mu omogočiti čim hitrejšo postavitev opreme. Tožnik torej vztraja, da so obstajali upravičljivi razlogi, zakaj je prišlo do vzpostavitve kolokacij šele v drugi polovici leta 2005.

207. Vendar, kot bo razvidno v nadaljevanju, tudi po presoji sodišča tožnikove trditve ne morejo povzročiti nikakršnih pomislekov glede tega, da je vzpostavitev spornih kolokacij operaterju C. trajala nerazumno dolgo. Podatki o prvih zahtevah in datumih vzpostavitve kolokacij sicer nujno še ne pomenijo, da je šlo za nedopustno zavlačevanje s strani tožnika oziroma za zlorabo. So pa v odsotnosti zadostnih upravičljivih razlogov za dolgo trajanje postopkov - pri čemer sodišče poudarja, da bi moral takšne razloge toženki pojasniti tožnik -, vsekakor jasen, neposreden in brez dvoma zadosten dokaz za to. Pri tem ni odveč tudi poudariti, da se dejstva ne ugotavljajo z gotovostjo, pač pa zadostuje prepričanje.52

208. Glede sklicevanja na RUO in avansno plačilo je sodišče že pojasnilo, zakaj teh ugovorov ni mogoče upoštevati oziroma, zakaj z njimi tožnik ne more uspešno omajati zaključkov toženke (186. in 199. točka obrazložitve sodbe). Zato na tem mestu le še pripominja, da tožnik sicer trdi, da je operater C. avans plačal 9. 3. 2005, ne pojasni pa, zakaj je moralo preteči še po tem tudi več kot pol leta do vzpostavitve vseh kolokacij - pri čemer ni relevantno, ali je bilo to v skladu z RUO ali ne. Tožnik ne navaja npr., da bi bila vzpostavitev kolokacij gradbeno tako zahtevna, da bi za to moralo preteči določeno obdobje.

209. Tožnikove trditve, da je pomanjkanje prostora upravičen razlog za zavrnitev poizvedbe, so brezpredmetne, ker bistvo očitka ni v pomanjkanju prostora. Po ugotovitvah toženke so sporne kolokacije v končni fazi bile vzpostavljene in tega dejstva tožnik ne izpodbija. Tožnikove trditve v smeri, da naj bi si ves čas aktivno prizadeval za vzpostavitev zahtevanih kolokacij, so neupoštevne, ker so v nasprotju s podatki o času trajanja vzpostavljanja kolokacij. Okoliščina, da se zahteve operaterjev od lokacije do lokacije razlikujejo, še ne more pomeniti, da je že iz tega razloga vzpostavljanje posamezne kolokacije lahko dolgotrajno. Na presojo tudi ne more v ničemer vplivati okoliščina, da je tožnik oblikoval posebno "razširjeno" ponudbo. Tožnik ne pojasni, kako konkretno naj bi sprememba treh parametrov v zahtevi za kolokacije zavlekla postopek, ob tem, ko sam navede, da mu je operater C. z dopisom z dne 14. 2. 2005 skladno s tem posredoval popravke obrazcev, torej je do 29. 9. 2005 še vedno preteklo približno 7 mesecev in pol. Iz tožnikovih navedb, ki jih predlagani dokazi ne morejo nadomestiti, pa tudi npr. ne izhaja, da bi tožnik operaterju C. sploh ponudil dovolj konkretnih podatkov, da bi bil postopek vzpostavljanja kolokacij lahko hitrejši, pač pa tožnik omenja le tlorise - v zvezi s čimer sicer sodišče dvomi, v kolikšni meri je ta podatek sam po sebi sploh lahko relevanten za operaterja - in zatrjuje, da je operater C. zavlačeval s posredovanjem ustreznih podatkov. Vendar se to ne zdi niti logično, saj je bil interes operaterja C. v čim hitrejši vzpostavitvi kolokacij. Tožnik torej že pri svojih zatrjevanjih ni prepričljiv.

210. Kar zadeva časovni trenutek postavljanja opreme operaterja C. v kolokacije, je treba poudariti, da to ni predmet očitka toženke. Glede na predmet obravnave je za konkretno zadevo bistveno, kdaj je bila kolokacija vzpostavljena, torej kdaj je bila drugemu operaterju na razpolago in ne, kdaj jo je ta začel dejansko uporabljati.

211. Kar zadeva tožbene očitke, da naj bi toženka vse dokazne predloge tožnika zavrnila "pavšalno" in "neresnično", z "navidezno" obrazložitvijo, je treba poudariti, da za te očitke ni podlage. V nasprotju s tem, kar trdi tožnik, ni mogoče sklepati, da bi toženka spregledala dokumentacijo, ki jo je predložil v upravnem postopku. V 359. točki obrazložitve na 119. strani izpodbijane odločbe toženka namreč pojasnjuje, da zgolj posamezni dogodki (npr. popravki na obrazcih) v postopku vzpostavljanja kolokacij in dogovarjanja z operaterjem sami po sebi še ne morejo biti upravičen razlog za trajanje opremljanja prav vsakega od številnih kolokacijskih prostorov. Iz tega logično izhaja, da je toženka upoštevala tožnikovo dokumentacijo. Hkrati pa to tudi pomeni, da ob takem sklepu toženke, ki mu sodišče kot povsem razumnemu pritrjuje, zaslišanja prič v zvezi s posameznimi sestanki, preverjanji lokacij, podajanjem odgovorov glede razpoložljivosti kolokacijskih prostorov, obveščanjem operaterja, razlogi za poznejšo primopredajo nekaterih kolokacij (... ... ...) ipd., torej niso (bila) potrebna. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe in obsežne dokumentacije upravnega spisa izhaja, da je toženka v zadostni meri lahko ugotovila vsa odločilna dejstva na podlagi navedb in dokumentov, ki so jih posredovala v postopku pred toženko udeležena podjetja, in dokumentov, ki jih je pridobila sama neposredno. Toženka je tudi pojasnila, zakaj predlaganih zaslišanj številnih prič kot nepotrebnih ni izvedla oziroma da je nekatere trditve tožnika, ki naj bi jih posamezne priče potrdile, izrecno ovrgla (430. in 431. točka obrazložitve na 134. strani izpodbijane odločbe).

212. Kar zadeva tožnikov predlog sodišču, naj v zvezi s tem, od česa je odvisna presoja, ali je kolokacijski prostor na posamezni lokaciji mogoč, ter kako se navedeno ugotavlja, zasliši pričo R.R., saj da tega neutemeljeno ni storila toženka, je treba poudariti, da se očitek o zavlačevanju izgradnje kolokacijskih prostorov ne nanaša na primere, ko izgradnja sploh ni bila mogoča. Zato sodišče dokaznemu predlogu kot irelevantnemu ni sledilo. In ker ta dokaz iz enakega razloga ni bil relevanten niti v upravnem postopku, ni zaradi tega podana absolutna bistvena postopkovna kršitev in kršitev 22. ter 25. člena Ustave, kot neutemeljeno ugovarja tožnik (552. točka na 331. strani tožbe).

213. Kar zadeva tožnikov predlog sodišču, naj v zvezi s tem, da je operaterju C. ponudil vse kolokacije, ki so bile tehnično na voljo, in da ta operater ni bil diskriminiran, zasliši priči B.B. in S.S., sodišče odgovarja, da je ta dokazni predlog nepotreben. Oba sta v upravnem postopku podala pisni izjavi in tožnik niti ne pojasni, zakaj bi bilo v zvezi z enakimi dejstvi, glede katerih sta se že izjavila, potrebno še njuno zaslišanje. Kot je sodišče že pojasnilo, iz obrazložitve izpodbijane odločbe (356. do 359. točka na 118. in 119. strani) izhaja, da je tožnikove navedbe toženka presodila, niso pa je prepričale, da bi bili postopki izgradnje kolokacij upravičeno dolgotrajni. Iz vsega navedenega izhaja tudi, da ni podana absolutna bistvena postopkovna kršitev in kršitev 22. ter 25. člena Ustave, kot neutemeljeno ugovarja tožnik (557. točka na 333. strani tožbe).

214. Tožnikove navedbe v 582. točki na 345. strani tožbe, da so bili do leta 2008 povprečni časi izgradnje kolokacij tipov A, B in C za vse operaterje skupaj ... meseca in ne 8 mesecev, kar tožnik dokazuje s podatki v tabeli na CD-ju, ki ga prilaga tožbi, so nova dejstva, ki jih sodišče v skladu s 57. členom ZPOmK-1 ne upošteva. Sicer pa tožnik navaja v naslednji, 583. točki na 345. strani tožbe, da je "O.O. v svoji pisni izjavi z dne 6. 3. 2015 pojasnil, da je pri izračunu v tabeli upoštevan čas od plačila avansa do datuma predlaganega primopredajnega ogleda oziroma do datuma primopredaje", torej je pri izračunanem času izgradnje, na katerega se poskuša (v nasprotju s 57. členom ZPOmK-1 šele v tožbi) sklicevati tožnik, upoštevan čas od plačila avansa in ne od prve zahteve operaterja, kot je upoštevala toženka, in sodišče se, kot je že razložilo, strinja s toženko.

215. Sodišče tudi sledi ugotovitvam toženke, da je tožnik alternativnim operaterjem protipravno omejeval dostop do fizične omrežne infrastrukture s tem, da jim ni dajal izbire tipa kolokacije, čeprav bi bile lahko kolokacije tipa C cenovno in časovno ugodnejše od kolokacij tipa A in B, medtem ko so bile vse kolokacije maloprodajne enote B. tipa C (362. do 367. točka obrazložitve na 119. do 121. strani izpodbijane odločbe).

216. Tožnik očitek izpodbija (359. do 367. stran tožbe) z razlagami, kako je spoštoval regulacijo APEK. Šele z odločbo APEK z dne 16. 1. 2007 mu je bila naložena obveznost v zvezi s tipom skupne lokacije, ki je pričela veljati z RUO z dne 1. 4. 2007. Toda že pred tem datumom naj bi v celoti upošteval želje operaterjev in jim omogočil želeni tip kolokacije, če je to bilo mogoče. Trdi, da tip A kolokacije ni bil dražji in gradbeno zamudnejši in da toženka v zvezi s tem ni izvajala dokaznega postopka, ter da ni izbiral različnih tipov kolokacij zato, ker bi druge operaterje želel ovirati. Ureditev pred spremembo RUO pa da je bila celo v korist operaterja in da je treba ugotoviti, kolikor toženka šteje, da morebitna razlika v stroških vzpostavitve različnih tipov kolokacij ne predstavlja vstopne ovire, da zlorabe ni.

217. Vendar tožnik ne izpodbija dejstva, da so kolokacije tipa C tiste, pri katerih si prostor deli več operaterjev, ki imajo skupen vhod ali pa ima alternativni operater nameščeno opremo neposredno v prostoru, v katerem ima opremo tudi tožnik, pri čemer ni potrebno, da bi operater opremljal dodaten prostor ali da bi moral biti zagotovljen dodaten vhod, saj se operater prilagodi obstoječi opremi (69. in 366. točka obrazložitve na 45. in 120. strani izpodbijane odločbe). Gre torej za tiste značilnosti, ki veljajo specifično za tak tip kolokacije. Pri kolokacijah tipa A in B je npr. prostor skupne lokacije fizično ločen (69. točka obrazložitve na 45. strani izpodbijane odločbe).

218. To pa daje podlago za odločitev toženke, ki je tako pravilna, da so kolokacije tipa C cenovno in časovno za alternativne operaterje lahko ugodnejše v primerjavi s kolokacijami tipa A in B, zaradi bistvenih razlik med posameznimi tipi kolokacij pa je za alternativne operaterje pomembno, da imajo možnost izbire, saj to ohranja oziroma vzpostavlja konkurenco. Na to se nanaša ugotovljena kršitev oziroma očitek toženke, kot je razvidno iz 1. točke izreka izpodbijane odločbe. Z bistvenimi razlikami med tipi kolokacij so mišljene tipske razlike, odražajoče se npr. skozi stopnjo potrebnih investicij, stroške delovanja ipd. Katera kolokacija je v konkretnem primeru, na konkretni lokaciji in za konkretnega operaterja najbolj optimalna možnost, pa je po naravi stvari odvisno od primera do primera. Zato toženka poudarja možnost izbire. Pri tem v izpodbijani odločbi ni nejasnosti oziroma protislovja, kot neutemeljeno ugovarja tožnik.

219. Iz tega izhaja, da so brezpredmetne trditve tožnika, da tip A kolokacije naj ne bi bil dražji in gradbeno zamudnejši in da toženka v zvezi s tem naj ne bi izvajala dokaznega postopka, ter pojasnjevanja tožnika v zvezi s stroški izgradnje kolokacij. Zgrešeno je sklepanje tožnika, češ da je treba ugotoviti, kolikor toženka šteje, da morebitna razlika v stroških vzpostavitve različnih tipov kolokacij ne predstavlja vstopne ovire, da zlorabe ni. Glede na posebnosti posameznih tipov kolokacij za alternativne operaterje nikakor ne more biti vseeno, kakšna možnost kolokacije jim je na voljo. Pri tem ne gre zgolj za same stroške izgradnje, kot poskuša prikazati tožnik. Razume se, da imajo operaterji tudi različne potrebe, odvisne npr. od obsega poslovanja. Brezpredmetna je prav tako trditev tožnika, da naj bi bila ureditev pred spremembo RUO celo "v korist" operaterja, saj je to, kot že izpostavljeno, odvisno od konkretne kolokacije in konkretnega operaterja. V tem smislu na ta tožnikov ugovor izrecno odgovarja tudi toženka (365. točka obrazložitve na 120. strani izpodbijane odločbe). Končno pa ne gre spregledati nespornega dejstva, da so pa bile vse kolokacije maloprodajne enote B. tipa C, kar le še dodatno potrjuje stališče toženke o različni obravnavi operaterjev. Tožnik sicer zatrjuje, da ni izbiral različnih tipov kolokacij zato, ker bi druge operaterje želel ovirati. Toda ker subjektivni namen ni opredelilni element zlorabe prevladujočega položaja, to niti ne more biti pravno relevanten tožbeni razlog.

220. Po vsem povedanem na ugotovitve toženke torej ne more vplivati okoliščina, kakšna je bila (prejšnja) regulacija APEK, torej preden je bila tožniku z odločbo APEK z dne 16. 1. 2007 naložena obveznost v zvezi s tipom skupne lokacije in je začela 1. 4. 2007 veljati spremenjena RUO, kot navaja tožnik v tožbi (tedaj je očitana kršitev prenehala). V zvezi s trditvami tožnika, da naj bi že pred aprilom 2007 v celoti upošteval želje operaterjev in jim omogočil želeni tip kolokacije, če je to bilo mogoče, pa je treba ugotoviti, da tožnik v potrditev teh svojih navedb navaja le primere nekaterih posameznih dogovorov z operaterji E., C. in F. oziroma G. (613. točka na 360. in nasl. strani tožbe). Vendar tudi iz teh tožbenih navedb zelo nazorno izhaja, da so se navedeni operaterji morali s tožnikom posebej dogovarjati oziroma pogajati o tem, kateri tip kolokacije so želeli. To pa ne omaje očitkov toženke, da sicer izbire tudi po RUO (362. točka obrazložitve na 119. in nasl. strani izpodbijane odločbe) v kritičnem obdobju (v katerem je očitano ravnanje) alternativni operaterji niso imeli, saj je bila ponujena kolokacija tipa C le, če tip A ali B ni bil izvedljiv ali povezan z večjimi težavami, in predvideno je bilo, da se mora operater strinjati s poznejšo selitvijo iz kolokacije tipa C v tip A ali B, če bi mu tako ponudil tožnik. Npr. operater E. je moral po lastnih navedbah tožnika posebej zahtevati tip C kolokacije (namesto tipa A) in pri tej svoji zahtevi vztrajati. Spregledati pa tudi ne gre, da je operater E. v svoji prijavi trdil, da ga je tožnik silil k zakupu kolokacije tipa A, kar je presegalo njegove potrebe v smislu velikosti - ta trditev se zdi, glede na to, da je šlo za manjšega operaterja, dovolj prepričljiva - in s tem pomenilo višje stroške poslovanja (264. točka obrazložitve na 93. strani izpodbijane odločbe).

221. Ker je dejansko stanje dovolj razjasnjeno, sodišče kot nepotrebnim ni sledilo dokaznim predlogom, naj zasliši predlagane priče v zvezi s časom izgradnje kolokacijskih prostorov, posameznimi tipi kolokacijskih prostorov oziroma njihovim določanjem in dokaznim predlogom, naj pridobi podatke od operaterjev o stroških na posamezni lokaciji ter imenuje izvedenca. Kot že pojasnjeno, vprašanje konkretnih stroškov, torej njihove natančne višine, niti ni pravno relevantno. Iz enakega razloga, torej ker navedeni dokazni predlogi niso potrebni, pa tudi ni podana bistvena postopkovna kršitev, kolikor jim ni ugodila niti toženka.

222. Sodišče tudi sledi ugotovitvam toženke, da je tožnik alternativnim operaterjem protipravno omejeval dostop do fizične omrežne infrastrukture s tem, da jim je dajal pomanjkljive splošne informacije o njeni razpoložljivosti, ključne za vstop na trg preko razvezave lokalne zanke, pri čemer je šlo za informacije o dostopovnem omrežju do hišne in telefonske številke - topologija omrežja oziroma o številu razpoložljivih krajevnih zank in o zračni razdalji do končnih naročnikov (373. do 385. točka obrazložitve na 122. do 125. strani izpodbijane odločbe).

223. Tožnikovih ugovorov (367. do 388. stran tožbe) zoper te ugotovitve sodišče kot neutemeljenih namreč ne sprejema.

224. Utemeljitev toženke je jasna, razvidno je, da se je do relevantnih navedb in dokazov tožnika opredelila (npr. 376. točka obrazložitve na 123. strani izpodbijane odločbe; sprotne opombe). Ne drži tožnikova trditev, da naj ne bi toženka upoštevala njegovih navedb. Zaradi tega, ker toženka dodatno prikaže, kako netransparentnost o razpoložljivosti infrastrukture vpliva tudi v kontekstu samega sistema poizvedb (382. in nasl. točke obrazložitve na 124. in nasl. strani izpodbijane odločbe), še ni podano nasprotje med izrekom in obrazložitvijo. S tega vidika tudi ni mogoče ugovarjati, češ da se toženka pri tem ukvarja z očitki, v zvezi s katerimi je postopek ustavila. Očitano je omejevanje dostopa do potrebnih informacij.

225. Navedba toženke, da družba B., D.O.O. informacij o funkcijskih lokacijah z DSLAM-i in zračni razdalji do potencialnih strank za širokopasovne storitve od teh funkcijskih lokacij, ki jih je prejemala s strani družbe A., d.d., niti ni potrebovala, saj jih je dobila že v okviru nakupa opreme, ne predstavlja novote, o kateri naj se ne bi mogel tožnik izreči, kot neutemeljeno uveljavlja tožba. To je razvidno že iz pojasnila toženke (sprotna opomba 487 na 123. strani izpodbijane odločbe), da izhaja tudi iz odgovora tožnika na zahtevo za posredovanje podatkov, da je družba B., D.O.O. od družbe A., d.d. odkupovala že vgrajene DSLAM-e. Sicer pa pri tem ne gre za dejstvo, na katerem bi temeljila izpodbijana odločba, torej absolutna bistvena kršitev določb postopka v nobenem primeru ne more biti podana.

226. Na tožnikove ugovore v zvezi s tem, da naj ne bi bilo pojasnjeno, zakaj so kršitve v zvezi z dostopom do fizične infrastrukture očitane od 1. 7. 2005, je treba odgovoriti, da po trditvah toženke alternativni operaterji niso imeli natančnih informacij o topologiji omrežja vse do leta 2007 (373. točka obrazložitve na 122. strani izpodbijane odločbe). Torej kolikor je toženka kot začetek obdobja kršitve opredelila 1. 7. 2005, jo to kvečjemu v tožnikovo korist, ne predstavlja pa nobenega razloga, ki bi lahko terjal odpravo izpodbijane določbe. Časovno obdobje je opredeljeno. Smiselno enako velja tudi glede drugih kršitev, na katere se nanaša tretja alineja 1. točke izreka izpodbijane odločbe, kjer je toženka kot začetek kršitve, glede na to, na katero časovno obdobje so se nanašali dokazi oziroma kaj je toženka štela kot dovolj dokazano, opredelila 1. 7. 2005, pri čemer se posamezne kršitve medsebojno povezujejo v smislu enotne kršitve prepovedi zlorabe prevladujočega položaja.

227. Na tožnikove ugovore v zvezi s tem, da naj ne bi alternativni operaterji podatkov o topologiji omrežja sploh potrebovali, je treba odgovoriti, da če bi to držalo, potem operater F. ne bi po lastnih navedbah vse od leta 2005 vztrajal pri tem, da mu je tožnik v letu 2007 posredoval zahtevane podatke, tudi o topologiji omrežja (266. točka obrazložitve na 93. do 94. strani izpodbijane odločbe; prijava operaterja F., ki se nahaja v dokumentaciji upravnega spisa, dok. št. 306-6/2009-1, str. 44 in nasl.), česar tožnik ne izpodbija. Torej tožnikovim ugovorom ni mogoče slediti, ker ne omajejo trditev toženke, da gre za podatke, (tudi) ključne za vstop na trg preko razvezave lokalne zanke oziroma za zagotavljanje storitev na trgu širokopasovnega interneta (373. in 374. točka obrazložitve na 122. do 123. strani izpodbijane odločbe). Tudi dejstvo, ki ga navaja tožnik, da naj bi bili vsi kolokacijski prostori operaterja F. v spornem obdobju očitanega ravnanja izvedeni v mestnih središčih, kjer je gostota uporabnikov največja, kvečjemu pritrjuje stališču toženke, da so podatki o topologiji omrežja za operaterje pomembni. To se namreč izraža še posebej tam, kjer je gostota uporabnikov manjša. Tožnik sicer poudarja, da primer operaterja C., ki podatkov o topologiji omrežja ni zahteval, kaže drugače. Toda četudi bi to morda veljalo za operaterja C., to še ne pomeni, da je s tem mogoče oporekati očitkom toženke, ki jih izkazuje že omenjeni primer operaterja F., ob tem, ko je tožniku zagotavljanje teh podatkov naložil z odločbo tudi APEK, kar ni sporno. Tožnik torej ne navaja ničesar, kar bi kazalo nasprotno od tega, da primer operaterja F. kaže na obstoj očitane protipravne tožnikove prakse. Na navajanja tožnika, češ da niti podatki o topologiji omrežja ne omogočajo ugotovitve, koliko potencialnih naročnikov je na funkcijski lokaciji oziroma da je treba razpoložljivost preveriti v vsakem konkretnem primeru na podlagi poizvedbe operaterja, pa je treba odgovoriti, da je v izpodbijani odločbi toženka pojasnila, kako ustrezno natančni splošni podatki o razpoložljivosti omrežja posledično vplivajo tudi na sistem poizvedb, da je ta sploh učinkovit (torej za operaterje ustrezen). Sodišče se v izogib ponavljanju v tem delu sklicuje v smislu drugega odstavka 71. člena ZUS-1 na argumentacijo toženke v 382. do 385. točki obrazložitve na 124. do 125. strani izpodbijane odločbe. Strinjati pa se je tudi z argumentom toženke, da okoliščina, kdaj so operaterji uradno zahtevali podatke, ne more biti upoštevna, saj so lahko glede na prakso sklepali, da splošne informacije pač niso del tožnikove ponudbe (378. točka obrazložitve na 124. strani izpodbijane odločbe). S strani tožnika predlagano zaslišanje priče P.P. v zvezi z zahtevanjem podatkov s strani različnih operaterjev torej ni (bilo) potrebno.

228. Na tožnikove ugovore v zvezi s tem, da naj bi ves čas pod enakimi pogoji operaterjem zagotavljal informacije o razpoložljivosti kapacitet in da naj ne bi družba B., D.O.O. pridobivala nikakršnih informacij o topologiji omrežja ali o naročnikih družbe A., d.d., je treba odgovoriti, da ti ugovori ne izpodbijejo drugačnih - nasprotnih ugotovitev toženke, da so pa sicer bili družbi B., D.O.O. na voljo podatki o funkcijskih lokacijah z DSLAM-i in o zračni razdalji do potencialnih strank za širokopasovne storitve (374. točka obrazložitve na 123. strani izpodbijane odločbe), kar toženka opira na dokument "Proces ADSL - vmesnika med B. - A., junij 2005" in pripeto elektronsko korespondenco, kar se vse nahaja v dokumentaciji upravnega spisa (dok. št. 306-23/2013/38, priloga 50, dokument št. 1). Ti tožnikovi ugovori prav tako ne izpodbijejo ugotovitev toženke (379. točka obrazložitve na 123. strani izpodbijane odločbe), da je družba A., d.d. družbi B., D.O.O. zagotavljala tudi informacije o topologiji omrežja in o številu potencialnih končnih naročnikov, kar toženka dokazuje s korespondenco med obema družbama oziroma sestankom ob uvajanju "VDSL2 tehnologije" (379. točka obrazložitve na 123. strani izpodbijane odločbe v povezavi s 373. točko obrazložitve na 123. strani izpodbijane odločbe; dok. št. 306-23/2013/38, priloga 06 in v njej zbrana dokumentacija, ki je del upravnega spisa - Zapisnik sestanka: Uvajanje VDSL2 v omrežje A., elektronska korespondenca). Tožnik v tožbi ne navaja ničesar, kar bi lahko po oceni sodišča kakor koli vzbudilo dvom v pravilnost dokazne ocene toženke. Kolikor se tožnik sklicuje na določila RUO in BRO, pa je treba spomniti, da ravnanje skladno s pravili teh ponudb še ne pomeni, da ne more iti za nedopustno (protipravno) ravnanje.

229. Tožnik trdi, da glede na očitek toženke o različnem obravnavanju družbe B., D.O.O. in drugih operaterjev, ta ne bi smela zavrniti dokaznega predloga za zaslišanje prič, ki bi potrdile, da naj bi bili vsi operaterji obravnavani enakopravno. Tožnik se pri tem sklicuje še na pisni izjavi C.C. in D.D., da naj ne bi družba B., D.O.O. razpolagala z nobenimi informacijami o topologiji omrežja, niti z informacijami o naročnikih družbe B., D.O.O.

230. Vendar v zvezi s temi trditvami tožnika sodišče ocenjuje, da glede na zgoraj ugotovljeno na drugačno presojo ne morejo vplivati, torej jim sodišče ne sledi, saj je toženka vse svoje očitke dokazala in glede na razčiščeno dejansko stanje, na katero je toženka oprla svojo odločitev, potrebe po dodatnem zasliševanju prič pač ni. Arbitrarna tudi ni obrazložitev toženke, da ni potrebe po zaslišanju prič, ki naj bi povedale, kaj so vedeli predstavniki družbe B., D.O.O. Ta okoliščina ni odločilna in je bistveno, s katerimi informacijami je razpolagal tožnik kot podjetje, sicer pa je načrtovanje postavitve DSLAM-ov namesto družbe B., D.O.O. v bistvu opravila družba A., d.d. (380. točka obrazložitve na 124. strani izpodbijane odločbe). To drži, tožnik pa zmotno meni, da bi podatki o vedenju predstavnikov družbe B., D.O.O. lahko izpodbili očitek toženke o netransparentnih informacijah o razpoložljivosti infrastrukture. Poleg tega je toženka že ugotovila, na katere podatke, s katerimi je razpolagal tožnik, tudi z ozirom na to, da so bili na voljo družbi B., D.O.O., se očitek o zlorabi nanaša. Ni pa, glede na izrek izpodbijane odločbe, celoten očitek zlorabe usmerjen samo v ožjem pomenu v neenako obravnavo operaterjev v primerjavi z družbo B., D.O.O., kot sicer poskuša prikazati tožba z namenom, da bi lahko iz tega razloga omajala zaključke toženke. S takim pristopom tožnik ne more biti uspešen.

231. Na tožnikove ugovore v zvezi s tem, da naj bi operaterjem posredoval seznam ulic, pokritih s posameznih funkcijskih lokacij, je v izpodbijani odločbi že pravilno odgovorjeno, da to ne vpliva na očitano kršitev, ki zadeva podrobnejše podatke o pokritosti do hišne številke natančno (379. točka obrazložitve na 124. strani izpodbijane odločbe).

232. Tudi na tožnikove ugovore v zvezi s tem, da je podatke o zračni razdalji med glavnim delilnikom in omrežno priključno točko začel zagotavljati po spremembi RUO z dne 24. 4. 2006 in da naj bi imeli vsi operaterji ves čas na razpolago vse podatke za njen izračun, je v izpodbijani odločbi že odgovorjeno. Sodišče soglaša z razlago toženke (379. točka obrazložitve na 124. strani izpodbijane odločbe) - glede na to, da tožnik ne navaja razlogov, ki bi lahko utemeljeno kazali drugače, niti takih razlogov ne vidi sodišče -, da tudi podatki, ki jih je tožnik zagotavljal po RUO z dne 24. 4. 2006, še vedno niso zadostovali za načrtovanje dinamike razvezave glede na tiste lokacije, kjer je največ primernih zank z vidika določene tehnologije. Končno je bila kasneje, v letu 2007, tožniku z odločbo APEK naložena regulatorna obveznost zagotavljanja podatkov, ki so predmet očitka. Računanje zračne razdalje pa je bilo operaterjem, po ugotovitvah toženke (379. točka obrazložitve na 124. strani izpodbijane odločbe), s katerimi sodišče prav tako soglaša, oteženo, če namreč niso vedeli, na katero funkcijsko lokacijo je priključen objekt končnega uporabnika, in čeprav je dolžina paric na urbanih območjih zadostna, to ne velja za druge predele oziroma bi podatki o zračni razdalji pozitivno vplivali na opredelitev prednostnih investicij.

233. Po vsem povedanem, tudi glede na vsebino obširnih tožbenih ugovorov, sodišče ne upošteva tožnikovega zagovora, češ da naj ne bi sploh vedel, katere podatke bi operaterji potrebovali (646. točka na 380. strani tožbe). Namreč, subjektivni namen ali krivda za ugotovitev zlorabe prevladujočega položaja ni pravno relevanten element, tudi sicer pa ravnanja tožnika - ob primeru operaterja F., pa tudi sicer, glede na stanje zadeve ter postopke pred APEK -, takemu zagovoru ne pritrjujejo (prej obratno).

234. Tožnik trdi, da toženka neutemeljeno ni upoštevala več njegovih pravno relevantnih dokaznih predlogov. Te trditve ne držijo. Toženka je odgovorila na vse njegove odločilne navedbe in dokaze, ki jih je predložil, opredelila se je tudi do tega, zakaj posameznih prič ni zaslišala. Toženka se ni bila dolžna opredeliti do prav vsakega od številnih dokaznih predlogov posebej, ki se je nanašal na trditve tožnika, katere je ovrgla. Kolikor pa jim je sledila, je posamezna dejstva štela za dokazana že brez zaslišanja prič (npr. sprotna opomba 488 na 124. strani izpodbijane odločbe). Ker je dejansko stanje razjasnjeno, sodišče kot nepotrebnim ni sledilo dokaznim predlogom, naj zasliši predlagane priče v zvezi s posameznimi tožbenimi razlogi glede obravnave operaterjev in posameznih podatkov ter regulacije s strani APEK. Iz enakega razloga, torej ker navedeni dokazni predlogi niso potrebni, pa tudi ni podana bistvena postopkovna kršitev, kolikor jim ni sledila niti toženka.

235. Sodišče tudi sledi ugotovitvam toženke, da je tožnik alternativnim operaterjem protipravno omejeval dostop do fizične omrežne infrastrukture s tem, da jim je zavračal dostop do svoje optične zanke tudi, če dostop preko bakrene zanke ni bil mogoč (386. do 399. točka obrazložitve na 126. do 128. strani izpodbijane odločbe).

236. Na tožnikove ugovore (389. do 407. stran tožbe), da naj ne bi bakrenega omrežja nadgrajeval oziroma nadomeščal z optičnim in da se ne strinja s stališčem toženke o enotnem bakreno-optičnem omrežju, je sodišče odgovorilo že v okviru presoje opredelitve upoštevnega trga (točka E sodbe), da so ti ugovori neutemeljeni.

237. Tako je treba na tem mestu le še dodati v zvezi z navedbami tožnika, da naj ne bi toženka upoštevala dejstev v zvezi z izgradnjo optičnih omrežij s strani drugih operaterjev in pokritosti urbanih središč z različnimi tehnologijami, kot je kabelsko omrežje, da niti te navedbe tožnika ne držijo. Toženka je namreč v 398. točki obrazložitve na 128. strani izpodbijane odločbe ob primerjanju značilnosti obsežnega tožnikovega omrežja (obseg funkcijskih lokacij, celotna oprema, že pridobljene služnostne pravice, natančen pregled dosega in kapacitet omrežja) po presoji sodišča pravilno zavrnila kot neutemeljene argumente tožnika, da naj ne bi optična vlakna do končnega uporabnika predstavljala "nenadomestljive" infrastrukture, ker lahko vsak operater sam zgradi takšno omrežje, kot npr. operater C. Toženka očita tožniku zavračanje dostopa do optične zanke tam, kjer dostop prek bakrene zanke ni bil mogoč oziroma je bil dostop do optične zanke edini način za dostop do maloprodaje; toženka v zvezi s tem tudi omenja, da je imel konkreten potrošnik na izbiro le tožnikove storitve (390. do 393. točka obrazložitve na 126. do 127. strani izpodbijane odločbe). Glede na povedano sodišče kot nepotrebnemu torej ni sledilo dokaznemu predlogu, naj pridobi podatke o optičnem omrežju alternativnih operaterjev od leta 2004 dalje, in iz tega razloga tudi ni podana bistvena kršitev določb postopka, ker temu dokaznemu predlogu ni ugodila niti toženka (690. točka na 401. strani tožbe). Sodišče pritrjuje njeni razlagi, da je v primeru dopolnjevanja bakrenega omrežja z optičnim na posameznih lokacijah dostop do optične zanke edini način za zagotavljanje maloprodajnih storitev za alternativne operaterje brez svojega omrežja, zato je zavračanje tega dostopa protipravno; postopno dopolnjevanje bakrenega omrežja z optičnim bi operaterjem, ki so investirali v vstop na trg, lahko omejilo možnosti ponujanja maloprodajnih storitev, direktno pa se to odraža v omejeni izbiri za potrošnike (393. točka obrazložitve na 127. strani izpodbijane odločbe). Da je temu tako v obravnavani zadevi, pa izhaja med drugim iz sklicevanja toženke na prijave potrošnikov (390. in 391. točka obrazložitve na 126. do 127. strani izpodbijane odločbe). Glede tega tožnik v tožbi ne navede ničesar oziroma pojasni samo tri konkretne primere zavrnitev (693. točka na 403. do 404. strani tožbe), kar pa že na trditveni ravni ne omaje prepričanosti sodišča v pravilnost sklepanja toženke. Obsežnega seznama predlaganih dokazov, naštetih v alinejah, sodišče ni moglo upoštevati, saj iz seznama ni razvidno, glede katerih tožnikovih trditev je predlagan posamezen dokaz.

238. Z navedenim je že odgovorjeno tudi na vse preostale tožnikove ugovore, saj tožnik ne zanika, da v ugotovljenem obdobju ni omogočal alternativnim operaterjem dostopa do optične zanke, in tega ni zanikal že v postopku pred toženko (387. točka obrazložitve na 126. strani izpodbijane odločbe).

239. Sodišče pa končno sledi tudi ugotovitvam toženke, da je tožnik alternativnim operaterjem protipravno omejeval dostop do fizične omrežne infrastrukture s tem, da jim na razvezanih zankah ni dovolil prodaje svojih storitev širokopasovnega dostopa z bitnim tokom tretjim operaterjem (400. do 407. točka obrazložitve na 128. do 130. strani izpodbijane odločbe).

240. Ob tem, ko tožnik že v postopku pred toženko ni zanikal, da ne ponuja storitev dostopa do fizičnega omrežja operaterjem, ki bi želeli nastopati na veleprodajnem trgu širokopasovnega dostopa z bitnim tokom (403. točka obrazložitve na 129. strani izpodbijane odločbe), zaključkov toženke o zlorabi ne morejo ovreči niti navedbe tožnika (416. do 420. stran tožbe) o tem, da naj bi toženka prekoračila PRD, da naj bi obstajal dejanski in potencialni nadomestek veleprodajne širokopasovne storitve z bitnim tokom na razvezanih lokalnih zankah, da naj ne bi bili operaterji zainteresirani za ponujanje veleprodajne storitve širokopasovnega dostopa z bitnim tokom preko njegovih razvezanih lokalnih zank in da naj ne bi na ta način tržili "inovativnih" storitev na maloprodajnem trgu, izpodbijana odločba pa naj bi tudi imela protikonkurenčen učinek oziroma naj bi izničila regulacije APEK.

241. Najprej, v zvezi s tožbenim očitkom o prekoračenju PRD, sodišče ugotavlja, da ta očitek nikakor ne more biti utemeljen. Navedba besede "vsaj" pri opredelitvi časovnega obdobja ne more vplivati na tožnikovo pravico do obrambe oziroma do izjave oziroma tožnik ne pojasni, kako bi to lahko omejilo njegove možnosti za izjavo pred izdajo izpodbijane odločbe. Prav tako se ni mogoče strinjati, da bi lahko bila tožnikova pravica do obrambe oziroma do izjave kršena s tem, ko naj bi toženka šele v izpodbijani odločbi opredelila vertikalno povezane trge. Toženka vertikalno povezane trge namreč omenja kot odgovor na tožnikove ugovore v izjavi na PRD (406. točka obrazložitve na 129. strani izpodbijane odločbe), brez poseganja v opredelitev upoštevnega medoperaterskega trga v obravnavani zadevi.

242. Nadalje, v zvezi z zatrjevanim obstojem nadomestkov, torej substitutov, je sodišče že presodilo, da je toženka v obravnavani zadevi upoštevni trg opredelila pravilno in da je, razen v obsegu, kolikor je izpodbijano odločbo sodišče odpravilo, potrošniško škodo v smislu negativnih učinkov na maloprodajni trg, toženka izkazala. Tudi kolikor tožnik na zatrjevani substitutivnosti gradi argumentacijo, s katero pa poskuša izpodbiti obstoj ključne infrastrukture, je treba spomniti, da je sodišče že presodilo, da je obstoj ključne infrastrukture izkazan in sklicevanje na regulacijo APEK na to nima vpliva, torej ga ni mogoče upoštevati kot relevantnega, ravno tako tudi ne načrtovane ponudbe operaterja C., kjer bi tudi sicer šlo le za omejene možnosti (odvisno od obsega omrežja in tehničnih zmožnosti).

243. V zvezi s tožbeno trditvijo, da naj ne bi bili operaterji zainteresirani za ponujanje veleprodajne storitve širokopasovnega dostopa z bitnim tokom preko tožnikovih razvezanih lokalnih zank, saj da operaterja E. in F. takšne ponudbe sploh nista načrtovala, je treba odgovoriti, da zgolj zato, ker ta dva operaterja takšne ponudbe naj ne bi načrtovala, še ni mogoče utemeljeno izpeljati sklepa, da interesa pri operaterjih sicer ni bilo. Torej ta tožbena trditev ne more biti upoštevna.

244. V zvezi s tožbeno trditvijo, da naj ne bi operaterji preko veleprodajne storitve širokopasovnega dostopa z bitnim tokom preko tožnikovih razvezanih lokalnih zankah tržili "inovativnih" storitev na maloprodajnem trgu, je treba odgovoriti, da za ta svoj sklep tožnik ne ponudi nobene stvarne osnove. Že zato mu sodišče ne sledi. Namreč trditev tožnika, češ da naj bi se potrošniška škoda zaradi manjše izbire lahko kazala zgolj v tem, da potrošniki nimajo na voljo "inovativnega" blaga ali storitev, ne pa v tem, da potrošniki nimajo na voljo storitev drugega operaterja, že logično ne drži. Omejena izbira različnih operaterjev lahko vodi v potrošniško škodo, npr. zaradi dviga cen. Sicer pa tožnik ne pojasni konkretno (razen tega da omenja "naprednejše storitve"), kaj sploh razume s pojmom "inovativno" blago ali storitev. Kolikor pa se tožnik pri tem sklicuje na (tudi sicer povsem splošne) razlike med razvezavo lokalne zanke in ponujanjem storitev preko širokopasovnega dostopa z bitnim tokom, pa je treba navesti, da gre v zvezi z enim in drugim za dva ločena trga, kot ju je opredelila toženka, pri čemer se obravnavana zloraba presoja v okviru medoperaterskega trga dostopa do fizične omrežne infrastrukture. Torej niti ta tožbena trditev ne more biti upoštevna.

245. Na tožbene trditve, da naj bi imela izpodbijana odločba protikonkurenčen učinek oziroma naj bi izničila regulacije APEK, sodišče odgovarja, da gre za trditve, ki so glede na stanje ob izdaji izpodbijane odločbe zgolj pavšalne (kot npr., da naj bi se zavirale investicijske spodbude alternativnih operaterjev), torej jih ni mogoče upoštevati oziroma preizkusiti. Posledično na presojo ne morejo vplivati.

246. Skratka, vse zgoraj navedene tožbene ugovore je sodišče kot neutemeljene zavrnilo, in ker objektivno gledano ni upravičljivih razlogov za ravnanja tožnika oziroma tovrstni (stvarni) razlogi iz okoliščin obravnavane zadeve ne izhajajo, sodišče pritrjuje argumentaciji toženke. Sodišče je, v mejah tožbenih razlogov, pri presoji pravilnosti in zakonitosti vsakega posameznega očitka in njihove celote upoštevalo, da tožniku zaradi njegovega prevladujočega položaja na upoštevnih trgih sicer ni mogoče odreči pravice do ohranjanja legitimnih poslovnih interesov, in da mu je posledično treba za to dati primerne možnosti, vendar pa takega ravnanja ni mogoče dopustiti, če je namen ravnanja zlasti okrepitev prevladujočega položaja in njegova zloraba.53 To izvira iz posebne odgovornosti, ki je zaupana tožniku kot prevladujočemu podjetju, prvotnemu operaterju (incumbent operator - tudi to je sodišče upoštevalo kot pomembno okoliščino).

247. Do vseh preostalih tožbenih navedb in dokaznih predlogov (zaslišanja prič, vpogledi v dokumente), ki se nanašajo na posamezne očitke o omejevanju dostopa do fizične omrežne infrastrukture, se sodišče izrecno ne opredeljuje, ker glede na vse navedeno niso bili bistveni oziroma niso mogli ovreči ugotovitev toženke in omajati zaključkov sodne presoje. Nanje je torej odgovorjeno v okviru gornjih razlogov.

H. 7.Kršitev 102. člena PDEU

248. Posebej se sodišče opredeljuje še do tožbenih ugovorov, ki se nanašajo na očitano kršitev 102. člena PDEU.

249. Toženka razlaga (418. do 421. točka obrazložitve na 132. strani izpodbijane odločbe), da je v konkretnem primeru trgovina med državami članicami EU prizadeta oziroma da obstaja potencialen učinek nanjo, ker so tožnikova ravnanja predstavljala vstopno oviro za tuje telekomunikacijske operaterje, ki poslujejo ali bi želeli poslovati v Republiki Sloveniji, saj ima tožnik prevladujoč položaj na upoštevnih trgih na celotnem ozemlju Republike Slovenije.

250. Tožnik se s toženko ne strinja. Pojasnjuje (428. do 431. stran tožbe), da toženka znatnega vpliva na trgovino med državami članicami EU ni izkazala oziroma da je njena argumentacija pavšalna. Sklicuje se na Obvestilo Komisije - Smernice o konceptu vpliva na trgovino, ki ga vsebujeta člena 81 in 82 Pogodbe (v nadaljevanju Smernice), da analiza vplivov na skupni trg, četudi je vpliv potencialen, ne more temeljiti na hipotetičnih ali oddaljenih učinkih. Utemeljena mora biti verjetnost, da bo imelo določeno ravnanje znaten vpliv na meddržavno trgovino.

251. Ti tožbeni ugovori niso utemeljeni.

252. Po sodni praksi54 se za uporabo 101. člena PDEU zahteva ugotovitev, da je učinek na trgovanje med državami članicami EU znaten in kar med drugim vključuje ustrezno analizo narave sporazuma in ravnanj, vrste blaga in storitev, ki so predmet sporazuma, ter položaja in pomembnosti relevantnih podjetij. To med drugim izpostavlja tudi tožba. 101. člen PDEU sicer prepoveduje sporazume in usklajena ravnanja, ki so po cilju oziroma učinku protikonkurenčni in bi lahko prizadeli trgovino med državami članicami EU. Vendar v obravnavani zadevi relevanten 102. člen PDEU vsebuje enako dikcijo glede trgovine med državami članicami EU, saj prepoveduje vsako zlorabo prevladujočega položaja enega ali več podjetij na notranjem trgu ali njegovem znatnem delu, kolikor bi lahko prizadela trgovino med državami članicami EU. Tudi omenjene Smernice se nanašajo tako na 81. kot 82. člen Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti (v nadaljevanju PES), zdaj 101. in 102. člen PDEU. K razlagi je torej treba pristopiti ob uporabi analogije.

253. Upoštevati pa je treba, da že Smernice v okviru koncepta znatnosti (the concept of appreciability), ob primeroma navedenih smernicah presoje, izrecno napotujejo na upoštevanje okoliščin konkretnega primera.55 Skladno s tem Smernice tudi konkretneje pojasnjujejo različne aplikacije tega koncepta.

254. Navedeno pomeni, da se koncept znatnosti presoja v kontekstu konkretnega primera, tako kot je bilo to presojano v dosedanji sodni praksi.

255. V konkretnem primeru je odločilna okoliščina, da se zloraba prevladujočega položaja nanaša na dostop do storitev tožnika kot operaterja s prevladujočim položajem, ki deluje na celotnem ozemlju Republike Slovenije (418. točka obrazložitve na 132. strani izpodbijane odločbe). Kot ob sklicevanju na prakso Sodišča EU pojasnjuje toženka (415. in 416. točka obrazložitve na 131. strani izpodbijane odločbe), pa je običajno, da ima zloraba vpliv na trgovino med državami članicami EU, če se podjetje, ki ima prevladujoč položaj na celotnem ozemlju ene države članice EU, posluži izključevalne zlorabe. Z drugimi besedami, šteje se, da gre za relevanten vpliv.

256. V tem smislu posebej za zlorabe prevladujočega položaja, ki zajemajo eno državo članico EU, tudi Smernice določajo, da izključevalne zlorabe praviloma lahko vplivajo na trgovino med državami članicami EU, če gre za podjetje, ki ima prevladujoč položaj, ki zajema celotno državo, saj takšne zlorabe na splošno otežujejo konkurentom iz drugih držav članic EU, da prodrejo na trg, kar pomeni vpliv na vzorce trgovanja (patterns of trade).56 Spoznano je torej, da učinki na trgovino tedaj po pravilu, razen izjemoma, niso le hipotetični in oddaljeni. Nadalje je še pojasnjeno, da je treba pri presoji znatnosti (appreciability) upoštevati tudi, da je verjetno, da bo prisotnost prevladujočega podjetja, ki zajema celotno državo članico, otežila prodor na trg. Posledično je treba vzeti, da bi kakršna koli zloraba, ki otežuje vstop na nacionalni trg, znatno vplivala na trgovino. Kombinacija tržnega položaja prevladujočega podjetja in protikonkurenčne narave njegovega ravnanja pa pomeni, da takšne zlorabe običajno že po svoji naravi (by their very nature) pomenijo znaten učinek na trgovino.57

257. Vse navedeno daje tudi po oceni sodišča trdno podlago za sklep, da je ravnanje tožnika v okoliščinah konkretnega primera lahko imelo vpliv na trgovino med državami članicami EU v smislu 102. člena PDEU in ta vpliv je bil znaten. Pogoji za uporabo 102. člena PDEU so izkazani in stališče toženke, ki mu torej pritrjuje tudi sodišče, je skladno s Smernicami. Pri tem je upošteven skupen vpliv (overall impact)58 očitanih ravnanj zlorabe prevladujočega položaja (razen v delu, v katerem je sodišče tožbi ugodilo).

258. Tožba tako brez uspeha uveljavlja, da naj ne bi toženka ugotavljala znatnosti vpliva, saj ta, ob odsotnosti drugačnih indicev, izhaja iz konkretne okoliščine, da je tožnik operater s prevladujočim položajem, ki deluje na celotnem ozemlju Republike Slovenije, in s svojimi ravnanji otežuje tudi tujim podjetjem vstop na trg na celotnem ozemlju Republike Slovenije (418. točka obrazložitve na 132. strani izpodbijane odločbe). Na sklicevanje tožnika na 92. odstavek 3.2.4. točke Smernic ob ugovoru, češ da je ozemlje Republike Slovenije neznatno v razmerju do celotnega skupnega trga, sodišče odgovarja, da ta ugovor kot pravno irelevanten za ugotovitev obstoja kršitve v konkretnem primeru ni utemeljen. 92. odstavek 3.2.4. točke Smernic se izrecno nanaša na sporazume, ki se nanašajo le na posamezno ožje območje države članice EU, za tako dejansko stanje pa v obravnavani zadevi ne gre. Ugotovitev toženke ne morejo omajati niti tožnikove trditve o lastniški strukturi operaterja E. ter o gibanju tržnih deležev operaterjev in njihovih investicijah. Vpliv na trgovino med državami članicami EU v smislu 102. člena PDEU ne pomeni, da trgovine sploh ni.

259. Tožnik ne navaja nobenih okoliščin, ki bi kazale na to, da bi lahko bilo v konkretnem primeru izjemoma drugače, kot že tudi po Smernicah praviloma velja v tovrstnih primerih, kot je stanje predmetne zadeve, kar se tiče vpliva na trgovino med državami članicami EU.

260. Po vsem povedanem sodišče tako zaključuje, da je tudi ugotovitev toženke o tožnikovi kršitvi 102. člena PDEU utemeljena. Toženka je pravno zadostno ugotovila, da so lahko očitana ravnanja tožnika imela vpliv na trgovino med državami članicami EU, razen v obsegu, kolikor je kršitev 102. člena PDEU v vsebinski povezavi z odpravljeno drugo alinejo 1. točke izreka izpodbijane odločbe.

H. 8.Enotna trajajoča kršitev

261. Po ugotovitvah toženke, ki jim sodišče sledi, razen v delu, kolikor je tožbi ugodilo in izpodbijano odločbo odpravilo, je tožnik v relevantnem obdobju, ki se je glede na ugotovljeno v postopku pred toženko v celoti raztezalo med 1. 1. 2005 in 14. 3. 2014, s svojo enotno, vendar kompleksno poslovno prakso, kot jo razlaga toženka (423. do 425. točka obrazložitve na 132. do 133. strani izpodbijane odločbe), zlorabljal prevladujoč položaj na upoštevnih veleprodajnih trgih.

262. Tožnik ugovarja (424. do 428. stran tožbe), da naj bi toženka institut enotne trajajoče kršitve uporabila v nasprotju s prakso Evropske komisije in Sodišča EU, da naj bi praktično že vsa očitana ravnanja prekrškovno zastarala in da ni obstajala nobena enotna strategija glede izkrivljanja konkurence.

263. Sodišče se načeloma strinja s splošnimi pojasnili tožnika o doktrini enotne in trajajoče kršitve (single and continuous infringement), vendar obenem poudarja, da je ta presoja odvisna od konkretnih okoliščin posameznega primera, in to izhaja tudi npr. iz zadeve AstraZeneca proti Komisiji,59 na katero se med drugim sklicuje tožnik.

264. V obravnavani zadevi iz utemeljitve toženke razumljivo izhaja, da je toženka presojala in ugotovila tako obstoj enotne strategije kot cilja in nenazadnje tudi dopolnjevanje posameznih ravnanj tožnika na upoštevnih trgih (2. in 3. točka obrazložitve na 4. do 5. strani izpodbijane odločbe; 422., 424. in 425. točka obrazložitve na 132. do 133. strani izpodbijane odločbe) v smislu omejevanja dostopa do ključne infrastrukture (kot npr. protipravno restriktivno razlaganje lastnih obveznosti, sklicevanje na vzorčne ponudbe), kar je seveda natančneje razvidno iz obravnave posamezne skupine ravnanj, pri čemer s prenehanjem posameznih ravnanj v časovnem obdobju znotraj enotne kršitve ta ni prenehala (423. točka obrazložitve na 132. strani izpodbijane odločbe). Sodišče pri tem soglaša s toženko. Obrazložitev izpodbijane odločbe je dovolj natančna, četudi posamezni kriteriji v zvezi z ugotavljanjem enotne kršitve, ki jih omenja tožnik, niso izrecno zapisani; to še ne pomeni, da jih toženka ni upoštevala ali da je njena odločitev v nasprotju z njimi. Bistvena kršitev določb postopka zaradi tega torej ni podana.

265. Posamezna ravnanja, ki jih je ugotovila toženka in ki tudi po presoji sodišča izpolnjujejo znake zlorabe prevladujočega položaja na upoštevnih veleprodajnih trgih, v daljšem, povezanem časovnem obdobju, tvorijo to kršitev, torej so v tem smislu tudi iste vrste oziroma z enakimi učinki omejevanja dostopa do ključne infrastrukture, in posledično jih je toženka lahko obravnavala kot enotno zlorabo prevladujočega položaja.

266. Po oceni sodišča odločitev toženke v konketnem primeru v zvezi s konstrukcijo enotne kršitve ne nasprotuje praksi Evropske komisije in Sodišča EU, na katero se v tožbi sklicuje tožnik. Tudi sicer pa zgolj z zatrjevanjem, kakšna naj bi morala biti po njegovem mnenju obrazložitev izpodbijane odločbe v zvezi z odločitvijo toženke, da gre za enotno kršitev, tožnik ne more utemeljevati razlik v praksi, ki se nanaša na različna dejanska stanja oziroma okoliščine.

267. Tožnik očita toženki, da sama navaja, da pri preiskavi ni bilo najdenih dokazov o obstoju celovite strategije za omejitev dostopa do trga oziroma načrtno izrinjanje konkurentov (282. točka obrazložitve na 98. strani izpodbijane odločbe). Vendar pa je treba v zvezi s tem tožbenim očitkom navesti, da argumentacija toženke o obstoju enotne poslovne prakse oziroma enotne trajajoče kršitve zaradi tega ni v notranjem nasprotju, ker pojem strategije ne pomeni zgolj direktnega načrta, pač pa lahko na to kažejo posamezna ravnanja (indici) in njihova celota in tako je očitno tudi v obravnavanem primeru. Toženka npr. v nadaljevanju 282. točke obrazložitve na 98. strani izpodbijane odločbe navaja, da je ugotovila hudo zanemarjanje obveznosti, izhajajočih iz posebne odgovornosti tožnika kot podjetja s prevladujočim položajem. Vse navedeno torej pomeni, da tožbeni očitek v zvezi z zatrjevanim neobstojem dokazov enotne kršitve ni utemeljen.

268. Tožnik očita toženki, da v izpodbijani odločbi ne opredeli, zoper katere konkurente na maloprodajnem trgu naj bi bila usmerjena enotna strategija. Vendar za opredelitev enotne kršitve konkretna navedba konkurentov prevladujočega podjetja ni pravno odločilna, zato ta tožbeni očitek ni upošteven. Za katere konkretne alternativne operaterje gre, je razvidno iz preostalih delov obrazložitve izpodbijane odločbe.

269. Tožnik pa še očita toženki kršitev pravice do izjave in do pravnega sredstva (728. točka na 425. in nasl. strani tožbe). Vendar niti ta tožnikov očitek ne more biti utemeljen, saj ga tožnik opira na trditev, da naj ne bi toženka ugotavljala obstoja predpostavk za konstrukcijo enotne kršitve, glede česar je sodišče že odgovorilo, da to ne drži. Sicer pa tožnik sam pojasnjuje (728. točka na 424. strani tožbe in 729. točka na 426. strani tožbe), kako se je že v svoji izjavi na PRD opredelil v zvezi z obstojem enotne kršitve.

270. Iz zgoraj navedenih preudarkov torej sledi, da je treba ugovore, s katerimi tožnik izpodbija konstrukcijo enotne trajajoče kršitve, kot jo je napravila toženka, v okoliščinah obravnavane zadeve kot neutemeljene v celoti zavrniti.

H. 9.Preostali tožbeni ugovori formalnih kršitev

271. Sodišče ni ugotovilo bistvenih kršitev določb postopka, ki jih, poleg tistih, katere je sodišče že presodilo, še ugovarja tožnik. Sodišče tudi ni ugotovilo bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi po uradni dolžnosti v skladu s specialno določbo 58. člena ZPOmK-1.

272. Neutemeljene so navedbe tožnika, da naj bi bil izrek izpodbijane odločbe nedoločen, nejasen in protisloven (tožnikove navedbe na 14. in 432. do 438. strani tožbe - sodišče se v nadaljevanju opredeljuje do tistih navedb, ki so pravno relevantne, vse ostale tožnikove navedbe pa glede na obrazložitev v nadaljevanju ne morejo biti upoštevne).

273. Beseda "vsaj", dodana k datumu v izreku pri posamezni kršitvi, po vsebini ne spreminja časovnega trenutka, ki pomeni začetek kršitve, in tudi ne samega očitka zlorabe prevladujočega položaja. Na pravilnost in zakonitost izpodbijane odločbe zato beseda "vsaj" ne more vplivati. Časovni okvir kršitve je še vedno določno opredeljen in to izhaja tudi iz obrazložitve izpodbijane odločbe. Sporna ravnanja tožnika, ki predstavljajo zlorabo prevladujočega položaja, so konkretizirano opisana v obrazložitvi izpodbijane odločbe.

274. V zvezi z naloženimi ukrepi (2. točka izreka izpodbijane odločbe) tožnik neutemeljeno trdi, da paricijski rok ni določen, da ni jasno, kakšne ukrepe je toženka sprejela oziroma na kaj se nanaša obveznost tožnika, ter da se obveznost "prenehati s kršitvijo" lahko že po sami naravi stvari nanaša samo na kršitve, ki so v teku.

275. Z izpodbijano odločbo je toženka kot nadzorstveni organ ugotovila kršitve, navedene v 1. točki izreka odločbe, pri čemer je glede na obseg in naravo kršitev izrek odločbe primerno natančen in jasen, očitane kršitve so določno opredeljene. Natančnejše opredelitve od teh, ki jih je toženka navedla v izreku izpodbijane odločbe v konkretnem primeru, niso potrebne in so navedene ter pojasnjene v obrazložitvi izpodbijane odločbe. Sodišče je pravilnost in zakonitost izreka (oziroma izpodbijane odločbe) lahko preizkusilo.

276. Toženka je tožniku v izpodbijani odločbi (450. do 453. točka obrazložitve) pravilno pojasnila, da je bilo po njenih ugotovitvah verjetno, da kršitev ob izdaji odločbe še traja (torej da je tedaj še trajala), zato je bilo naloženo tožniku, naj se vzdrži ravnanj, ki bi pomenila očitane kršitve, in da mora tožnik sprejeti ustrezne ukrepe ter jo o tem obvestiti v roku 3 mesecev, upoštevaje okoliščino, da bo tožnik še naprej dograjeval svoje omrežje. Rok 3 mesecev za obvestitev toženke o ukrepih torej predstavlja rok, v katerem je moral tožnik sprejeti ustrezne ukrepe, da se bodo odpravile kršitve, saj je moral o tem v roku 3 mesecev obvestiti toženko. Trditev tožnika, da odločba ne vsebuje paricijskega roka, torej ne drži. Po oceni sodišča je izpodbijana odločba skladna s prvim in drugim odstavkom 37. člena ZPOmK-1.

277. Z odločbo toženke naloženi ukrepi morajo biti po zakonu taki, da se z njimi odpravi kršitev in njene posledice (drugi odstavek 37. člena ZPOmK-1). Toženka se je v izpodbijani odločbi (451. do 453. točka obrazložitve) po oceni sodišča prepričljivo opredelila do tega, zakaj šteje v 2. točki izreka izpodbijane odločbe naložena ukrepa kot primerna in sorazmerna. Sodišče razlogov, ki bi kazali drugače, ne najde, tožnik pa tudi ne navaja, konkretno zakaj naj bi bili ukrepi prekomerni, zato njegovim stališčem ni mogoče slediti.

278. Toženka ni bila dolžna tožnika vnaprej izrecno seznanjati s posledicami postopka, kot izhajajo iz izreka izpodbijane odločbe (ugotovitev kršitve, obveznost prenehati s kršitvijo). V obravnavanem primeru to ni dejstvo ali okoliščina, o kateri bi moral imeti tožnik posebej možnost izjave, torej pravica do obrambe ni mogla biti kršena.

279. Iz vsega navedenega tako izhaja, da (tudi) očitane kršitve 213. člena ZUP ter 22., 23. in 25. člena Ustave niso podane.

280. Neutemeljene so navedbe tožnika o nezakonitosti sklepa o razširitvi postopka z dne 25. 3. 2013 ter o tem, da naj ne bi bilo dejanje, kot se očita v izpodbijani odločbi, obseženo niti v sklepu o razširitvi postopka z dne 25. 3. 2013 niti v PRD z dne 20. 6. 2014 (tožnikove navedbe na 15. do 18. strani tožbe).

281. V 25. točki obrazložitve izpodbijane odločbe toženka jasno pojasnjuje, da je 6. 3. 2013 izdala sklep o združitvi več postopkov, ki jih je na podlagi različnih sklepov o uvedbi postopka (16. do 24. točka obrazložitve izpodbijane odločbe) začela voditi zoper tožnika, v en postopek. Dne 25. 3. 2013 pa je izdala še sklep o razširitvi združenega postopka. Očitki tožnika o nejasnosti oziroma nedoločnosti sklepa o razširitvi postopka ne zdržijo. Ob tem, ko je treba upoštevati predhodne sklepe o uvedbi postopka in samo naravo sklepa, s katerim se razširja že uvedeni postopek, ni mogoče slediti navajanjem tožnika, češ da ni mogoče ugotoviti, kaj se mu očita. Tovrstne trditve tožnika so deplasirane, saj je že iz njegovih izjav v postopku (npr. izjave na PRD) razvidno, da je bil seznanjen z očitki, na katere je argumentirano odgovarjal. Sklep o razširitvi postopka je skladen s petim odstavkom 24. člena ZPOmK-1 in ostale določbe tega člena se za tovrstne sklepe uporabljajo le smiselno. Ker za sklep o uvedbi postopka zadošča verjetnost kršitve, ni treba že v tej fazi postopka zelo natančno opredeliti suma kršitve, kot je to opisano v obrazložitvi končne odločbe; ob ustrezni konkretnosti očitkov - čemur je v obravnavanem primeru po oceni sodišča zadoščeno z opisi spornih ravnanj -, je treba "dovolj široko odpreti vrata v postopek ugotavljanja očitane kršitve".60 Iz izreka in, natančneje, obrazložitve sklepa o razširitvi postopka, je določno razvidno, na kaj konkretno so se v tej fazi postopka nanašali očitki o kršitvah 9. člena ZPOmK-1 in 102. člena PDEU. Da bi toženka s sklepom o razširitvi postopka začela nov postopek, iz sklepa ne izhaja in tudi sicer tožnik te svoje trditve logično ne argumentira. Namen sklepa o razširitvi postopka je namreč v tem, da se že začet postopek razširi na drugo kršitev (ali na drugo podjetje).

282. Glede očitka o neopredeljenem časovnem obdobju je treba povedati, da opredelitev časovnega obdobja sama po sebi po ZPOmK-1 ne predstavlja obvezne sestavine sklepa o uvedbi postopka oziroma smiselno, sklepa o razširitvi postopka. Tožnik pa le pavšalno trdi, da mu je bila že zaradi tega kršena pravica do obrambe. Po prepričanju sodišča to ne more držati. Opredelitev časovnega obdobja je predmet opisa ravnanja, ki izpolnjuje znake zlorabe prevladujočega položaja, in opis ravnanja, ki je relevanten, je tisti, ki je natančneje pojasnjen v obrazložitvi izpodbijane odločbe. Tožniku sodišče ne sledi, da naj bi toženka v izpodbijani odločbi prekoračila časovni okvir PRD in mu s tem kršila njegovo pravico do izjave. Zgolj zato, ker kot datum začetka kršitve v zvezi z zavračanjem dostopa do DSLAM-ov v PRD ni naveden 1. 1. 2005 (pač pa 4. 3. 2005), pri čemer je časovno obdobje v izpodbijani odločbi celo krajše (v PRD do 1. 4. 2007, v izpodbijani odločbi do 24. 10. 2005), in ker je prišlo po trditvah tožnika do sprememb v zvezi z navedbo "enotne kompleksne trajajoče poslovne prakse" in navedbo besede "vsaj" v izpodbijani odločbi, ter ker naj bi toženka v PRD očitana ravnanja štela za pretekla - zaključena, medtem ko v izpodbijani odločbi navaja, da je verjetno, da še trajajo, po presoji sodišča nikakor še ni mogoče zaključiti, da se tožnik o konkretnih očitanih dejanjih oziroma ravnanjih ni mogel izjaviti. Posamezne spremembe v zvezi s časovnim okvirom kršitve ne morejo per se predstavljati bistvene kršitve postopka, torej take kršitve, ki bi narekovala odpravo izpodbijane odločbe. Poleg tega vsaka sprememba, ki le konkretizira ali natančneje pojasnjuje, razčlenjuje prvotne očitke, ne more sama po sebi predstavljati že kršitve pravice do izjave.61 Opis očitanega ravnanja v PRD se je vsebinsko pokrival z elementi zlorabe prevladujočega položaja.62 Da kršitev pravice do izjave v zvezi s posameznimi očitki v izpodbijani odločbi ni podana, saj je tožnik imel možnosti predstaviti svoj pogled na zadevo in je te možnosti tudi izkoristil,63 je sodišče že ugotovilo.

283. Dodatne navedbe tožnika v 25. točki na 16. in 17. strani tožbe, da naj ne bi imeli določeni očitki kršitev podlage v sklepu o razširitvi postopka z dne 25. 3. 2013, niti v PRD z dne 20. 6. 2014, ne držijo, kar je razvidno iz presoje sodišča v zvezi s posameznimi očitanimi kršitvami. Glede očitka v zvezi z zavračanjem dostopa do DSLAM-ov na medoperaterskem trgu širokopasovnega dostopa z bitnim tokom tožnik sam navaja, da se je ta očitek pojavil v PRD, sicer v PRD z dne 20. 6. 2013. Drugačno časovno obdobje, ki je v izpodbijani odločbi celo krajše (1. 1. 2005 do 24. 10. 2005 namesto 4. 3. 2005 do 1. 4. 2007), ni relevantna okoliščina, ki bi predstavljala nezakonitost izpodbijane odločbe. Pripomniti je treba tudi, da je toženka omenjala potrošniško škodo že pred izdajo izpodbijane odločbe (v sklepu o razširitvi postopka), poleg tega pa vprašanje vpliva tožnikovih ravnanj na potrošnike v konkretni zadevi v celoti temelji na očitanih ravnanjih (iz njih izhaja). V izjavi na PRD z dne 8. 8. 2014 se je tožnik celo opredeljeval tudi glede škode za potrošnike. Kolikor tožnik omenja očitke omejevanja dostopa do fizične omrežne infrastrukture (pri čemer se tožnik sklicuje na tretjo alinejo v 1. točki izreka izpodbijane odločbe) ter očitke glede zavračanja dostopa do optične zanke in glede omejevanja vstopa na medoperaterski trg širokopasovnega dostopa, ker na razvezanih zankah tožnik ni dovolil prodaje storitev širokopasovnega dostopa z bitnim tokom, sodišče tem tožnikovim navedbam ne sledi že zato, ker tožnik ne pojasni, na kakšen način bi zatrjevana sprememba opisa dejanja lahko vplivala na zakonitost izpodbijane odločbe. Tožnik ne razloži, o konkretno katerih ravnanjih piše na tem mestu v tožbi, torej njegove trditve ostanejo na ravni splošnega, in ni na sodišču, da bi samo raziskovalo njihovo eventualno pravno relevantnost v zvezi s konkretnimi ravnanji tožnika mimo tožbenih navedb (58. člen ZPOmK-1, prvi odstavek 20. člena ZUS-1). Na konkretne tožnikove ugovore pa je sodišče že odgovorilo pri presoji posamezne skupine tožnikovih ravnanj.

284. Prav tako ne more držati stališče tožnika, da naj bi bil sklep o razširitvi postopka nezakonit tudi iz razloga, ker ga je toženka sprejela po preteku 2-letnega roka, določenega v četrtem odstavku 37. člena ZPOmK-1. Ker gre za instrukcijski rok (glej 27. točko obrazložitve te sodbe), časovni potek postopka sam po sebi ne vpliva na zakonitost sklepa o razširitvi postopka.

285. Ugovor tožnika glede prekratkega roka za odgovor na PRD (27. točka tožbe) ni utemeljen. Tožnik namreč poskuša povsem pavšalno (in zato neutemeljeno) prikazati, češ da mu zaradi prekratkega roka za odgovor na PRD naj ne bi bila dana možnost učinkovite obrambe. Tudi sicer pa je sodišče že jasno pojasnilo v svojih odločitvah, da je po sodni praksi 45 dnevni rok iz petega odstavka 36. člena ZPOmK-1 primeren za pripravo učinkovite obrambe.64 Predlogu tožnika, naj sodišče sproži postopek za presojo ustavnosti petega odstavka 36. člena ZPOmK-1, glede na to sodišče ni sledilo. Sodišče pa še pripominja, da je bil tožnik, sicer gospodarska družba, zastopan po odvetnikih in gre za postopek, v katerem so udeležene profesionalne osebe, torej se utemeljeno pričakuje višjo stopnjo skrbnosti in strokovnega znanja v postopkih pred toženko tudi na strani strank.

286. Iz vsega zgoraj navedenega tako izhaja, da očitane kršitve 24. člena ZPOmK-1 in pravice do izjave (9. in 146. člen ZUP) ter 22., 23. in 25. člena Ustave, niso podane. Tožniku je bila zagotovljena možnost učinkovite obrambe. Tudi očitana kršitev iz 7. točke drugega odstavka 237. člena ZUP (iz razloga, ker da se toženka v izpodbijani odločbi ni opredelila do tožnikovega ugovora o zatrjevani prekoračitvi sklepa o uvedbi postopka), ni podana, saj je pravilnost in zakonitost izpodbijane odločbe sodišče lahko preizkusilo.

287. Neutemeljene so navedbe tožnika, ki se nanašajo na zatrjevane kršitve pravice do pregleda dokumentov zadeve in obrambe zaradi odložitve pravice do vpogleda v spis do izdaje PRD, zavrnitve pravice do vpogleda po vročitvi PRD, sklicevanja toženke na ugotovitve APEK, v analizah sektorskih trgov (ne da bi bil tožniku po njegovih trditvah omogočen vpogled in preveritev teh ugotovitev preko zbranih podatkov s strani operaterjev, na katerih APEK te ugotovitve temelji) ter kršitev pravice do obrambe zaradi tega, ker tožniku po njegovih trditvah ni bil omogočen vpogled v spise glede dovolitve koncentracije kabelskih operaterjev (tožnikove navedbe na 18. do 28. strani tožbe).

288. V zvezi z očitki tožnika, naj bi bilo poseženo v njegovo pravico do pregleda dokumentov zadeve (v smislu 18. člena ZPOmK-1), sodišče najprej ugotavlja, da bi tožnik moral s svojimi tožbenimi navedbami jasno in določno utemeljiti, da je prišlo do bistvene kršitve določb postopka, tega bremena pa tožnik ni zmogel. Pravica pregleda dokumentov zadeve ni sama sebi namen, posebej ob upoštevanju dejstva, da dokumenti lahko (oziroma celo praviloma) vsebujejo tudi poslovne skrivnosti oziroma zaupne podatke različnih podjetij. Glede razbremenilnih podatkov v upravnem spisu mora podjetje kolikor je mogoče opredeljeno zahtevati njihovo razkritje, na kar pravilno opozarja toženka v odgovoru na tožbo, ki se ob tem sklicuje na stališče Vrhovnega sodišča RS.65 Zgolj posplošeno zatrjevanje praviloma ne more zadostovati, saj lahko nad pravico do pregleda dokumentov pretehtajo interesi postopka (tretji odstavek 18. člena ZPOmK-1) ali zaupnost oziroma nejavnost nekaterih podatkov (peti odstavek 18. člena ZPOmK-1), kar mora toženka po zakonu upoštevati, ko zahteva podjetje vpogled v spis ali dostop do določenih informacij. Ob tem pa seveda velja načelo kontradiktornosti (19. člen ZPOmK-1).

289. Toženka v izpodbijani odločbi (41. točka obrazložitve) navaja, da dokumenti v upravnem spisu, na katere odločba ni oprta, ne morejo vplivati na pravico do obrambe. V pomenu zagotavljanja kontradiktornosti postopka to logično drži, je pa treba, kot že navedeno, z vidika sodne presoje oceniti, ali tožbeni očitki, ki se nanašajo na pravico stranke do pregleda dokumentov zadeve v postopku pred toženko, v konkretnem primeru predstavljajo bistveno kršitev določb postopka.66 Sodišče pa ni ugotovilo, da se glede posameznega odločilnega dejstva, na katerem temelji izpodbijana odločba, v postopku pred njeno izdajo tožnik ne bi mogel ustrezno vsebinsko izjaviti in v okviru tega podati trditev in dokazov v svojo korist. Poleg tega ne gre spregledati niti okoliščine, da je toženka nedopustna ravnanja v pretežni meri utemeljila zlasti na dokumentaciji, ki jo je pridobila s strani tožnika oziroma v okviru preiskave.

290. Pavšalna in zato neupoštevna je navedba tožnika v 34. točki na 19. strani tožbe, češ da mu toženka "ni podaljšala roka za izjavo", kar je zaprosil (že) v izjavi na PRD. Namreč tožnik, ki se je o PRD izjavil in svojo izjavo na PRD tudi dopolnil (37. do 39. točka obrazložitve izpodbijane odločbe), ne pojasni, o katerem odločilnem dejstvu, na katerem bi temeljila odločitev toženke, se zaradi tega ne bi mogel izjaviti. Navedbe tožnika so nekonkretizirane, zato jih sodišče niti ne more presoditi.

291. Sodišče se ne strinja s tožnikom, da naj bi toženka v 433. točki izpodbijane odločbe zgolj pavšalno utemeljila, zakaj je bilo treba izdati sklep o odložitvi pravice do pregleda dokumentov zadeve. Toženka namreč izrecno in določno pojasni, da je tako ravnala zaradi načrtovane preiskave pri tožniku, saj so se v spisu nahajali konkretni očitki podjetja C. d.o.o., v zvezi s posameznimi ravnanji tožnika. Toženka tudi natančno pojasni, da če bi dovolila pregled spisa pred preiskavo, bi se tožnik nanjo lahko pripravil, lahko bi priredil ali izbrisal dnevnike dokumentacije s strankami, in bi bile ugotovitve preiskave manj verodostojne. Sodišče takemu stališču toženke pritrjuje, saj gre za utemeljen razlog, ter tudi sodi, da je odločitev toženke bila v celoti sorazmerna z vidika pravic in interesov tožnika na eni strani ter interesov preiskave na drugi strani. Pri tem ni relevantno, če je bil prvi sklep o odložitvi pravice do pregleda dokumentov zadeve izdan v letu 2010, preiskavo pa je toženka izvedla v letu 2013. Ključno je, da je bila tožniku dana možnost, da se je lahko opredelil do očitkov v PRD, kot pravilno poudarja toženka (434. točka obrazložitve izpodbijane odločbe), oziroma do izdaje odločbe.

292. Tožnik se v 39. točki na 21. strani tožbe sklicuje na upravni spor I U 1242/2014, v katerem je vložil tožbo zoper sklep toženke št. 306-23/2013-101 z dne 7. 7. 2014. Sodišče je v zadevi pravnomočno odločilo z odločbo I U 1242/2014 z dne 10. 3. 2015. Tožbo je zavrnilo v delu, ki se je nanašala na zavrnitev zahteve za pregledovanje in kopiranje zaupnih različic dokumentov št. 306-75/2008-15 ter prilog k dokumentoma št. 306-23/2013-28 in 306-22/2010-15. V delu, ki se je nanašala na zavrnitev zahteve za pregledovanje in kopiranje zaupnih različic dokumentov št. 306-23/2013-67, 306-23/2013-68, 306-23/2013-69, 306-23/2013-79, 306-23/2013-80 in 306-23/2013-83, pa je tožbo zavrglo. Odločitev toženke je bila potrjena in posledično niso utemeljeni tožnikovi ugovori v 44. in 45. točki na 23. strani tožbe, kolikor se tožnik sklicuje na odločitev toženke v sklepu št. 306-23/2013-101 z dne 7. 7. 2014. Sodišče splošnega sklicevanja tožnika na "navedbe in dokaze v tožbi in pripravljalni vlogi v sporu I U 1242/2014" ne sprejema, ker presoja tiste trditve tožnika, ki so navedene v tožbi. Ni naloga sodišča, da bi samo iz dokumentacije drugega upravnega spora razbiralo, kaj so za predmetno zadevo sploh pravno relevantne navedbe tožnika.

293. Tožnik se v 40. točki na 21. strani tožbe sklicuje še na upravni spor I U 1445/2014, v katerem je vložil tožbo zoper sklep toženke št. 306-23/2013-122 z dne 6. 8. 2014. Sodišče je v zadevi pravnomočno odločilo s sodbo 1445/2014 z dne 10. 3. 2015. Tožbi je zaradi pomanjkljive obrazložitve izpodbijanega sklepa ugodilo, izpodbijani sklep je odpravilo in zadevo vrnilo toženki v ponoven postopek. Toženka je v odgovoru na tožbo med drugim pojasnila, da je bil v ponovnem postopku izdan sklep št. 306-23/2013-170 z dne 30. 3. 2015, ki podatkov še vedno ne razkriva, ker so po njenem mnenju irelevantni (pojasnila toženke v 6. točki odgovora na tožbo) in mora prevladati interes varstva teh podatkov kot poslovne skrivnosti, da pa izpodbijana odločba na teh podatkih ne temelji. Tožnik je v pripravljalni vlogi z dne 26. 2. 2016 navedel, da nezakonitost sklepa z dne 6. 8. 2014 narekuje tudi odpravo izpodbijane odločbe, s čimer se ni mogoče strinjati, saj tožnik sploh določno ne pojasni, v čem naj bi to (samo po sebi) sploh vplivalo na zakonitost in pravilnost izpodbijane odločbe. Tožnik je v pripravljalni vlogi z dne 26. 2. 2016 tudi navedel, da je zoper sklep št. 306-23/2013-170 z dne 30. 3. 2015 vložil tožbo v upravnem sporu, ki jo je sodišče zaradi pomanjkanja pravnega interesa zavrglo s sklepom I U 665/2015 z dne 12. 1. 2016. Sklep sodišča I U 665/2015 z dne 12. 1. 2016 je zdaj že tudi pravnomočen.

294. Ker tožnikovih ugovorov v tožbi zoper sklep toženke št. 306-23/2013-170 z dne 30. 3. 2015 sodišče vsebinsko ni presojalo (ker je tožbo zavrglo), je opravilo presojo tožnikovih očitkov o kršitvi pravice do obrambe v okviru predmetnega upravnega spora, kot je bilo tožniku pojasnjeno v sklepu I U 665/2015 z dne 12. 1. 2016.

295. Sodišče se strinja s stališčem toženke v odgovoru na tožbo, da tožnikove obrambne teze, ki bi temeljile na zakritih podatkih, niso dovolj konkretizirane. Konkretizirati z dopolnjevanjem navedb z novimi dejstvi pa jih v skladu s 57. členom ZPOmK-1 tudi ni mogoče za nazaj, šele v sodnem postopku, v tožbi ali celo v naknadnih obsežnih pripravljalnih vlogah, vloženih po izteku 30-dnevnega roka za vložitev tožbe (prvi odstavek 28. člena ZUS-1). Takih prepoznih navedb o dejstvih na 4. do 16. strani pripravljalne vloge z dne 26. 2. 2016, ki presegajo tožbene navedbe, sodišče ne upošteva. Tudi sicer pa tožnik še v tožbi ne navede, kako bi, glede na dejanske zaključke toženke v izpodbijani odločbi, podatki o ARPU67 operaterjev iz zaupnih različic dokumentov in (celo le) delno zavrnjen vpogled v podatke o minimalni in maksimalni skupni investiciji v kolokacije tipa D ter minimalnih cenah DSLAM-ov, UPS-ov68 in stikal ter minimalnih cenah DSLAM-ov, kot ji je navajalo podjetje C. d.o.o., lahko npr. ovrgli očitke toženke o znatnih potopljenih stroških, potrebnih za izgradnjo kolokacij v okviru prehoda operaterjev na razvezavo krajevne zanke. Pripomniti velja, da je tožnik v sklepu z dne 13. 3. 2014, ki se nahaja v dokumentaciji upravnega spisa (priloga tožnikovega dopisa "Podatki in odgovori", dok. št. 306-23/2013-72), pa svoje podatke o - med drugim - ARPU, številu funkcijskih lokacij in DSLAM-ih, sam označil kot poslovno skrivnost, ki se je ne sme razkriti konkurentom, kar navaja na občutljivost tovrstnih podatkov. Sodišče se je v okviru presoje tožbenih ugovorov v okviru preizkusa materialnega prava in dejstvene podlage izpodbijane odločbe že opredelilo, da tožnik že s svojimi trditvami dejanskih zaključkov toženke ne omaje (drugače le v delu, v katerem je sodišče tožbi kot utemeljeni ugodilo), z dokazi pa svojih trditev tudi ne more dopolnjevati. Sodišče se strinja s toženko - glede na to, da razlogov, ki bi kazali drugače, ne najde, niti jih po oceni sodišča ne ponudi tožnik -, ki v odgovoru na tožbo pojasnjuje, da ni jasno, kako bi informacija ARPU od drugih podjetij vplivala na ugotovitve v izpodbijani odločbi glede tožnika, in da je v izpodbijani odločbi ugotovljeno, da stroški z izgradnjo kolokacij tipa D obstajajo, medtem ko pri dostopu z bitnim tokom teh stroškov sploh ni, in je torej trditev toženke že v tem, da so stroški izgradnje kolokacij tipa D večji od 0. Za to pa brez dvoma zadostujejo informacije o povprečnih stroških, ki so bile tožniku razkrite.

296. Po povedanem sodišče tako zaključuje, da pravica tožnika do obrambe ni mogla biti kršena. Tožnik ni dokazal, kako bi lahko nerazkritje podatkov v njegovo škodo vplivalo na potek postopka pred toženko in na vsebino izpodbijane odločbe.

297. Prav tako so tudi glede sklicevanja toženke v izpodbijani odločbi na ugotovitve APEK neutemeljene trditve tožnika, da mu je bila s tem kršena pravica do izjave oziroma obrambe v postopku.

298. Trditev tožnika, da pred APEK ni imel možnosti vpogleda v podatke, zbrane ravno od operaterjev, na katerih temeljijo njegove analize, na drugačno presojo sodišča ne more vplivati, ker je relevantno to, da se je tožnik imel možnost izjaviti o tistih dejstvih oziroma ugotovitvah APEK, ki in kot jih je uporabila toženka, ki dokaze prosto presoja v skladu z 10. členom ZUP. Da sklicevanje toženke na posamezne ugotovitve APEK kot sektorskega regulatorja v konkretnem primeru ne more biti sporno, je sodišče že presodilo. Tožbena navedba, da je APEK "zavrnil vpoglede v spis" (47. točka tožbe) je splošna oziroma nekonkretizirana, tj. brez pojasnil, kaj bi bilo relevantno za obravnavano zadevo (in take pomanjkljive trditve predlagano zaslišanje prič kot dokaz ne more nadomestiti), torej ji sodišče ne more slediti, prav tako ne dokaznemu predlogu (pri čemer tožnik sploh ne pojasni, konkretno o čem naj bi priče izpovedale). Kako bi vpogled v spis in v okviru tega "preverjanje podatkov" s strani tožnika lahko izpodbilo ugotovitve toženke, ki temeljijo na aktih APEK, tožnik ne pojasni in tudi sodišče take relevantne neposredne povezave, ob pomanjkanju jasnih tožbenih navedb v zvezi s tem, ne vidi. Sklicevanje na odločbo Ustavnega sodišča RS Up-271/07 z dne 3. 7. 2008 ni utemeljeno, saj je šlo tam za drugačno dejansko stanje zadeve; sicer pa sodišče v konkretnem primeru ugotavlja, da je bila tožniku ustrezno zagotovljena možnost izjavljanja o spisnem gradivu. Analize sektorskih trgov, ki jih je napravil APEK, se nesporno nahajajo v upravnem spisu. Sodišče se strinja s stališči toženke, navedenimi v 180. točki obrazložitve na 74. strani izpodbijane odločbe, kjer je toženka med drugim tudi pojasnila, da ni razlogov, na podlagi katerih bi lahko dvomila v strokovnost analiz, ki jih je izvedel APEK, in se nanje v celoti sklicuje (drugi odstavek 71. člena ZUS-1). Tožnik konkretnih trditev, ki bi lahko kazale drugače, niti ne poda.

299. V zvezi s trditvijo tožnika, da mu ni bil omogočen vpogled v spise toženke glede dovolitve koncentracije kabelskih operaterjev, sodišče sodi, da tožnik ne izkaže prepričljivo, da bi bila zaradi tega izpodbijana odločba lahko obremenjena z bistveno procesno kršitvijo. Tudi glede tega tožbenega očitka je ugotoviti smiselno enako, kot je sodišče že navedlo zgoraj: relevantno je to, da se je tožnik imel možnost izjaviti o tistih dejstvih oziroma ugotovitvah, ki in kot jih je uporabila toženka pri izdaji izpodbijane odločbe. Poleg tega je na zadevno tožnikovo trditev argumentirano odgovorila tudi že toženka na 75. strani izpodbijane odločbe, in sicer, da je podatke v zvezi z razširjenostjo omrežij ter tehnično razvitostjo pridobila z vpogledom v analize trgov APEK (ne v spise, kjer je toženka dovoljevala koncentracije kabelskih operaterjev), ki jih je ocenila kot verodostojne. Sodišče se je v okviru presoje tožbenih ugovorov v okviru preizkusa materialnega prava in dejstvene podlage izpodbijane odločbe že opredelilo, da tožnik že s svojimi trditvami dejanskih zaključkov toženke ne omaje (drugače le v delu, v katerem je sodišče tožbi kot utemeljeni ugodilo), z dokazi pa svojih trditev ne more dopolnjevati. Dokazni predlog v 56. točki tožbe za zaslišanje in vpogled v spise, kjer je toženka dovoljevala koncentracijo na strani podjetja D. d.o.o., je torej nepotreben in mu sodišče kot takemu ni sledilo.

300. Iz vsega zgoraj navedenega tako izhaja, da očitana kršitev pravice tožnika do obrambe oziroma očitane kršitve 18. in 19. člena ZPOmK-1, 9. in 7. člena ZUP, 22., 23. in 25. člena Ustave ter očitane (absolutne) bistvene kršitve določb postopka, niso podane.

301. Neutemeljene so navedbe tožnika, ki se nanašajo na zatrjevano neustrezno obrazložitev izpodbijane odločbe, "ustavno nesprejemljivo" zavrnitev njegovih dokaznih predlogov, "nerazumno dolgo vodenje postopka", nesmotrnost vodenja postopka, neizkazanost "legitimnih razlogov" za ugotavljanje domnevnih preteklih kršitev in navedbe o "grobih nezakonitosti" v postopku (tožnikove navedbe na 28. do 35. strani tožbe).

302. Pravilnost in zakonitost izpodbijane odločbe je sodišče lahko preizkusilo. Njena obrazložitev ni pomanjkljiva in ne nasprotuje izreku. Sodišče se je v okviru presoje posameznih tožbenih ugovorov pri preizkusu pravilnosti uporabe materialnega prava in dejstvene podlage izpodbijane odločbe že opredelilo , da je toženka za svojo odločitev navedla prepričljive razloge, podkrepljene z zadostnimi in primernimi dokazi - drugače le v delu, v katerem je sodišče tožbi kot utemeljeni ugodilo.

303. Kršitev načela kontradiktornosti bi povzročila zavrnitev takih dokazov, s katerimi se dokazujejo dejstva, ki so odločilna.69 Tožnik pa na 28. do 31. strani tožbe zgolj na splošno razčlenjuje svoje stališče o tem, da naj bi toženka nedopustno zavrnila njegove dokazne predloge. Teh tožbenih trditev natančno in konkretno niti ni mogoče preizkusiti. Sodišče pojasnjuje, da se je toženka na splošno opredelila do zavrnitve dokaznih predlogov tožnika (426. do 431. točka obrazložitve izpodbijane odločbe), je pa na posameznih mestih v izpodbijani odločbi v zadostni meri, prepričljivo (razumno) in utemeljeno pojasnila, zakaj izvedba posameznega, s strani tožnika predlaganega dokaza v zvezi z odločilnimi dejstvi, ni bila potrebna. Glede tega se je sodišče že opredelilo pri presoji drugih tožbenih ugovorov v zvezi s posameznimi ravnanji tožnika. Torej po oceni sodišča ni mogoče sprejeti tožnikovih očitkov, da naj bi toženka predlagane dokaze zavrnila na "ustavno nesprejemljiv način" in "navidezno". Zato je brezpredmetno tudi obširno sklicevanje tožnika na različno sodno prakso.

304. Na tožnikove očitke o nesmotrno vodenem postopku ob pomanjkanju "legitimnih razlogov" je treba odgovoriti, da razlogi za izdajo izpodbijane odločbe nedvoumno izkazujejo legitimni interes za njeno izdajo, sicer pa sodišče niti ne more posegati v polje presoje toženke kot neodvisnega organa (javne agencije) pri vodenju postopkov skladno z ZPOmK-1, na podlagi ustavnih in zakonskih pooblastil. Ni pristojnost sodišča, da bi prevzemalo vloge in funkcije toženke kot varuha konkurence. Sodišče je, v okviru tožbenih razlogov, preizkusilo pravilnost in zakonitost izpodbijane odločbe. Tudi nekonkretizirana (z vidika zatrjevane nedopustnosti) razpravljanja tožnika o dolgem vodenju postopka in "grobih" nezakonitostih v postopku ne morejo vplivati na sodno presojo izpodbijane odločbe. Prav tako je pravno irelevantna trditev tožnika, da naj bi očitana ravnanja že prekrškovno zastarala, saj se v predmetnem postopku ne ugotavlja morebitne odgovornosti za prekršek.

305. Na trditev tožnika, da je toženka postopek vodila skoraj 6 let, kar je bistveno več od 2-letnega roka, določenega v četrtem odstavku 37. člena ZPOmK-1, je treba odgovoriti, da trajanje postopka preko instrukcijsko določenega roka (27. točka obrazložitve te sodbe) samo po sebi nima vpliva na pravilnost in zakonitost odločitve toženke.

306. Sodišče po vsem povedanem torej zavrača tudi trditve tožnika, da naj ne bi postopek pred toženko izpolnjeval zahtev poštenega postopka in načela dobrega upravljanja. Očitane kršitve 214. člena ZUP, očitane kršitve iz 3. in 7. točke drugega odstavka 237. člena ZUP, očitane kršitve 14., 22. in 25. člena Ustave ter očitane bistvene kršitve določb postopka, niso podane.

I.Pripravljalni vlogi tožnika z dne 26. 2. 2016 in z dne 25. 9. 2016

307. V pripravljalni vlogi z dne 26. 2. 2016 tožnik izrecno navaja, da vztraja pri svojih tožbenih navedbah in dokazih, da nasprotuje navedbam toženke v odgovoru na tožbo, k tožbi pa dodaja navedbe o zatrjevani nezakonitosti odločbe zaradi kršitve pravice do pregleda dokumentov zadeve in kršitve pravice do obrambe. Tožnik na koncu vloge v alinejah navaja oziroma predlaga številne dokaze brez konkretnejših pojasnil oziroma določno opisane povezave med posamezno trditvijo in dokazom, torej neustrezno.

308. V pripravljalni vlogi z dne 25. 9. 2016 (ki obsega 104 strani), tožnik prav tako najprej navaja, da vztraja pri svojih tožbenih navedbah in dokazih ter da nasprotuje navedbam toženke v odgovoru na tožbo, nato pa podaja navedbe, s katerimi dopolnjuje tožbo in se v bistvenem nanašajo na zatrjevane bistvene kršitve določb postopka (tudi v zvezi s sklepom o preiskavi), določitev upoštevnih trgov in obstoj prevladujočega položaja, pojem podjetja, uporabo ZPOmK-1 oziroma materialnega prava, očitke na medoperaterskem trgu širokopasovnega dostopa z bitnim tokom in očitke na medoperaterskem trgu dostopa do fizične omrežne infrastrukture ter s strani toženke opredeljeno enotno trajajočo kršitev. Tožnik v pripravljalni vlogi predlaga nekatere dokaze, za katere pojasni, katero trditev naj bi dokazovali, v alinejah pa tudi na neustrezen način navaja oziroma predlaga številne dokaze brez konkretnejših pojasnil oziroma določno opisane povezave med posamezno trditvijo in dokazom.

309. Sodišče je ugotovilo, da tožnik v pripravljalnih vlogah v bistvenih delih dopolnjuje tožbo (tudi sicer podano na 439 straneh) z novimi navedbami glede zgoraj povedanega. To tudi vsebinsko, razen v manjšem delu (kar je sodišče upoštevalo in pojasnilo pri posameznih navedbah), presega opredelitev do odgovora toženke na tožbo, ki ga je sodišče vročalo tožniku v vednost. Poleg tega iz pripravljalne vloge z dne 26. 2. 2016 ni razbrati, da bi tožnik sploh jasno odgovarjal na posamezne navedbe toženke iz njenega odgovora na tožbo, pač pa sodišče razume, da gre v glavnem za dopolnjevanje tožbenih trditev, tako kot v vlogi izrecno navaja tudi tožnik sam.

310. Rok za vložitev tožbe v upravnem sporu je prekluziven (prvi odstavek 28. člena ZUS-1). Kot je sodišče že omenilo, je glede na to dopolnjevanje tožbe s pripravljalnimi vlogami, poslanimi evidentno po preteku roka za vložitev tožbe, prepozno. S pretekom roka za vložitev tožbe je nastopila prekluzija glede dopolnjevanja tožbenih navedb.70 Tudi v 58. členu ZPOmK-1 je izrecno navedeno, da sodišče preizkusi odločbo agencije v mejah tožbenega zahtevka in mejah razlogov, ki so navedeni v tožbi.

311. Sodišče se do tožnikovih navedb v pripravljalnih vlogah zato še posebej ne opredeljuje. Na materialnopravna stališča tožnika v pripravljalnih vlogah in na njegove navedbe, kolikor z njimi vztraja pri navedbah, podanih v tožbi, je sodišče odgovorilo v okviru presoje tožbenih navedb.

312. Je pa sodišče upoštevalo navedbe tožnika v naknadnih pripravljalnih vlogah, s katerimi je pojasnjeval okoliščine, nastale po vložitvi tožbe, ki so se nanašale na sodne postopke, ki ob izdaji izpodbijane odločbe oziroma ob vložitvi tožbe še niso bili zaključeni, tako kot je upoštevalo tudi tovrstne navedbe toženke v odgovoru na tožbo.

J. Razsodba

313. Iz navedenih razlogov je sodišče razsodilo (II. točka izreka sodbe), da je treba na podlagi 4. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1, v zvezi s 1. točko prvega odstavka 27. člena ZUS-1, tožbi zoper izpodbijano odločbo delno ugoditi, odločbo odpraviti v drugi alineji 1. točke izreka in v zadnjem odstavku 1. točke izreka, kolikor se ugotovljena kršitev 102. člena PDEU nanaša na drugo alinejo 1. točke izreka, in zadevo v skladu s tretjim odstavkom 64. člena ZUS-1 v odpravljenem obsegu vrniti toženki v ponoven postopek. V skladu s četrtim odstavkom 64. člena ZUS-1 je toženka v ponovnem postopku vezana na pravno mnenje sodišča glede uporabe materialnega prava.

314. V preostalem delu je treba tožbo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 kot neutemeljeno zavrniti (III. točka izreka sodbe).

315. Tožnik je sicer primarno predlagal, naj sodišče odloči v sporu polne jurisdikcije in postopek ugotavljanja kršitve 9. člena ZPOmK-1 in 102. člena PDEU zoper njega ustavi. Vendar temu tožbenemu predlogu sodišče ni sledilo, ker v obravnavani zadevi pogoji po prvem odstavku 65. člena ZUS-1 niso bili izpolnjeni.

316. Sodišče tudi ni sledilo tožnikovemu predlogu, naj opravi glavno obravnavo. Presodilo namreč je, da je dejansko stanje dovolj razjasnjeno in da so bili v postopku pred toženko izvedeni vsi potrebni dokazi, torej da lahko v predmetni zadevi odloči na podlagi navedb tožnika v tožbi in navedb toženke v odgovoru na tožbo ter dokumentov iz upravnega spisa. V skladu z 59. členom ZPOmK-1 je zato odločilo na seji.

K IV. točki izreka

317. Po prvem odstavku 22. člena ZUS-1 se v upravnem sporu uporabljajo določbe zakona, ki ureja pravdni postopek, kolikor ZUS-1 ne določa drugače.

318. Ker je sodišče tožbi ugodilo le deloma, je o tožnikovem stroškovnem zahtevku odločilo na podlagi drugega odstavka 154. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP), saj za takšne primere ZUS-1 ne vsebuje posebnih določb, in ki določa, da lahko sodišče, če stranka deloma zmaga v pravdi, glede na doseženi uspeh odloči, da krije vsaka stranka svoje stroške, ali pa ob upoštevanju vseh okoliščin primera naloži eni stranki, naj povrne drugi stranki in intervenientu ustrezen del stroškov. Sodišče je presodilo, da tožnik krije svoje celotne stroške postopka, ker je uspel samo s sorazmerno majhnim delom svojega zahtevka. Torej je treba njegov stroškovni zahtevek na podlagi navedene določbe ZPP zavrniti.

319. Glede stroškov stranke z interesom ZUS-1 prav tako ne vsebuje posebnih določb. Po prvem odstavku 154. člena ZPP mora stranka, ki v pravdi ne uspe, nasprotni stranki in njenemu intervenientu povrniti stroške postopka. V tem upravnem sporu je bil interes podjetja C. d.o.o. na strani toženke, zato bi bil načeloma upravičen do povrnitve stroškov postopka. Ker pa se po prvem odstavku 155. člena ZPP povrnejo stranki le potrebni stroški, je treba upoštevati, ali so navedbe stranke z interesom v odgovoru na tožbo take, ki so bile pomembne za razjasnitev zadeve oziroma ki so vplivale na odločitev sodišča. Navedbe stranke z interesom v odgovoru na tožbo niso v ničemer prispevale k odločanju o tožbi in so zato odvetniški stroški za njegovo sestavo nepotrebni. Kot je razvidno tudi iz same obrazložitve sodbe, dejansko stanje, relevantno za odločitev v predmetni zadevi, temelji v celoti na dejstvih, ugotovljenih in navedenih v postopku izdaje izpodbijanih aktov. Zato je sodišče zaključilo, da je treba tudi stroškovni zahtevek stranke z interesom zavrniti.

-------------------------------
1 Uradni list RS, št. 36/08, 40/09, 26/11, 87/11, 57/12, 39/13 - odl. US, 63/13 - ZS-K.
2 Uradni list RS, št. 36/08, 40/09, 26/11, 87/11, 57/12, 39/13 - odl. US, 63/13 - ZS-K, 33/14.
3 Odločba Upravnega sodišča RS z dne 14. 11. 2017.
4 Prav tam, 12. točka obrazložitve in navedena sodna praksa.
5 Takšno stališče je Upravno sodišče RS že zavzelo v svoji praksi (npr. odločba I U 1823/2014 z dne 15. 9. 2015).
6 Odločba Upravnega sodišča RS I U 1819/2014 z dne 15. 9. 2015, 38. točka obrazložitve.
7 Prim. odločbo Vrhovnega sodišča RS G 7/2013 z dne 3. 12. 2013, 9. točka obrazložitve.
8 Prim. odločbo Upravnega sodišča RS I U 1800/2013 z dne 10. 4. 2014, 16. točka obrazložitve.
9 Prav tam, 17. točka obrazložitve.
10 Prav tam.
11 Glej stališča Ustavnega sodišča v odločbi U-I-40/12-31 z dne 11. 4. 2013, npr. evidenčni stavek: "Postopek nadzora, ki ga izvaja Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence po Zakonu o preprečevanju omejevanja konkurence, v svojem temelju v veljavni zakonski ureditvi sam po sebi ni urejen kot kaznovalni postopek."
12 Grilc Peter idr., Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1): s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2009, str. 151; Repas Martina, Konkurenčno pravo v teoriji in praksi. Omejevalna ravnanja in nadzor koncentracij, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 2010, str. 151.
13 Sodba Sodišča z dne 13. februarja 1979 v zadevi Hoffmann-La Roche proti Komisiji,C-85/76, 91. točka obrazložitve.
14 Odločba Vrhovnega sodišča X Ips 58/2015 z dne 15. 7. 2015, 21. točka obrazložitve.
15 Sodba Sodišča (veliki senat) z dne 6. septembra 2017 v zadevi Intel proti Komisiji,C-413/14 P, 133.-135. točka obrazložitve in navedena sodna praksa.
16 Uradni list RS, št. 56/99, 37/04, 99/04 - UPB1, 40/07, 64/07 - UPB2 in 36/08 - ZPOmK-1.
17 Tako (prim.) Vrhovno sodišče RS v odločbi X Ips 58/2015 z dne 15. 7. 2015, 10. in 11. točka obrazložitve.
18 Manjše, vendar pomembno in ne zgolj prehodno zvišanje cene (small but significant and non-transitory increase in price).
19 Prim. s takšnim stališčem Vrhovnega sodišča RS, kot izhaja iz odločbe G 9/2012 z dne 26. 11. 2013, 27. točka obrazložitve.
20 Tehnologije digitalnega naročniškega voda (digital subscriber line).
21 Repas Martina, Konkurenčno pravo v teoriji in praksi. Omejevalna ravnanja in nadzor koncentracij, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 2010, str. 113.
22 Takšno stališče je Upravno sodišče RS že zavzelo v svoji praksi (odločba U 959/2008 z dne 18. 11. 2009).
23 Uradni list RS, št. 109/12, 110/13, 40/14 - ZIN-B, 54/14 - odl. US, 81/15 in 40/17.
24 Uradni list RS, št. 13/07 - uradno prečiščeno besedilo, 102/07 - ZDRad, 110/09, 33/11 in 109/12 - ZEKom-1.
25 Reference unbundling offer.
26 Broadband reference offer.
27 Sodba Splošnega sodišča (šesti senat) z dne 25. junija 2010 v zadevi Imperial Chemical Industries proti Komisiji, T-66/01, 256. točka obrazložitve. Prim. že sodbo Sodišča z dne 13. februarja 1979 v zadevi Hoffmann-La Roche proti Komisiji, C-85/76, 41. točka obrazložitve, kjer je Sodišče EU navedlo, da je velik tržni delež, razen v izjemnih primerih, lahko že sam po sebi (poudarilo sodišče) dokaz o obstoju prevladujočega položaja.
28 Sodba Splošnega sodišča (šesti senat) z dne 25. junija 2010 v zadevi Imperial Chemical Industries proti Komisiji, T-66/01, 256. točka obrazložitve in navedena sodna praksa.
29 Prav tam, 257. točka obrazložitve in navedena sodna praksa.
30 Prim. sodbo Sodišča (drugi senat) z dne 6. oktobra 2015 v zadevi Post Danmark, C-23/14, 40. točka obrazložitve.
31 Javno komutirano telefonsko omrežje (public switched telephone network) - navadni analogni telefonski priključek.
32 Integrirane storitve preko digitalnega omrežja (integrated services over digital network).
33 Prim. zadevo iz odločbe Vrhovnega sodišča RS X Ips 58/2015 z dne 15. 7. 2015.
34 Grilc Peter idr., Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1): s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2009, str. 151; Repas Martina, Konkurenčno pravo v teoriji in praksi. Omejevalna ravnanja in nadzor koncentracij, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 2010, str. 259 in nasl.
35 Odločba X Ips 58/2015 z dne 15. 7. 2015, 24. točka obrazložitve.
36 Prim. odločbo Vrhovnega sodišča RS X Ips 45/2010 z dne 26. 10. 2010, 17. točka obrazložitve.
37 Npr. sodba Sodišča (veliki senat) z dne 27. marca 2012 v zadevi Post Danmark, C-209/10, 20. točka obrazložitve; sodba Sodišča (prvi senat) z dne 17. februarja 2011 v zadevi TeliaSonera Sverige, C-52/09, 24. točka obrazložitve in navedena sodna praksa.
38 Sodba Sodišča (drugi senat) z dne 14. oktobra 2010 v zadevi Deutsche Telekom proti Komisiji, C-280/08 P, 176. točka obrazložitve.
39 19. točka Navodil Komisije.
40 Zgolj za primerjavo glej argumentacijo Vrhovnega sodišča RS v odločbi X Ips 45/2010 z dne 26. 10. 2010, 17. točka obrazložitve.
41 Glej 22. točko Navodil komisije.
42 Sodba z dne 26. novembra 1998, C-7/97.
43 Prav tam, 44. in 45. točka obrazložitve.
44 Pri čemer se tožnik sicer sklicuje na stališče pri Repas Martina, Konkurenčno pravo v teoriji in praksi. Omejevalna ravnanja in nadzor koncentracij, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 2010, str. 273-274, in zadevo Bronner.
45 Sodba Sodišča prve stopnje (veliki senat) z dne 17. septembra 2007, T-201/04.
46 Prav tam, 563. točka obrazložitve.
47 Sodba Sodišča prve stopnje (peti senat) z dne 9. septembra 2009, T-301/04.
48 Prav tam, 147. in 148. točka obrazložitve.
49 Sodba Sodišča (peti senat) z dne 29. aprila 2004, C-418/01, npr. 39. in 47. točka obrazložitve.
50 Dostopovni multiplekser digitalnega naročniškega voda (digital subscriber line access multiplexer).
51 Navidezno zasebno omrežje (virtual private network).
52 Odločba Vrhovnega sodišča RS G 24/2012 z dne 3. 12. 2013, 22. točka obrazložitve.
53 Prim. sodbo Splošnega sodišča (šesti senat) z dne 25. junija 2010 v zadevi Imperial Chemical Industries proti Komisiji, T-66/01, 295. točka obrazložitve in navedena sodna praksa.
54 Glej odločbo Upravnega sodišča RS I U 1800/2013 z dne 10. 4. 2014, 74. točka obrazložitve.
55 Npr. 2.1. točka, 12. odstavek in 2.4.1. točka Smernic.
56 3.2.5. točka, 93. odstavek Smernic.
57 3.2.5. točka, 96. odstavek Smernic.
58 2.1. točka, 17. odstavek Smernic.
59 Sodba Splošnega sodišča (šesti razširjeni senat) z dne 1. julija 2010, T-321/05, 892. točka obrazložitve.
60 Grilc Peter idr., Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1): s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2009, str. 282.
61 Prim. odločbo Upravnega sodišča RS I U 203/2015 z dne 13. 5. 2015, 32. točka obrazložitve.
62 Prim. stališče Vrhovnega sodišča RS v odločbi G 9/2012 z dne 26. 11. 2013, 7. točka obrazložitve.
63 Ob analogni primerjavi je k temu dodati, da je Sodišče EU že med drugim pojasnilo (sodba z dne 27. junija 2012 v zadevi Microsoft Corp. proti Evropski komisiji, T-167/08, 184. točka obrazložitve), da lahko denimo Evropska komisija do sprejetja dokončne odločbe bodisi umakne nekatere ali celo vse prvotne očitke, in tako spremeni svoje stališče v korist zadevnih podjetij, bodisi se, obratno, odloči dodati nove očitke, če da podjetjem možnost, da predstavijo svoj vidik v zvezi s tem.
64 Odločba Upravnega sodišča RS I U 203/2015 z dne 13. 5. 2015, 31. točka obrazložitve, in odločba Upravnega sodišča RS I U 1823/2014 z dne 15. 9. 2015, 47. točka obrazložitve.
65 V odločbi G 24/2012 z dne 3. 12. 2013
66 Prim. sodbo Sodišča EU z dne 25. oktobra 2011 v zadevi Solvay proti Komisiji, 2011C-110/10 P, 49., 50. in 51. točka obrazložitve ter sodbo Sodišča EU z dne 6. septembra 2017 v zadevi Intel proti Evropski komisiji, C-413/14 P, 96. do 98. točka obrazložitve in navedena sodna praksa, kjer je sodišče v zvezi z neposredovanjem dokumenta, ki naj bi imelo razbremenilno naravo, med drugim posebej poudarilo, da je zadevno podjetje tisto, ki mora dokazati, da je nerazkritje dokumenta lahko v njegovo škodo vplivalo na potek postopka. Prim. tudi stališče v odločbi Vrhovnega sodišča RS G 9/2012 z dne 26. 11. 2013, 14. točka obrazložitve.
67 Povprečni mesečni prihodek na uporabnika (average revenue per user).
68 Naprava za neprekinjeno napajanje z električnim tokom (uninterruptible power supply).
69 Odločba Vrhovnega sodišča RS G 24/2012 z dne 3. 12. 2013, 14. točka obrazložitve.
70 Enako stališče je Upravno sodišče RS navedlo npr. v odločbi I U 881/2015 z dne 30. 5. 2017, 82. točka obrazložitve.


Zveza:

RS - Ustava, Zakoni, Sporazumi, Pogodbe
Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (2008) - ZPOmK-1 - člen 3, 9, 12, 18, 23, 24, 24/5, 28, 29, 36, 37, 37/4, 55, 58, 59
Zakon o elektronskih komunikacijah (2012) - ZEKom-1 - člen 95, 95/1
Zakon o splošnem upravnem postopku (1999) - ZUP - člen 214
Zakon o upravnem sporu (2006) - ZUS-1 - člen 19, 28, 28/1
Zakon o pravdnem postopku (1999) - ZPP - člen 154, 154/1, 154/2

Mednarodne Pogodbe
Pogodba o delovanju Evropske unije (PDEU) - člen 102
Datum zadnje spremembe:
06.03.2018

Opombe:

P2RvYy0yMDE1MDgxMTExNDE1Njgw