<< Nazaj na seznam zadetkov
AAAArial|Times New Roman

Strokovni članki

Evidenčna števlika:VS00014541
Vrsta:Članki
Datum objave:22.01.2018
Publikacija:Pravosodni bilten (PB), št. 3/17, str. 51.
Država:Slovenija
Jezik:slovenščina
Institut:kaznivo dejanje - objava posnetkov ali sporočil s seksualno vsebino - maščevalna pornografija - zakonski znaki - množinska oblika zakonskega znaka - jezikovna razlaga zakonskega besedila - lex certa - načelo zakonitosti - privolitev - soglasje - kaznivo dejanje prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografskega gradiva - stek
Področje:KAZENSKO MATERIALNO PRAVO
Avtor:dr. Miha Šepec

Besedilo

Novo kaznivo dejanje objave posnetkov ali sporočil s seksualno vsebino ("maščevalna pornografija") - kritična analiza in dileme

Celotno besedilo

UVOD

Naša družba je v novem tisočletju prešla v informacijsko dobo, v kateri so računalniško-informacijski sistemi popolnoma spremenili delovanje današnje družbe. Tako imenovana tehnološko-informacijska revolucija je drastično posegla v človeške odnose v družbi – predvsem na področje komunikacije in sporazumevanja med ljudmi. Digitalna komunikacija in internet1 sta zagotovo dva izuma informacijske dobe, ki sta povsem spremenila delovanje naše družbe. Skladno z razvojem novih tehnologij pa žal nastajajo tudi različne oblike ravnanj, ki nasprotujejo pravno zaželenemu vedenju in se približujejo bolj ali manj odklonskemu vedenju. Na področju digitalnih tehnologij se pojavljajo nova kazniva dejanja, ki jih uvrščamo v kazniva dejanja kibernetskega kriminala. To je danes najbolj razvijajoče se področje v kazenskem pravu, ki mora slediti hitremu razvoju in se prilagoditi njegovim pojavnim oblikam kaznivih dejanj. Eno takih novih kaznivih dejanj je zagotovo objavljanje posnetkov ali sporočil s seksualno vsebino na svetovnem spletu ali na drugih javnih (pogosto digitalnih) kanalih – v tujini pogosto imenovano kot maščevalna pornografija (»revenge porn«), katero lahko uvrstimo med kazniva dejanja kibernetskega kriminala, povezana z vsebino (»content related crimes«), kamor spada na primer tudi otroška pornografija.2 To kaznivo dejanje najpogosteje izvršijo razočarani maščevalni ljubimci, ki na svetovnem spletu objavljajo posnetke s seksualno vsebino svojih bivših partnerjev, za kar seveda nimajo privolitve nastopajočih v posnetku – četudi je bil posnetek v osnovi narejen z njihovo privolitvijo. Z današnjo tehnologijo je namreč mogoče povsem brez težav narediti kvaliteten video posnetek seksualnega dejanja in ga z največjo lahkoto naložiti na številne spletne aplikacije, ki omogočajo prost dostop do objave in ogled najrazličnejših video posnetkov (npr. Youtube, Vimeo, Metacafe, Veoh, The Internet Archive in drugi). Storilec posnetek s seksualno vsebino žrtve, ki je najpogosteje njen bivši partner ali partnerica, na svetovnem spletu objavi zato, da bi slednjo prizadel in osramotil, s tem pa neposredno hudo prizadene tudi njeno zasebnost kot ustavno zavarovano kategorijo. Zasebnost danes velja za eno temeljnih ustavno in mednarodno zavarovanih vrednot. Mednarodni pakt o državljanskih in političnih pravicah3 jo varuje v 17. členu, Evropska konvencija o varstvu človekovih pravicah in temeljnih svoboščinah4 v 8. členu, slovenska Ustava pa v členih 35, 36, 37 in 38. Ustavno sodišče je v odločbi Up 32/94 že leta 1995 zapisalo: »Človekova zasebnost, katere nedotakljivost zagotavlja 35. člen Ustave, je v območju človekovega bivanja bolj ali manj sklenjena celota njegovih ravnanj in ukvarjanj, občutij in razmerij, za katero je značilno in konstitutivno, da si jo človek oblikuje in vzdržuje sam ali sam z najbližjimi, s katerimi je v intimni skupnosti, na primer z življenjskim partnerjem, in da v njej biva z občutkom varnosti pred vdorom javnosti ali kogarkoli nezaželenega

Da je posameznikova zasebnost hudo prizadeta, če se na svetovnem spletu (ali po drugih digitalnih javnih kanalih) pojavi posnetek tega posameznika s seksualno vsebino, je povsem nesporno. Nove digitalne tehnologije pa danes pomenijo še toliko večjo nevarnost za posameznikovo zasebnost – tak posnetek se namreč lahko hitro naloži na spletne aplikacije, prek teh pa si ga lahko v hitrem času ogleda ogromno število ljudi, ki si lahko te posnetke tudi shranijo in kasneje sami predvajajo, ali pa naložijo na druge digitalne javne kanale. Kazenskopravno varstvo zasebnosti je zato ključnega pomena, kazenska zakonodaja pa mora predvideti tudi specifike, ki jih prinašajo nove digitalne tehnologije, in te upoštevati pri inkriminacijah kaznivih dejanj.

Ker je bilo kazenskopravno varstvo žrtev, katerih posnetki s seksualno vsebino so se znašli na svetovnem spletu, v Republiki Sloveniji izredno pomanjkljivo5, je zakonodajalec modro ocenil, da Kazenski zakonik (KZ-1)6 s tega vidika potrebuje korenito dopolnitev. Z novelo Kazenskega zakonika KZ-1E7 je tako zakonodajalec inkriminiral novo pojavno obliko kaznivega dejanja po VI. odstavku 143. člena KZ-1 (Zloraba osebnih podatkov), in sicer objavo posnetkov ali sporočil s seksualno vsebino, ali tako imenovano pornografijo iz maščevanja (»revenge porn«) kot kvalificirano obliko kaznivega dejanja, povezano z vsebino objavljenih podatkov.8

Na mestu je zato poglobljena kazenskopravna in kritična analiza novega kaznivega dejanja,9 s katero bomo spoznali, da je zakonodajalec naredil pri opredelitvi novega kaznivega dejanja hudo zakonodajno napako v opisu kaznivega dejanja, ki bo imela drastične posledice na dejanski kazenski pregon predmetnega kaznivega dejanja v praksi, oziroma z drugimi besedami – kazenski pregon za neprivlolitveno objavo enega posnetka ali sporočila s seksualno vsebino (kar je v praksi ravno najbolj pogosto), po novem VI. odstavku 143. člena KZ-1 ne bo mogoče, četudi si je zakonodajalec prizadeval inkriminirati prav take primere.

KAZENSKOPRAVNA ANALIZA ZAKONSKEGA BESEDILA

Z novelo KZ-1E je zakonodajalec v Kazenski zakonik vnesel v 143. člen novo kvalificirano obliko kaznivega dejanja po VI. odstavku, ki je podano, ko storilec javno objavi posnetke ali sporočila druge osebe s seksualno vsebino brez privolitve te osebe in s tem huje prizadene njeno zasebnost.

Predmet varstva oziroma kazenskopravno zavarovana dobrina kot ključno merilo vsebine, pomena in dosega inkriminacije10 po novem VI. odstavku 143. člena KZ-1 je posameznikova zasebnost, prek katere je zaščitena tudi posameznikova spolna identiteta. Zasebnost je tipična razpoložljiva (disponibilna) kazenskopravna dobrina, ki se ji posameznik lahko prostovoljno odreče, oziroma s privolitvijo odvzame protipravnost potencialnim kršitvam te dobrine (ali, kot bomo spoznali v nadaljevanju, glede na to, da je odsotnost privolitve zakonski znak kaznivega dejanja, bo veljavno podana privolitev izključevala že samo bit kaznivega dejanja).

Kaznivo dejanje po VI. odstavku 143. člena KZ-1 je splošno glede možnega storilca (delictum commune, delictum non-proprium) – storilec je torej lahko vsakdo, po sedmem odstavku (ki se navezuje tudi na novi šesti odstavek) pa nepravi delictum proprium, saj status uradne osebe predstavlja kvalifikatorni znak kaznivega dejanja. Za kaznivo dejanje je skladno s 25. členom Zakona o odgovornosti pravnih oseb za kazniva dejanja (ZOPOKD)11 odgovorna tudi pravna oseba. Zakonodajalec pri novi inkriminaciji ne uporabi nedovršnih glagolov za opis izvršitvenega ravnanja (edina izvršitvena oblika »objavi« je zapisana v dovršni glagolski obliki, kar pomeni da enkratno dejanje zadostuje), tako da ne gre za kolektivni delikt.12

Storilec mora posnetke ali sporočila druge osebe javno objaviti, kar pomeni, da jih mora priobčiti javnosti prek kakršnegakoli medija (televizije, časopisa, spletnega portala ali drugega javno dostopnega mesta na internetu, družbenega omrežja …), ali z drugim dejanjem, ki ima za posledico seznanitev splošne javnosti z osebnimi podatki prizadetega. Zakonodajalec v členu izrecno uporablja termin javna objava (enako tudi pri 166. in 260. členu KZ-1), kar namiguje na zakonodajni pleonazem, saj objava pomeni uradno sporočiti javnosti ali narediti, povzročiti, da kaj izide v časopisu, knjigi, spletni strani …13 Objava bo že pomensko torej vedno javna. V zastarelem pomenu je glagol objaviti lahko pomenil tudi povedati ali sporočiti14 in se je lahko navezoval tudi na nejavne objave v zasebnem krogu. S tega vidika ima pridevnik javno lahko pomembno vlogo – natančno loči kaznivo objavo v splošni javnosti od nekaznive razglasitve, seznanitve v ožjem krogu oseb znotraj družine ali kroga osebnih znancev. Ločiti moramo namreč dejanja, ko si storilec posnetke predvaja v popolnoma zasebni sferi, ko storilec posnetke ali sporočila predstavi ali sporoči manjšemu krogu ljudi znotraj družinskega kroga ali kroga osebnih znancev15 in ko posnetke ali sporočila javno objavi – torej predstavi širšemu krogu ljudi izven družinskega kroga ali kroga osebnih znancev – le taka objava je namreč lahko kazniva. Če torej zakonsko besedilo ne bi vsebovalo zakonskega znaka »javno«, potem bi bila kazniva tudi objava v družinskem krogu ali ožjem krogu znancev.16

Zakonodajalec določa zakonski znak »posnetki ali sporočila« v množinski obliki, kar pomeni, da skladno z načelom zakonitosti objava enega samega posnetka ali sporočila ne zadostuje za dokončanje kaznivega dejanja. Če bi zakonodajalec želel kazensko sankcionirati tudi objavo enega posnetka ali sporočila, bi moral v besedilu člena uporabiti edninsko obliko. Navedeno pa bo v praksi pomenilo logični absurd. Najpogostejša izvršitev takega kaznivega dejanja je namreč, da storilec iz maščevanja (ali drugega motiva) objavi posnetek oškodovanca s seksualno vsebino (posnetek spolnega občevanja z bivšim dekletom, ženo …) na svetovnem spletu – pogosto prek aplikacije za nalaganje posnetkov (npr. YouTube). Povsem jasno je, da bi morala objava enega takega posnetka, ki huje prizadene zasebnost oškodovanca v posnetku, zadostovati za dokončanje kaznivega dejanja. A taka razlaga bi bila v očitnem nasprotju z načelom zakonitosti in jezikovno razlago zakonskega besedila kot temeljno razlagalno metodo v kazenskem pravu.

Načelo zakonitosti je nastalo kot temeljno načelo boja zatiranih zoper samovoljo oblastnikov,17 ki kot temeljno načelo kazenskega prava, zapisano v 28. členu Ustave RS ter 2. in 7. členu KZ-1, določa, da nihče ne sme biti kaznovan za dejanje, za katero ni zakon določil, da je kaznivo. Načelo zakonitosti je tisto, ki varuje temeljne človekove pravice in preprečuje državnim organom samovoljno, prek pooblastil ali v nasprotju z zakonom, poseganje v položaj posameznikov. Eden temeljnih odrazov načela zakonitosti je zahteva, da morajo biti kazenskopravne določbe oblikovane določno, natančno, razumljivo in brez dvoma o tem, kaj je kaznivo in kaj ne (lex certa).

Kot ključna metoda razlage pravnih norm v kazenskem pravu se šteje jezikovna metoda, ki je sicer »le prva stopnja, ki določa možni besedni pomen pravnega pravila, a hkrati stopnja, ki določa zunanjo mejo, ki je razlagalec ne sme prestopiti«.18 V kazenskem pravu je v skladu z načelom zakonitosti (lex certa et lex scripta) to temeljna metoda razlage.19 Če torej zakonsko besedilo povsem jasno določa, da mora storilec objaviti posnetke ali sporočila – torej v očitno nesporni množinski obliki, potem skladno z načelom zakonitosti (načelo lex certa) in jezikovno razlago tega besedila ni dopustno širiti kazenskopravne represije na primere, ko je objavljen le en posnetek ali eno sporočilo s seksualno vsebino.

Možno je sicer, da zakonodajalec z določitvijo zakonskega znaka v množinski obliki ravno ni želel inkriminacije objave le enega posnetka ali sporočila, precej bolj verjetno pa je, da zakonodajalec ni najbolje predvidel posledic takega zapisa in je pri pisanju besedila dejansko prišlo do napake pri zapisu. Prvo tezo je v okviru VI. odstavka 143. člena KZ-1 težko zagovarjati, saj se glede na stopnjo neprava zdi povsem nelogično in absurdno, da javna objava enega video posnetka s seksualno vsebino oškodovanca, ki slednjega huje osramoti in prizadene njegovo zasebnost, ne predstavlja kaznivega dejanja in da mora storilec nujno objaviti več posnetkov ali sporočil – predvsem glede na dejstvo, da storilci pogosto objavijo le en sam posnetek in da ta povsem enako prizadene oškodovanca, kot če bi bili objavljeni trije ali več posnetkov. Ko je oškodovanec enkrat pred javnostjo prikazan v seksualni vsebini (npr. na doma posnetem amaterskem erotičnem posnetku), je njegova zasebnost hudo prizadeta ne glede na to, ali je objavljen le en sam ali več posnetkov. Bolj verjetno je torej, da je pri pisanju zakonskega besedila prišlo do (morda nepremišljene) zakonodajne napake, ki pa se nikakor ne sme razlagati v škodo storilca. Pri tako imenovanih »redakcijskih napakah«, s katerimi zakonodajalec uzakoni nekaj, česar ni želel, pa je besedilo logično smiselno, sodnik ne sme z razlago posegati v besedilo norme, vse dokler je zakonodajalec ne popravi.20

Pravosodje torej ni upravičeno širiti dometa represije iz množinske prepovedane posledice na edninsko posledico ali to kar predpostavljati kot samoumevno.

Tako nam ostaja le možnost konstrukcije poskusa, če storilec naklepno ravna v smeri objave več posnetkov ali sporočil, dejansko pa mu uspe objaviti le enega (npr. na spletno aplikacijo želi naložiti več posnetkov oškodovanca s seksualno vsebino, pa se uspešno prenese le en posnetek, preostalih pa mu ne uspe prenesti zaradi težav z internetno povezavo). Z množino v kazenskem pravu se torej ne gre igrati, zapis inkriminacije v VI. odstavku 143. člena KZ-1 pa je tako grda zakonodajna napaka, zaradi katere lahko pričakujemo, da kazenski pregon tega kaznivega dejanja v praksi ne bo zaživel.

Kaznivo dejanje pa je dokončano, če storilec več posnetkov z uporabo tehničnih naprav ali programov združi v en posnetek in tega javno objavi – npr. storilec z uporabo računalniškega programa več različnih posnetkov s seksualno vsebino oškodovanca združi v en sam daljši film in ga objavi na svetovnem spletu.

Navedeno stališče glede dogmatično napačne uporabe množinskega zakonskega znaka pri predmetni inkriminaciji je stališče avtorja, ki ga slednji ocenjuje kot dogmatično edino pravilnega pri razlagi tega konkretnega kaznivega dejanja. Vendar pa tega stališča glede uporabe množinske oblike zakonskega znaka pri inkriminacijah kaznivih dejanj ne smemo kar posploševati na vsa kazniva dejanja, oziroma vzeti kot univerzalno pravilo pri vseh kaznivih dejanjih. Možna so namreč odstopanja v primerih, ko je množinski zakonski znak uporabljen v logično absurdni obliki in kadar zakonodajalec uporabi množinski zakonski znak, kjer s pomočjo argumentacije lahko izpeljemo, da je kaznivo dejanje mogoče dokončati tudi če storilec dejanje izvrši zoper en sam element znotraj množinske inkriminacije. Primer prve izjeme je inkriminacija po II. odstavku 187. člena KZ-1 (Omogočanje uživanja prepovedanih drog ali nedovoljenih snovi v športu), kjer je zakonski znak »če stori dejanje v vzgojnih ali izobraževalnih ustanovah ali v njihovi neposredni bližini, v zaporih, v vojaških enotah, v javnih lokalih ali na javnih prireditvah« uporabljen v logično absurdni obliki. Ni namreč mogoče zatrjevati, da je kaznivo dejanje omogočanja uživanja prepovedanih drog po drugem kvalifikatornem odstavku mogoče izvršiti oziroma dokončati le, če storilec dejanje izvrši v vsaj treh izobraževalnih ustanovah, zaporih, vojaških enotah, javnih lokalih … Temveč je kaznivo dejanje dokončano že ko storilec omogoči uživanje prepovedanih drog eni osebi na prostorih ene osnovne šole ali fakultete (torej ene izobraževalne ustanove). Druga izjema, kjer lahko s pomočjo argumentacije izpeljemo, da je kaznivo dejanje mogoče dokončati tudi če storilec dejanje izvrši tudi zoper en sam element znotraj množinske inkriminacije je na primer I. odstavek 186. člena KZ-1 (Neupravičena proizvodnja in promet s prepovedanimi drogami, nedovoljenimi snovmi v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog), ki vsebuje zakonski znak »rastline ali substance, ki so razvrščene kot prepovedane droge ali nedovoljene snovi v športu, ali predhodne sestavine«. Zakonodajalec pri zakonskem znaku »rastline ali substance, ki so razvrščene kot prepovedane droge ali nedovoljene snovi v športu, ali predhodne sestavine« uporablja množinsko obliko, saj so to termini, ki se v področnih predpisih (Zakon o proizvodnji in prometu s prepovedanimi drogami,21 Zakon o ratifikaciji Mednarodne konvencije proti uporabi nedovoljenih snovi v športu22…) vedno uporabljajo v množinski obliki, kljub temu da sta tako rastlina kot substanca števna samostalnika. S pomočjo teleološke in racionalne razlage lahko sklepamo, da gram kokaina, vrečka heroina, druga prepovedana droga zvita v obliki cigare ali nekaj tablet anaboličnih androgenih steroidov zadostuje za izpolnitev navedenega zakonskega znaka. Nelogično in nesmiselno bi bilo, da bi za dokončanje kaznivega dejanja po 186. členu KZ-1 zahtevali, da storilec izvrši eno od prepovedanih izvršitvenih oblik v zvezi z vsaj tremi različnimi rastlinami in substancami, ki so razvrščene kot prepovedane droge, nedovoljene snovi v športu, ali predhodne sestavine za izdelavo prepovedanih drog. Tudi iz jezikovne razlage lahko povzamemo podobne zaključke, saj se množinska oblika »rastline ali substance« nanaša na prav tako množinsko obliko »prepovedane droge, snovi v športu in predhodne sestavine«.

Strogo tehnično gledano pa te množinske rabe v definicijah nimajo kaj početi in so v kazenskem pravu grda zakonodajna logična napaka.

Ponovno poudarjam, da je treba v vsakem konkretnem primeru in pri vsaki inkriminaciji natančno preveriti za kakšno obliko množinske rabe zakonskega znaka gre – torej ali za logično absurdno napako (situacija I), množinsko rabo, kjer lahko s pomočjo argumentacije utemeljimo, da je možna izvršitev kaznivega dejanja tudi z izpolnitvijo enega elementa (situacija II), ali za zapisane nejasnosti, kjer bi zakonodajalec lahko uporabil edninsko obliko zakonskega znaka, a uporabi množino, kar je po vsej verjetnosti zakonodajna napaka, vendar, skladno z jezikovno razlago in načelom zakonitosti, tega ne smemo razlagati v škodo obdolženca (situacija III) – kot npr. v VI. odstavku 143. člena KZ-1.

Zanimiv pristop uporabi Selinškova23 pri razlagi takratnega 234. člena KZ (Oškodovanje upnikov – 227. člen po KZ-1). Zapiše, da je “glede upnikov uporabljena izključno množinska oblika – storilec mora povzročiti premoženjsko škodo (drugim) upnikom. Zato je vprašanje, ali so znaki tega kaznivega dejanja izpolnjeni, če je velika premoženjska škoda povzročena zgolj enemu upniku ali pa dvema upnikoma. Ocenjujemo, da je v zvezi s tem pri kaznivem dejanju oškodovanja upnikov poudarek na povzročanju velike premoženjske škode, in ne na številu oškodovanih upnikov, zato je dovoljeno sklepanje z večjega na manjše (argumentum a maiori ad minus), kar pomeni, da je odgovor na to vprašanje pozitiven.” Dilema je aktualna tudi pri današnjem II. odstavku 227. člena KZ-1. Glede na navedeno bi slednjega lahko uvrstili v drugo situacijo, kjer lahko s pomočjo, po mojem mnenju nevarno široko uporabo teleološke metode, argumentacije izpeljemo, da je kaznivo dejanje mogoče dokončati tudi če storilec dejanje izvrši tudi zoper en sam element znotraj množinske inkriminacije. Sam nisem tako prepričan in menim, da je stališče Selinškove sporno. Četudi je poudarek inkriminacije na povzročanju premoženjske škode, je bistvena razlika ali storilec povzroči škodo eni osebi (kar bi lahko pomenilo, da zakonodajalec predpostavlja civilnopravno varstvo) ali več osebam (kjer zakonodajalec zaradi števila žrtev predvidi tudi kazenskopravno varstvo). Argument a maiori ad minus je v konkretni situaciji uporabljen izredno sporno (po mojem mnenju nepravilno), saj tega argumenta, skladno z načelom in dubio pro reo, ne smemo uporabljati storilcu v škodo – torej s širitvijo jasno določene množinske inkriminacije na edninsko. In končno v zakonski inkriminaciji takratnega 234. člena KZ in današnjega 227. člena KZ-1 bi zakonodajalec lahko brez kakršnihkoli težav za upnike uporabil edninsko obliko – pri I. odstavku 227. člena KZ-1 » … in tako povzroči premoženjsko škodo vsaj enemu upniku, se kaznuje …«, ter pri II .odstavku 227. člena KZ-1 » … pa zato da bi izigral in oškodoval vsaj enega upnika, …«. Če tega ni storil je morda njegov namen bil ravno to, da situacij, kjer je oškodovan le en upnik ali dva, ne sankcionira kazensko. Ekstenzivno široka uporaba teleološke razlage, ki očitno nasprotuje jezikovni razlagi, kot primarni v kazenskem pravu, in s pomočjo katere nevarno širimo domet inkriminacije, je po mojem mnenju v nasprotju z načelom zakonitosti. Skladno z navedenim torej menim, da je v 227. členu KZ-1 (oziroma 234. členom KZ) podana očitna zakonodajna nejasnost, kjer bi zakonodajalec lahko uporabil edninsko obliko zakonskega znaka, a uporabi množino, kar je po vsej verjetnosti zakonodajna napaka, vendar pa, skladno z jezikovno razlago in načelom zakonitosti, te ne smemo razlagati v škodo obdolženca (situacija III).

Podobno bi lahko rekli tudi za sodbo Vrhovnega sodišča I Ips 97490/2010-3724 pri razlagi 324. člena KZ-1 (Nevarna vožnja v cestnem prometu), ki se v sodni praksi smatra kot nekakšen precedens za razlago množinskih zakonskih znakov – konkretno glede takratnega zakonskega znaka “ogrozi življenje ali telo sopotnikov ali drugih navzočih udeležencev cestnega prometa”. Predmetno kaznivo dejanje je zakonodajalec z novelo KZ-1B spremenil ravno v obravnavanem množinskem zakonskem znaku in po novem določa “… povzroči neposredno nevarnost za življenje ali telo kakšne osebe …«. Ta sprememba očitno potrjuje, da je zakonodajalec ali priznal napako v prvotnem zapisu ali pa razširil domet inkriminacije. Če primerjamo KZ-1 s KZ-1B po argumentum a contrario pridemo ravno do ugotovitve, da KZ-1 očitno ni inkriminiral ravnanja, ko je nekdo s predrzno vožnjo ogrozil življenje le enega sopotnika ali udeleženca v prometu. Vrhovno sodišče se v obravnavani sodbi sklicuje na II. in III. odstavek takratnega 324. člena, ki sta določala »če ima dejanje iz prejšnjega odstavka za posledico prometno nesrečo s hudo telesno poškodbo (po III. odstavku pa smrt – opomba avtorja) ene ali več oseb« in to predlaga kot potrdilo svojega stališča. A predmetna odstavka oba zahtevata poleg poškodbe ali smrti še povzročitev nesreče – torej gre za tipično poškodbeno inkriminacijo, medtem ko je prvi odstavek le ogrozitveni delikt – tako da je povsem možno, da se je zakonodajalec v tistem času odločil, da je kazenskopravna represija upravičena le, ko bo ogroženih več oseb – ne le ena. Navedeni primer nam le še potrjuje kako nevarno je, ko sodišče, kot garant temeljnih ustavnih pravic in načela zakonitosti, z dvomljivo teleološko razlago nevarno širi domet zakonodajalčeve inkriminacije, pri tem pa zanemarja povsem nesporno jezikovno razlago. Če je zakonodajalec s slabim nomotehničnim zapisom naredil napako, sodišče zagotovo ni poklicano, da te napake »popravlja« obdolžencu v škodo.

Posnetek nastane pri prenosu s filmsko kamero, fotografskim aparatom na filmski trak ali fotografsko ploščo25 ali z drugim tehničnim oziroma elektronskim sredstvom – najpogostejša naprava, s katero se danes izdelujejo posnetki, je mobilni telefon, s katerim je mogoče posnetek praktično takoj naložiti na svetovni splet. Če nekdo z roko nariše drugo osebo v spolnem aktu, to ne zadostuje za posnetek. Sporočila pa so lahko tudi v fizični obliki – recimo napisana na papir. Najpogostejša oblika sporočil danes so tekstovna sporočila, poslana po spletni pošti ali mobilnih telefonih.

Tako posnetki kot sporočila morajo biti seksualne vsebine, kar dejansko pomeni vsako s spolnostjo povezano gradivo v obliki posnetka ali sporočila. Posnetki seksualne vsebine so tisti, kjer oseba v njih nastopa v kakršnemkoli spolnem aktu – naj bo to z osebo, živaljo ali sama, in ne glede na obliko spolne praktike (prodorne, neprodorne26), lahko pa gre tudi za prikaz posameznika, ki tega prikazuje v izrecni spolni vlogi ali pa vsaj njegove spolne organe.27 Ne zadostuje torej posnetek, na katerem je oseba pomanjkljivo oblečena, vendar tako da so njeni sponi organi prikriti (recimo slika dekleta oblečenega le v spodnje perilo), četudi je povsem mogoče huje prizadeti zasebnost posameznika z neprivolitveno objavo delno golega telesa tega posameznika na svetovnem spletu.

Postavlja se pomislek ali golota sama po sebi predstavlja seksualno vsebino, ki jo kot zakonski znak zahteva zakonodajalec? Če so na posnetku prikazani spolni organi potem bo taka vsebina seksualna (spolna), če niso, potem vsebina ni seksualna (prikaz golega moškega, ki mu je v vojni granata odstrelila spolni organ). Posebna dilema, v okviru termina »seksualno«, se kaže pri inkriminaciji otroške pornografije – III. odstavek 176. člena KZ-1 kot zakonski znak namreč določa »pornografsko ali drugačno seksualno gradivo«, kjer se zakonodajalci in sodna praksa po svetu na vse pretege trudijo, da bi inkriminirali prav vsako, z vidika kazenskopravne dogmatike še tako absurdno, ravnanje in pojavne oblike. Slike pomanjkljivo oblečenih otrok, ki pa ne prikazujejo spolnih organov teh otrok, ki jih nekdo doma pregleduje z namenom samozadovoljevanja, bi sodna praksa kaj hitro smatrala kot otroško pornografijo, četudi po definiciji tako gradivo ni seksualno, saj seksualnosti ne določa namen uporabe gradiva, temveč vsebinski prikaz na filmskem ali slikovnem posnetku.28

Sporočila s seksualno vsebino so tista, ki vsebujejo informacije o spolnem aktu ali s spolnostjo povezane informacije v kakršnikoli obliki, lahko pa vsebujejo tudi slikovne ali video posnetke seksualne vsebine. Posnetki in sporočila seksualne vsebine se, skladno z Zakonom o varnosti osebnih podatkov (ZVOP-1),29 ne štejejo za občutljive podatke, za katere pride v poštev V. odstavek 143. člena KZ-1. Izjema so podatki o spolnem življenju osebe, ki skladno z 19. točko 6. člena ZVOP-1 štejejo za občutljive podatke, dejansko pa te podatki sami po sebi ne predstavljajo sporočila seksualne vsebine.

Zakaj zakonodajalec uporablja besedo »seksualne«30 (vsebine) namesto spolne, ki jo uporablja pri jedrem delu spolnih deliktov (spolnost, spolna narava, spolni značaj…)? Vsaj s pravnega vidika pojem seksualne ne zajema ničesar, česar ne bi zajemal tudi pojem spolno. Termin seksualno najdemo še v 173.a členu KZ-1 (seksualne vsebine) in na več mestih v 176. členu KZ-1 (seksualna predstava, seksualne vsebine). KZ-1 tako uporablja dva različna termina, med katerima vsebinsko ni razlik, kar je nomotehnično nekonsistentno.

Tako posnetki kot sporočila se morajo nanašati na drugo osebo, ki jo je mogoče iz posnetkov ali sporočil prepoznati in določiti. Zamegljeni posnetki, iz katerih osebe v njem niso prepoznavne, sporočila s seksualno vsebino, iz katerih ne moremo razbrati, kdo jih je pisal oziroma na koga se nanašajo, ne zadostujejo za dokončanje kaznivega dejanja, možen pa je konstrukt poskusa, če storilec naklepno želi javnost seznaniti s seksualnimi posnetki določene osebe, pa mu to ne uspe – npr. pri prenosu posnetka, ki bi sicer jasno prikazoval to osebo v spolnem aktu, na spletno stran ali spletno aplikacijo, se kvaliteta posnetka tako poslabša, da v dejansko objavljenem posnetku ni več mogoče natančno določiti, koga posnetek sploh prikazuje.

DILEME PRIVOLITVE V OBJAVO POSNETKA

Če storilec objavi posnetke s seksualno vsebino samega sebe, to kaznivo dejanje ni podano. Ravno tako ni podano kaznivo dejanje, če storilec objavi posnetke s seksualno vsebino druge osebe, če ta oseba v to privoli.

Privolitev oškodovanca je institut sodobnega kazenskega prava, ki ob primerni podanosti (ki je izražena prostovoljno, nedvoumno in ustrezno formalno-oblikovno31) izključuje materialno protipravnost kaznivega dejanja. Bavcon s sodelavci privolitev opredeli kot situacijo, ko domnevni oškodovanec ali žrtev kaznivega dejanja soglašata s spornim ravnanjem v času izvršitve.32

Pri tem je nujno opozoriti na to, da se mora privolitev nosilca pravice nanašati ne le na izdelavo posnetka, temveč tudi na objavo tega posnetka javnosti. Po tem se VI. odstavek 143. člena KZ-1 loči od 138. člena KZ-1 (Neupravičeno slikovno snemanje), kjer je bistvo inkriminacije po I. odstavku snemanje ali izdelava slikovnega posnetka druge osebe brez njenega soglasja. Če storilec izdela posnetek s seksualno vsebino druge osebe, brez njenega soglasja, nato pa ta posnetek še objavi, je podan pravi stek med 143. členom KZ-1 in 138. členom KZ-1, s tem da je kaznivo dejanje po 138. členu KZ-1 dokončano že z izdelavo posnetka brez potrebnega soglasja.

Sodobna kazenskopravna doktrina loči med soglasjem (Einverständnis) in privolitvijo (Einwilligung) – teza, ki jo je leta 1953 oblikoval F. Geerds, kjer soglasje predstavlja voljo oškodovanca, ki jo zakonodajalec vključi v zakonsko dispozicijo kaznivega dejanja (npr. »prisili«, »proti volji«, »brez privolitve«) in kjer obstoj soglasja oškodovanca zanika konstitutivni element biti kaznivega dejanja.33 Privolitev v ožjem smislu po drugi strani ni opredeljena kot zakonski znak kaznivega dejanja, torej njen obstoj ne more vplivati na bit kaznivega dejanja, temveč le na protipravnost. Navedeno razlikovanje sprejemajo številna kontinentalna kazenskopravna doktrinarna dela, med drugim tudi nemško Zvezno vrhovno sodišče (Bundesgerichtshof) kot tudi komentar nemškega kazenskega zakonika Schönke/Schröder.34

Glede na to, da se odsotnost privolitve (dogmatično bolj pravilno bi bilo soglasja) v predmetnem odstavku člena pojavlja kot zakonski znak kaznivega dejanja, veljavno podana privolitev izključuje že samo bit kaznivega dejanja.

Iz navedenega torej izhaja, da zakonodajalec zakonski znak »brez njene privolitve« uporablja nekonsistentno znotraj samega zakonika (primerjava s I. odstavkom 138. člena KZ-1, kjer uporablja »brez njegovega soglasja«) in tudi v nasprotju z ustaljeno kazenskopravno doktrino. Dogmatično bolj pravilen zapis bi torej bil »Kdor … brez soglasja te osebe …«.

Da bo privolitev kazenskopravno učinkovita, je potrebno, da je predhodno sporočena (ni potrebno, da je besedno izražena – lahko je pisna – ali da jo privolitelj neposredno sporoči storilcu, lahko je sporočena prek posrednika). Privolitev mora biti prostovoljna, resno izražena in mora obstajati vse do dokončanja kaznivega dejanja.35 Kako pa je s privolitvijo, ki je podana v zmoti, pod vplivom sile ali prevare?

Že uvodoma lahko opozorimo, da je možna privolitev v dejanje, ki je privolitelju neprijetno. Tako ni sporno, da je povsem veljavna privolitev v operativni poseg, ki jo da oseba pri zobozdravniku, kljub temu da je privolitelju tako dejanje še kako neprijetno. Enako velja, če oseba, kljub hudi osebni neprijetnosti, za plačilo privoli v objavo njenih posnetkov seksualne vsebine na spletni strani. Za privolitev zadostuje, da se privolitelj strinja z ravnanjem in posledicami oziroma te vzame v zakup.36

Temeljno stališče nemške kazenskopravne doktrine je, da privolitev ni pravno učinkovita takrat, ko storilec spravi v zmoto privolitelja (pa ta zmota ni le v protivrednosti, ki bi jo oškodovanec dobil za dopustitev posega v svojo dobrino37) oziroma ve za njegovo zmoto, pa to zlorabi za izvršitev kaznivega dejanja. Gre za tako imenovano »odgovornost za zlorabo prava«.38 Nemško pravo je glede tega stališča relativno strogo. Za zmote, ki »izničijo kazenskopravno veljavnost privolitve (na ravni presoje protipravnosti napada), štejejo vse zmote, ki so kavzalne s privolitvijo«.39 Nesporno je, da privolitev ni pravno priznana takrat, ko jo storilec s prevaro, goljufijo, silo ali grožnjo izsili od oškodovanca. Privolitev ni veljavna in je kaznivo dejanje podano, če storilec oškodovanca spravi v zmoto glede vsebinske narave posnetka (mu reče, da posnetek prikazuje oškodovanca v normalni dnevni aktivnosti, dejansko pa ga prikazuje v seksualnem aktu), ali pa glede narave objave (mu reče, da bo posnetek objavljen na zasebnem kanalu, do katerega bodo imeli dostop le njuni najbližji prijatelji, dejansko pa je dostop do posnetka javen).

Če je v zmoti glede privolitve storilec, ta je v zmoti glede dejanskih okoliščin, ki storilčevo ravnanje naredijo dopustno oziroma izključujejo protipravnost, se njegovo ravnanje presoja po pravilih dejanske zmote v širšem pomenu – če je ta podana, potem izključuje storilčev naklep. Korošec opozarja, da gre za pravno zmoto takrat, ko storilec zmotno šteje določena dejstva za podana (in iz njih sklepa o obstoju privolitve oškodovanca), v resnici pa ta dejstva ne bi pomenila kazenskopravno veljavne privolitve niti, če bi bila v času storitve res podana.40

Anglo-ameriška kazenskopravna doktrina je z vidika neveljavnosti privolitev manj stroga od kontinentalne in dopušča več izjem. Tako bo zmota privolitelja vplivala na veljavnost privolitve le, če se nanaša na vsebino ali nivo nevarnosti, ki je lahko povzročena zavarovanemu pravnemu interesu. Zmote o spremljajočih okoliščinah pogosto nimajo učinka, podobno velja tudi za motive udeleženih.41 Prevare in goljufije načeloma izključijo veljavnost podane privolitve, vendar pa se pojavljajo tudi stališča, naj bi to ne bilo tako, ko prevara nima nikakršnega vsebinskega učinka na zavarovani pravni interes.42 Sila ali grožnja izključuje veljavnost privolitve vedno, ko je ta na takem nivoju, da izključi ali resno ogrozi posameznikovo zmožnost svobodne odločitve. Tako ni sporno, da ni privolitve, ko storilec z nožem grozi Ajevi ženi, da bi prenehal, pa mu A prostovoljno izročil svojo uro v vrednosti 2000 evrov, ali pa privoli, da storilec objavi na spletni aplikaciji posnetek spolnega akta med Ajem in ženo. Po drugi strani bi težko očitali kaznivo dejanje direktorju podjetja, ki mu podrejena delavka prostovoljno nudi spolne usluge v strahu pred izgubo zaposlitve. »Dejstvo, da pritožnik v idealnih razmerah ne bi privolil v dejanje, samo po sebi ne negira obstoja dane privolitve. V tem pogledu so za pravo relevantne realne in ne idealne okoliščine. Faktorji, kot so ekonomske potrebe, stres ali socialna pričakovanja, sami po sebi ne zanikajo veljavnosti podane privolitve.«43 Kaznivo dejanje po tem členu tako ni podano, če mati in oče v stiski za denar, s katerim bosta nahranila lačnega otroka, skrbniku spletne strani z amatersko pornografijo privolita v objavo svojih amaterskih posnetkov spolnih dejanj, ki sta jih sama soglasno naredila.

PRIZADETOST ZASEBNOSTI IN DRUGE MODALITETE KAZNIVEGA DEJANJA

Kaznivo dejanje po VI. odstavku 143. člena je dokončano le, če je z objavo huje prizadeta zasebnost osebe v posnetkih ali sporočilih. Ta, sicer pravno ne povsem natančno določen standard, je hitro dosežen pri posnetkih (objava video posnetka osebe v spolnem aktu) in sporočilih, ki vsebujejo slikovne ali video posnetke, težje pa pri tekstovnih sporočilih. Zakonski znak in s tem »huje prizadene njeno zasebnost« je posledica storilčevega dejanja, ki se je mora slednji zavedati in hoteti (direktni naklep) ali v njo privoliti (eventualni naklep) in ne predstavlja objektivnega pogoja kaznivosti. Pri tem se sama prizadetost posameznika presoja podobno kot razžaljenost. To pomeni, da mora biti prizadetost objektivno podana, ni pa treba, da se oškodovanec subjektivno počuti hudo prizadetega (čeprav je od tega odvisno, ali bo oškodovanec vložil predlog za pregon kaznivega dejanja), kar je recimo povsem možno, če je oseba duševno manj razvita ali bolna, čustveno otopela ali ekshibicionist (v medicinskem pomenu besede). Ali posnetek oziroma sporočilo objektivno lahko povzroči hudo prizadetost, je treba ocenjevati glede na čas, okoliščine, navade, osebe in druge družbeno relevantne okoliščine.44 Ker zakonodajalec izrecno zahteva, da je posnetek ali sporočilo seksualne vsebine, bo zasebnost osebe v njem praktično vedno (objektivno) prizadeta.

Postavlja se pomislek, ali besedna veza »in s tem huje prizadene njeno zasebnost« morda ne predstavlja objektivnega pogoja kaznivosti?

Kazenskopravna teorija načeloma ne spodbuja pretirane uporabe nepravega objektivnega pogoja kaznivosti v zakonskih besedilih. »Določene inkriminacijske norme z objektivnim pogojem kaznivosti naj bi bilo treba v interesu načela subjektivne krivdne odgovornosti preoblikovati ali pa vsaj objektivne pogoje v njih bistveno ožje razlagati«.45 Omejevanje krivdnega načela v kazenskem pravu s postavljanjem objektivnega pogoja kaznivosti je utemeljeno le, če imamo za to tehten kriminalnopolitični cilj (tega pri 143/VI ni prepoznati). Kar a priori pomeni, da vedno, ko je krivdo mogoče razširiti na prepovedano posledico, velja, da je ta posledica zakonski znak KD in ne objektivni pogoj kaznivosti.46 Kar se sklada z razlago, da je zakonski znak »in s tem huje prizadene njeno zasebnost« posledica storilčevega dejanja, ki se je mora slednji zavedati in hoteti (direktni naklep) ali v njo privoliti (eventualni naklep) in ne predstavlja objektivnega pogoja kaznivosti.

Če predpostavimo, da je zakonski znak »in s tem huje prizadene njeno zasebnost« objektivni pogoj kaznivosti, s tem neupravičeno razbremenimo storilca za morebitne poskuse kaznivega dejanja po VI. odstavku 143. člena KZ-1. Ni utemeljenih razlogov, zakaj bi maščevalnemu medijskemu tehniku, ki npr. na televizijskem kanalu pripravi vse za predvajanje seksualnega posnetka svojega bivšega dekleta, pa do tega po naključju ne pride, ker ima televizijska hiša ravno takrat izpad elektrike, v celoti opustili kazenski pregon – ker pač poskus kaznivega dejanja v povezavi z objektivnim pogojem kaznivosti po dogmatičnem pojmovanju ni mogoč.

Moramo pa se vprašati, kakšen je sploh smisel zakonskega dodatka »in s tem huje prizadene njeno zasebnost«. Zasebnost bo namreč praktično vedno (objektivno) huje prizadeta, če so posnetki osebe s seksualno vsebino javno objavljeni. Storilec, ki take posnetke objavi, pa to počne, da bi osebo v posnetku prizadel, osramotil, razžalil in se pri tem zagotovo zaveda, da bo z objavo posnetka prizadeta tudi zasebnost osebe v posnetku. Morda je torej celoten zakonski znak povsem nepotreben ali pa je zakonodajalec vseeno želel, da bi bilo kaznivo le objavljanje kakšnih specifičnih posnetkov – torej samo takih, ki res huje prizadenejo zasebnost posameznika? Vendar, ali ne prizadene prav vsak posnetek, v katerem je posameznik prikazan v nekakšni spolni vsebini, njegove zasebnosti na posebno hud način? Zelo verjetno jo, tako da je morebiti predmetni zakonski znak povsem odveč in v besedilu nepotreben.

Kaznivo dejanje po VI. odstavku tega člena je možno izvršiti v obliki direktnega in eventualnega naklepa. Dejanje je povsem mogoče izvršiti tudi iz malomarnosti (mož pomotoma v mapo, ki jo prek izmenjevalnega P2P programa deli z drugimi po spletu, naloži posnetek spolnega občevanja z ženo in s tem huje prizadene njeno zasebnost), vendar zakonodajalec malomarnostne izvršitvene oblike ni predvidel kot kaznive. Zakonodajalec tako očitno želi inkriminacijo le škodoželjne, maščevalne ali iz drugih nizkotnih motivov, objave posnetkov ali sporočil s seksualno vsebino, ne pa objave iz nepazljivosti, lahkomiselnosti ali ponesrečenosti (četudi zaradi malomarnosti storilca).

Poskus in neprimerni poskus sta kazniva. Tipičen primer poskusa je objava na spletni strani, ki je javnosti v celoti nedostopna (javnosti zaprta ali zakodirana z dostopnim geslom). Kaznivo dejanje je dokončano, če gre za objavo na spletni strani, ki je sicer omejeno dostopna javnosti, a dostop lahko dobi vsak, ki zanj zaprosi, ali vsak, ki izpolni določene pogoje. Za neprimeren poskus gre takrat, ko zasebnosti druge osebe z ravnanjem storilca ni mogoče prizadeti – ker je oseba, na primer, že mrtva. Tu se VI. odstavek 143. člena KZ-1 bistveno razlikuje od I. odstavka istega člena, kjer ne gre za neprimerni poskus, če storilec objavi osebne podatke mrtve osebe, za katero je prepričan, da je živa, četudi pravica do varstva osebnih podatkov kot strogo osebnostna pravica s smrtjo nosilca ugasne. Umrli ima namreč v času, ko je še živ, »interes, da bo kot osebnost tudi še po svoji smrti užival določeno varstvo. Zato pravo priznava pravico do pietete, spoštovanja in lepega spomina47 na umrlega. Po smrti nosilca osebnostnih pravic se torej določene njegove osebne dobrine varujejo kot osebne dobrine ožjih svojcev, to je na podlagi njim pripadajoče osebnostne pravice. To velja tudi za osebne podatke.«48 Po smrti posameznika predmet varstva 143. člena KZ-1 postanejo osebnostne pravice ožjih svojcev umrle osebe, osebni podatki umrle osebe pa po področni zakonodaji še vedno uživajo določeno pravno varstvo. Vsebina VI. odstavka člena pa po drugi strani zahteva, da je zasebnost posameznika hudo prizadeta – ta zakonski znak ne more biti izpolnjen, če je oseba že mrtva.

Možna je izvršitev v obliki neprave opustitve – primer očeta, ki opazuje svojega 12-letnega otroka, ki na računalniku prestavi zasebne slike svoje matere v spolnem aktu v mapo, ki jo oče prek izmenjevalnega P2P programa deli z drugimi, pri čemer tega otroku naklepno ne prepreči zato, da bi prizadel zasebnost svoje žene.

Konstrukcija silobrana je teoretično mogoča, čeprav v praksi bolj malo verjetna, vendar omejena na situacije, ko je obramba v smislu objave posnetkov seksualne vsebine neizogibno potrebna za odvrnitev istočasnega protipravnega napada. Tipičen primer je, da branitelj z objavo posnetka s seksualno vsebino napadalca na spletni aplikaciji prepreči ali odvrne protipravni napad od sebe ali druge osebe – seveda ob pogoju, da napad napadalca še vedno poteka.

Skrajna sila kot možnost opravičljivosti ali upravičljivosti ravnanja je možna predvsem v primeru, ko storilec ravna pod kompulzivno silo in je tako prisiljen v objavo posnetkov ali sporočil s seksualno vsebino, ob tem pa nima nikakršne blažje alternative odvrnitve nevarnosti.

UREDITEV PRED NOVELO KZ-1E IN STEKI Z DRUGIMI KAZNIVIMI DEJANJI

Kazenskopravno varstvo posameznika, katerega zasebnost je bila huje prizadeta z objavo posnetka s seksualno vsebino, v katerega snemanje je sicer privolil, ni pa privolil v objavo tega posnetka, je bilo pred novelo KZ-1E pomanjkljivo. I. odstavek 143. člena KZ-1 namreč ni prišel v poštev, saj ta predvideva inkriminacijo le objave tistih osebnih podatkov, ki jih upravljavci zbirk osebnih podatkov obdelujejo na podlagi zakona ali osebne privolitve. Možen je bil sicer kazenski pregon za kaznivo dejanje razžalitve po II. odstavku 158. člena KZ-1, če je imel storilec z objavo posnetka v naklepu žrtev razžaliti – kar bo zagotovo podano, če storilec objavi posnetek s seksualno vsebino žrtve na svetovnem spletu zato, da bi huje prizadel njeno zasebnost. Ker je zakonodajalec z novelo KZ-1E objavo posnetkov s seksualno vsebino brez privolitve oškodovanca opredelil kot kvalificirano kaznivo dejanje po VI. odstavku 143. člena KZ-1 z zaporno kaznijo od treh mesecev do treh let, je v primerjavi s prejšnjo ureditvijo, kjer je storilec lahko odgovarjal za tako dejanje po II. odstavku 158. člena KZ-1, sankcionirano z denarno kaznijo ali zaporno kaznijo do šestih mesecev in ob upoštevanju, da mora posameznik pregon za kaznivo dejanje razžalitve voditi na zasebno tožbo, pregon po novem VI. odstavku 143. člena po noveli KZ-1E pa se začne na predlog, povsem nesporno, da je novi zakon po noveli KZ-1E za storilca strožji. Če je bilo torej tako dejanje izvršeno pred začetkom učinkovanja novele KZ-1E, se slednja nikakor ne sme uporabiti – določba II. odstavka 7. člena KZ-1 torej ne pride v poštev.

Po noveli KZ-1E je objava posnetkov ali sporočil s seksualno vsebino brez privolitve oškodovanca torej kvalificirano kaznivo dejanje po VI. odstavku 143. člena, stek s kaznivim dejanjem razžalitve po 158. členu KZ-1 (storilec ima z objavo posnetka s seksualno vsebino, poleg hude prizadetosti zasebnosti, pogosto v naklepu tudi razžalitev oškodovanca) je torej le navidezen zaradi razmerja specialnosti.

Po drugi strani pa je možen pravi stek s kaznivim dejanjem po 138. členu KZ-1 (Neupravičeno slikovno snemanje), ko storilec brez privolitve slikovno snema ali naredi slikovni posnetek s seksualno vsebino druge osebe, nato pa to vsebino še javno objavi, s tem da je kaznivo dejanje po 138. členu KZ-1 dokončano že z izdelavo posnetka brez potrebnega soglasja.

Možen je tudi pravi stek s kaznivim dejanjem po 176. členu KZ-1 (Prikazovanje, izdelava, posest in posredovanje pornografskega gradiva), ko storilec posnetke s seksualno vsebino prikaže ali drugače omogoči osebi, mlajši od petnajst let – vendar le, če so posnetki tudi javno objavljeni! – pravi idealni stek med 143/VI in 176/I. Za pravi stek gre tudi zato, ker sta žrtvi obeh kaznivih dejanj različni – oškodovanec v posnetku in oseba, mlajša od petnajst let.

Če storilec objavi posnetek s seksualno vsebino mladoletne osebe, izvrši kaznivo dejanje po III. odstavku 176. člena KZ-1 in gre v tem primeru za navidezni idealni stek s VI. odstavkom 143. člena KZ-1 po odnosu konsumpcije. 176/III namreč varuje tako spolno integriteto mladoletnika kot tudi njegovo zasebnost, kar je jasno razvidno v izvršitveni obliki »ali razkriva identiteto mladoletne osebe v takem gradivu«. Ker se varovani zakonski dobrini prekrivata in ker je žrtev kaznivega dejanja ista mladoletna oseba ter glede na to, da je za kaznivo dejanje po III. odstavku 176. člena zagrožena višja zaporna kazen, se uporabi le slednje v navideznem idealnem steku s VI. odstavkom 143. člena KZ-1 po odnosu konsumpcije.

SKLEP

Nova inkriminacija objave posnetkov ali sporočil s seksualno vsebino – v tujini pogosto imenovano kot maščevalna pornografija – v VI. odstavku 143. člena KZ-1 je, glede na relativno pogoste oblike takih izvršitev, dobrodošla. Žal pa je zakonodajalec inkriminacijo zapisal zelo površno in naredil pri opisu novega kaznivega dejanja hudo zakonodajno napako, ki bo imela drastične posledice na kazenski pregon predmetnega kaznivega dejanja v praksi. Zakonodajalec namreč izrecno zahteva objavo posnetkov ali sporočil – torej množinski zakonski znak. S kazenskopravno kritično analizo smo prikazali, da zaradi načela zakonitosti (lex certa) in jezikovne razlage zakonskega besedila, kot ključne metode razlage v kazenskem pravu, množinske posledice v zakonskem znaku ni dopustno razlagati v smeri, da za dokončanje kaznivega dejanja zadostuje tudi izpolnitev edninske posledice, in s tem širiti domet represije. Najpogostejšega primera, kjer razočarani ljubimec iz maščevanja (ali drugih motivov) na spletu objavi le en sam posnetek spolnega akta z oškodovanko, tako ne bo mogoče kazensko preganjati, čeprav je jasno, da je zakonodajalec z novo inkriminacijo želel sankcionirat ravno take primere. Tako nam ostaja le možnost konstrukcije poskusa, če storilec naklepno ravna v smeri objave več posnetkov ali sporočil, dejansko pa mu uspe objaviti le enega. Z množino v kazenskem pravu se ne gre igrati, zapis inkriminacije v VI. odstavku 143. člena KZ-1 pa je grda zakonodajna napaka, zaradi katere lahko pričakujemo, da kazenski pregon tega kaznivega dejanja v praksi ne bo zaživel. Za tako pomanjkljiv dogmatični zapis zakonodajalca, žal, ni opravičila.

LITERATURA:

Baumann Jürgen, Weber Ulrich, Mitsch Wolfgang, Strafrecht, Allgemeiner Teil. Verlag Ernst und Werner Gieseking, Bielefeld 1995.

Bavcon Ljubo, Šelih Alenka, Korošec Damjan, Ambrož Matjaž, Filipčič Katarina, Kazensko pravo, Splošni del. Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 2009.

Bele Ivan, Šepec Miha, Praktikum za kazensko materialno pravo. Evropska pravna fakulteta, Nova Gorica 2011.

Boohlander Michael, Princilples of german criminal law. Hart Publishing, London 2008.

Deisinger Mitja, Kazenski zakonik s komentarjem, posebni del. GV Založba, Ljubljana 2002

Evropska konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Uradni list RS (13. 6. 1994) MP, št.7-41/1994 (RS 33/1994).

Kazenski zakonik (KZ-1), uradni list RS, št. 55/08, 39/09, 91/11, 54/15, 38/16 in 27/17.

Korošec Damjan, Katarina Filipčič, Stojan Zdoljšek (uredniki): Komentar Kazenskega zakonika, Uradni list Republike Slovenije, delo v pisanju.

Korošec Damjan, Medicinsko kazensko pravo, druga izdaja. GV Založba, Ljubljana 2016.

Korošec Damjan, Otroška pornografija – širši pregled in mednarodni dokumenti. Pravosodni bilten, 31 (2010) 3, str. 61–75.

Korošec Damjan, Privolitev oškodovanca in splošni pojem kaznivega dejanja. Zbornik znanstvenih razprav, 59 (1999), 163–185.

Korošec Damjan, Privolitev oškodovanca v kazenskem pravu: primerjava dveh kazenskopravnih sistemov, doktorska disertacija. Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani, Ljubljana 1997.

Korošec Damjan, Spolnost in kazensko pravo: od prazgodovine do t. i. modernega spolnega kazenskega prava. Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 2008.

McAuley Finbar, McCutcheon Paul, Criminal Liability. Round Hall Ltd., Dublin 2000.

Mednarodni pakt o državljanskih in političnih pravicah, Generalna skupščina Združenih narodov 10. 12. 1948, resolucija št. 217 A (III).

Novoselec Petar, Bojanić Igor, Opći dio kaznenog prava. Pravni fakultet sveučilišta u Zagrebu, Zagreb 2013.

Pavčnik Marijan, Argumentacija v pravu. Cankarjeva založba, Ljubljana 2004,

Pavčnik Marijan, Teorija prava. GV Založba, Ljubljana 2007.

Roxin Claus, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I. C. H. Beck, München 1994.

Schönke Adolf, Schröder Horst et al., Strafgesetzbuch: Kommentar. C. H. Beck, München 2010.

Selinšek Liljana, Gospodarsko kazensko pravo. GV Založba, Ljubljana 2006.

Slovar slovenskega knjižnega jezika, Inštitut za slovenski jezik Frana Ramovša ZRC SAZU. Pridobljeno http://bos.zrc-sazu.si/sskj.html (9. 8. 2017).

Šepec Miha, Kazenska odgovornost ponudnikov informacijskih storitev za kazniva dejanja, storjena prek njihovih omrežij. Podjetje in delo (2016) 3-4, str. 509–527.

Šepec Miha, Kazniva dejanja kibernetskega kriminala – značilnosti in posebnosti sodobnega kazenskega prava : doktorska disertacija. Pravna fakulteta Univerza v Mariboru, Maribor 2015.

Šepec Miha, Kolektivno kaznivo dejanje – analize in dileme naše teorije in prakse. Pravna praksa (2017), 30-31, str. 6-8.

Ustava Republike Slovenije, Uradni list RS, št. 33/91-I, 42/97 – UZS68, 66/00 – UZ80, 24/03 – UZ3a, 47, 68, 69/04 – UZ14, 69/04 – UZ43, 69/04 – UZ50, 68/06 – UZ121,140,143, 47/13 – UZ148, 47/13 – UZ90, 97, 99 in 75/16 – UZ70a.

Ustavno sodišče, odločba Up 32/94 z dne 12. 4. 1995.

Višje sodišče v Ljubljani, sodba II Cp 2066/2012 z dne 30. 1. 2013.

Vrhovno sodišče RS, sodba I Up 517/2000 z dne 12. 7. 2001.

Vrhovno sodišča RS, sodba I Ips 76261/2010-40 z dne 27. 9. 2012.

Vrhovno sodišče RS, sodba I Ips 97490/2010-37 z dne 30. 1. 2014.

Zakon o avtorski in sorodni pravici (ZASP), Uradni list RS, št. 21/95.

Zakon o proizvodnji in prometu s prepovedanimi drogami, Uradni list RS, št. 108/99, 44/00, 2/04 – ZZdrI-A in 47/04 – ZdZPZ

Zakon o odgovornosti pravnih oseb za kazniva dejanja, Uradni list RS, št. 12/00, 50/04, 65/08 in 57/12.

Zakon o spremembah in dopolnitvah Kazenskega zakonika (KZ-1E), Uradni list RS, št. 27/17.

Zakon o varnosti osebnih podatkov (ZVOP-1), Uradni list RS, št. 86/04 in 67/07.

-------------

1 O kazenski odgovornosti ponudnikov informacijskih storitev podrobneje v Šepec, nav. delo (2016).

2 Podrobna kazenskopravna analiza otroške pornografije v Šepec, nav. delo (2015), glej tudi Korošec, nav. delo (2008) in Korošec, nav. delo (2010).

3 Sprejela in razglasila jo je Generalna skupščina Združenih narodov 10. decembra 1948 z resolucijo št. 217 A (III).

4 Uradni list RS (13.6.1994) MP, št.7-41/1994 (RS 33/1994).

5 O potencialni inkriminaciji in kazenskem pregonu pred novelo Kazenskega zakonika KZ-1E v nadaljevanju.

6 Kazenski zakonik (KZ-1), Uradni list RS, št. 55/08, 39/09, 91/11, 54/15, 38/16 in 27/17.

7 Zakon o spremembah in dopolnitvah Kazenskega zakonika (KZ-1E), Uradni list RS, št. 27/17.

8 Zakonsko besedilo se glasi: Kdor javno objavi posnetke ali sporočila druge osebe s seksualno vsebino brez privolitve te osebe in s tem huje prizadene njeno zasebnost, se kaznuje z zaporom od treh mesecev do treh let.

9 Komentar celotnega člena bo v novem Komentarju kazenskega zakonika, Korošec, Filipčič, Zdoljšek, nav. delo.

10 Bavcon, Šelih, Korošec, Ambrož, Filipčič, nav. delo (2009), str. 198, ter Pavčnik, nav. delo (2007), str. 596.

11 Zakon o odgovornosti pravnih oseb za kazniva dejanja, Uradni list RS, št. 12/00, 50/04, 65/08 in 57/12.

12 O dilemah koncepta kolektivnega delikta v naši pravni teoriji in praksi glej Šepec, nav. delo (2017).

13 Slovar slovenskega knjižnega jezika, nav. delo (2017), pojem »objaviti«.

14 Prav tam.

15 Tako recimo Zakon o avtorski in sorodni pravici (ZASP), Uradni list RS, št. 21/95, v 2. členu določa, da izraza »javen« ali »javnost« po tem zakonu pomenita, da gre za večje število oseb, ki so izven običajnega kroga družine ali kroga osebnih znancev.

16 Za primerjavo glej odškodninsko zadevo v sodbi Višjega sodišča v Ljubljani II Cp 2066/2012.

17 Bavcon, Šelih, Korošec, Ambrož, Filipčič, nav. delo (2009), str. 129.

18 Pavčnik, nav. delo (2004), str. 57.

19 Bele, Šepec, nav. delo (2011), str. 13.

20 Novoselec, Bojanić, nav. delo (2013), str. 87.

21 Zakon o proizvodnji in prometu s prepovedanimi drogami, Uradni list RS, št. 108/99, 44/00, 2/04 – ZZdrI-A in 47/04 – ZdZPZ.

22 Zakon o ratifikaciji Mednarodne konvencije proti uporabi nedovoljenih snovi v športu, Uradni list RS – Mednarodne pogodbe, št. 15/07.

23 Selinšek, nav. delo, str. 285.

24 Vrhovno sodišče RS, sodba I Ips 97490/2010-37 z dne 30. 1. 2014.

25 Slovar slovenskega knjižnega jezika (2017), pojem »posnetek«.

26 Podrobneje o spolnih praktikah v okviru kazenskega prava v Korošec, nav. delo (2008).

27 Odsotnost inkriminacije po novem VI. odstavku 143. člena KZ-1 je bila izredna sporna tudi glede na pogoste primere v praksi. Glej sodbo Vrhovnega sodišča RS, I Ips 76261/2010-40 z dne 27. 9. 2012.

28 Podrobneje glej tudi Šepec, nav. delo (2015).

29 Zakon o varnosti osebnih podatkov (ZVOP-1), Uradni list RS, št. 86/04 in 67/07.

30 SSKJ sicer termina seksualnost ne označi kot tujko, prav tako pojem seksualizem označi kot književno besedo za poudarjanje spolnosti, seksologa pa kot strokovnjaka za seksologijo.

31 Slednji pogoj bo v današnji družbi prišel v poštev izjemoma (npr. zahtevni medicinski posegi, kjer je glede na stanje pacienta možno pridobiti pisno privolitev), sicer pa bo privolitev večinoma podana ustno, lahko pa tudi v obliki elektronskega sporočila (elektronska pošta, SMS-sporočilo ...).

32 Bavcon, Šelih, Korošec, Ambrož, Filipčič, nav. delo (2009), str. 235.

33 Korošec, nav. delo (1999), str. 165. Prav tako tudi Baumann, Weber, Mitsch, nav. delo (1995), str. 345.

34 Schönke, Schröder et al, nav. delo (2010). Več na to temo v D. Korošec, nav. delo (1997).

35 M. Boohlander, nav. delo (2009), str. 86.

36 Za podrobno analizo instituta privolitve v kazenskem pravu napotujemo bralca na doktorsko disertacijo D. Korošca: Privolitev oškodovanca v kazenskem pravu: (primerjava dveh kazenskopravnih sistemov), 1997.

37 Po Roxinu višina plačila za odvzem krvi. Roxin, nav. delo (1994), str. 471–472.

38 Prav tam, str. 475.

39 D. Korošec, nav. delo (2016), str. 163.

40 Prav tam, str. 200.

41 Tako ne gre za spolno kaznivo dejanje, če filmski režiser z lažnimi obljubami po filmski vlogi pregovori v spolno dejanje igralko, ki v spolno dejanje privoli izključno z interesi po igranju v filmu. Njena privolitev v sam spolni odnos je pravno povsem nesporna. McAuley, McCutcheon, nav. delo (2000), str. 516.

42 Boohlander daje primer, v katerem A pretenta svojega soseda, da je njegov življenjski tekmec danes daroval pol litra krvi, s čimer napelje soseda, da stori enako. Boohlander, nav. delo (2008), str. 86, 87.

43 F. McAuley, P. McCutcheon, nav. delo (2000), str. 516.

44 Deisinger, nav. delo (2002), str. 181.

45 Bavcon, Šelih, Korošec, Ambrož, Filipčič, nav. delo, str. 195.

46 Novoselec, Bojanić, nav. delo, str. 278.

47 Bolj pravilno bi bilo dobro ime.

48 Sodba Vrhovnega sodišča I Up 517/2000 z dne 12. 7. 2001.


Zveza:

RS - Ustava, Zakoni, Sporazumi, Pogodbe
Kazenski zakonik (2008) - KZ-1 člen 138, 143, 158, 166, 173. a, 176, 187, 227, 260
KZ-1E Zakon o spremembah in dopolnitvah Kazenskega zakonika (2017) -
Zakon o odgovornosti pravnih oseb za kazniva dejanja (1999) - ZOPOKD člen 25
Kazenski zakonik (1994) - KZ člen 234
Datum zadnje spremembe:
26.06.2019

Pravno sporočilo

Polno besedilo članka je v bazi SOSC objavljeno z dovoljenjem avtorja in izdajatelja publikacije ter je avtorsko pravno zaščiteno.

Opombe:

P2FydC00ODk3NQ==